事实证据有争议案件逮捕诉讼化审查工作机制研究

吴琳　徐晹彪

摘 要 审查逮捕活动具有明显的司法权属性，但是现行审查逮捕程序的运行模式具有较为明显的行政审批色彩。逮捕诉讼化是检察官采用类似“控、辩、裁”的审判模式，以听取侦查人员、辩护律师意见的方式公开审查逮捕案件的模式。审查逮捕程序和刑事侦查活动具有紧密的联系，因此侦查秘密原则和逮捕诉讼化审查的公开性之间，具有相辅相成的关系，二者之间需要通过价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则进行法益的取舍，以达到平衡状态；并据此确定逮捕诉讼化公开审查案件的内容、范围、参与主体以及审查步骤，同时完善相应工作机制。

关键词 事实证据 逮捕 诉讼化 公开审查 工作机制

作者简介：吴琳，上海市宝山区人民检察院侦监科科长；徐晹彪，上海市宝山区人民检察院侦监科检察官助理。

中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.137

一、逮捕诉讼化介绍

（一）逮捕诉讼化的概念

审查逮捕的主体具有中立性、职权具有裁判性、权力的行使具有被动性以及参与的多方性，所以审查逮捕活动具有司法权的属性。但是，现行审查逮捕程序的运行模式具有较为明显的行政审批色彩，所以一直被外界所诟病。

审查逮捕案件诉讼化的核心内容在于：在程序设计时要按照诉讼的特有规律，以区别于行政化的决定模式 ，即：审查逮捕案件时，由处于中立地位的检察官主持公开审查程序，侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人等各方当事人以言词方式，就犯罪嫌疑人是否需要采取逮捕措施，采用对抗式质证、辩论的手段，从而实现检察机关听取各方意见并据此作出是否逮捕决定的程序性裁判活动。 因此，对审查逮捕案件诉讼化作如下定义：以改变以往审查逮捕程序书面、封闭、行政化审查方式，构建一种检察官居中裁断，侦查机关、辩护律师充分参与、相互对抗的司法审查程序。

（二）逮捕诉讼化模式

逮捕诉讼化的重点在于“诉讼化”，即：具备控方、承控方、听讼方等三个基本要素 ，构建三方之间的权利（权力）制约机制 。逮捕诉讼化模式即是：由检察机关、侦查机关、辩护人三方共同参与的公开审查模式；其中，检察机关处于居中听取意见的地位，侦查机关和辩护人作为公开审查的控辩双方，在检察机关的居中主持下，就相关案件是否需要逮捕进行论述，便于检察机关听取不同意见，并据此作出是否逮捕的决定的公开审查的模式。而其中的“诉讼化”，应当理解为广义的刑事诉讼，而非狭义的刑事诉讼，即：并非专指审判程序而言的诉讼行为。

二、侦查秘密原则与逮捕诉讼化的关系

（一）侦查秘密原则

侦查秘密原则，也称侦查不公开原则，是指在侦查过程中除法律另有规定或者经过权利人同意或者法官批准外，侦查机关及有关知情人不得对外泄露侦查情况及侦查过程中了解的情况。 遵循侦查秘密原则的目的在于以下两个方面：一方面是保障人权，另一方面是保证刑事侦查活动的顺利进行。

（二）我国适用侦查秘密原则的法律依据

《保密法》第八条第八项以及《刑法》第三百九十八条，将侦查阶段的案件内容以国家秘密的方式纳入刑法保护的范畴。 同时，《刑事诉讼法》第三十三条第一款、第三十六条、第三十八条，则在案件进入审查起诉阶段时才将“查阅、摘抄、复制”案卷材料的权利赋予律师。显然，上述法律规定从正反两方面体现了侦查秘密原则在我国刑事訴讼活动中的适用。

（三）侦查秘密原则与逮捕诉讼化之间的关系

侦查秘密原则贯穿于整个刑事侦查活动的始终。审查逮捕程序在时间段上则完全处于刑事侦查活动之间，二者具有紧密的联系性，这显然不同于审查起诉程序和刑事侦查活动之间的递进关系。所以，侦查秘密原则虽然并不适用于审查起诉程序，但是否可以适用于审查逮捕程序则不能一概而论。

对于审查逮捕程序而言，适用侦查秘密原则与逮捕公开审查之间是相辅相成的关系。审查逮捕工作不仅仅担负着指控犯罪的职责，还包括侦查活动监督、刑事立案监督等法律监督职责。因此，适用公开审查的方式，在适当的范围内，对侦查秘密原则进行一定的突破，在保证侦查秘密原则所保护的法益不受侵害的情况下，对相关案件内容予以部分公开，进而听取不同意见，可以更好的履行审查逮捕职能。

三、事实证据有争议案件逮捕诉讼化审查流程设计

（一）“事实争议”案件的认定

“以事实为依据，以法律为准绳”是我国诉讼活动的基本原则，这里的事实是指案件事实，其并非客观事实，而是法律事实。法律事实是指有证据能够证明的事实。因此，案件事实的最终认定完全取决于证据情况，而所谓“事实争议”，也就是定案证据有争议。

