离婚自由下的生活困难方经济帮助权的法律表达路径

周亚卉 蒋明洁

摘 要 当下婚姻自由主义观照下的离婚诉讼多发对家庭义务关系及社会结构的稳定性带来了巨大的冲击。这一冲击凸显了现行法律在实务层面对生活困难一方的司法救济短板。法院在处理离婚纠纷时，应结合法律价值和社会效果的考量，侧重从相对主义和社会公利的角度重新认识离婚时生活困难方的判断标准，在法技术层面上重点考量该类案件裁断中所传递的家庭伦理价值、个体婚姻行为趋向的社会幅射作用以及对私权边界与弱者