作为定案依据的证据，必须符合法律规定的客观性、合法性和关联性；亦即：证据必须具有证据能力以及证明力。因此，证据争议包括下列情况：

1.证据的客观性、合法性，即证据的证据能力存在争议，诸如：取证程序不合法、证据形式不符合法定要件等，即所谓的非法证据、瑕疵证据。

2.证明同一事实的证据之间存在矛盾，即案件事实不清的矛盾证据。

3.被证明的事实没有其他证据可以印证的，即所谓的系孤证而需要补强的证据。

对于上述证据争议所引发的“事实争议”的案件，如果符合逮捕诉讼化可公开审查的案件范围，即可作为“事实争议”案件进行逮捕诉讼化审查。

（二）逮捕诉讼化公开审查案件的原则

正确界定侦查秘密原则的适用与逮捕诉讼化之间的界限，是正确确定逮捕诉讼化审查范围的前提条件，应当遵循下列原则：

1.价值位阶原则。价值位阶原则用以衡量不同位阶的法益之间的冲突，并从中选择具有明显价值优越性的法益，优先予以保护。当不同位阶法益的价值发生冲突时，法益的位阶从高到低依次是：自由、正义、秩序。同样，在界定侦查秘密原则的适用与逮捕诉讼化之间的界限时，亦应当充分考虑侦查秘密原则所保护的保障人权、保障刑事诉讼顺利进行的期待权的法益，与审查逮捕诉讼化所追寻的公平、正义的法益之间的优先性。

2.个案平衡原则。个案平衡原则用以衡量相同位阶的法益之间的冲突，综合考虑所冲突的法益之间的具体情况、利益需求，并通过个案的解决兼顾双方利益。同样，在界定侦查秘密原则的适用与逮捕诉讼化之间的界限时，应当根据审查逮捕案件的不同情况，具体案件具体分析，据此确定不同案件在审查逮捕审查时可公开的内容范围。

3.比例原则。比例原则用以保护被牺牲的法益不受过分侵害，在界定侦查秘密原则的适用与逮捕诉讼化之间的界限时，逮捕诉讼化可公开审查的范围以不影响侦查秘密原则所保护的法益受到侵害为限。

（三）逮捕诉讼化公开审查案件的范围

确定诉讼化审查案件范围应当兼顾打击犯罪和保障人权的平衡，对于某些罪与非罪存在重大争议的案件，存在重大非法取证嫌疑的案件，在充分听取侦查机关意见的基础上，可以就证据问题开展诉讼化审查。

1. 逮捕诉讼化公开审查案件的内容。侦查秘密原则所保护的法益既包括人身权利，又包括刑事侦查活动顺利进行的期待权。因此，在审查逮捕时公开的案件内容应当以不侵害上述法益为原则。

对于下列内容不能予以公开：

第一，侦查方向，侦查线索、情报，技術侦查手段、原理，侦查力量的投入与分布等静态事项。

第二，侦查活动中所获取的国家秘密、商业秘密等动态事项。

第三，被害人、检举人、控告人、证人、鉴定人等各类诉讼参与人以及未成年人犯罪嫌疑人的身份信息、个人隐私，社会关系等等事关人身权利的事项。

而下列事项可以公开：

第一，侦查权行使的法律依据，包括：刑事诉讼活动据以开始的法律依据、刑事侦查活动合法的依据。

第二，侦查主体的身情况，即：系由哪个侦查机关进行侦查，是否符合管辖权的规定。

第三，除通过技术侦查手段所获取的证据以外的其他证据。

同时，逮捕诉讼化可公开审查的案件内容不应当限于犯罪嫌疑人的社会危险性问题。

2.逮捕诉讼化公开审查案件的范围。根据前述原则，对于逮捕诉讼化可公开审查的案件范围来说，以下五类案件不宜适用逮捕诉讼化工作机制：

一是《刑事诉讼法》第七十九条规定的径行逮捕的案件。

二是《刑法》分则第一章规定的“危害国家安全”犯罪。

三是其他涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件。

四是犯罪嫌疑人或被害人系未成年人或在校学生的案。

五是其他可能影响刑事侦查活动、审查起诉、依法审判或者不宜公开审查逮捕的案件。

（四）逮捕诉讼化公开审查案件的参与主体

下列人员应当成为逮捕诉讼化公开审查的参与主体：

1.检察官作为逮捕诉讼化公开审查的主持者，处于居中听审的地位。

2.侦查人员代表侦查机关报请检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人，处于类似“两造”的控方，是检察官审查逮捕案件听取意见的一方。

3.辩护律师基于刑事诉讼法的规定，从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，即可被委托成为辩护人；因此，辩护人成为处于类似“两造”的辩方，亦是检察官审查逮捕案件听取意见的一方。

上述三类人员构成逮捕诉讼化公开审查的参与三方主体，缺一不可。因此，对于没有聘请辩护律师的犯罪嫌疑人，检察机关应当及时通知犯罪嫌疑人家属为其聘请辩护律师，或者通知相关机构为其指定辩护律师。

同时，根据我国《刑事诉讼法》的规定：“侦查期间只能委托律师作为辩护人”，这就排除了律师以外的人员成为逮捕诉讼化公开审查的参与主体可能性。

（五）逮捕诉讼化公开审查的步骤

如前所述，逮捕诉讼化公开审查不同于法庭审判程序，而是检察官听取侦查员和辩护律师意见的程序。因此，不存在举证、质证的程序。具体程序步骤如下：

1.检察官宣布公开审查的纪律，并重申《律师法》第三十八条的律师保密义务，并要求律师签订相关《保密协议》。

2.由侦查员陈述报捕的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、犯罪事实及主要证据、存在社会危险性的情形（即报捕理由）及相关证据。

3.由辩护律师陈述不捕理由，提出非法证据、瑕疵证据、矛盾证据的意见，以及侦查机关存在刑讯逼供等非法取证情况的意见。

4.检察官可以就辩护律师提出的上述意见，要求侦查人员予以当场说明或事后以书面方式说明，并提供相应证明材料。

5.检察官亦可以就自己需要听取的情况向侦查人员、辩护律师进行提问，并可以要求侦查人员、辩护律师对相关事实进一步予以侦查补证或提供相应材料。

注释：

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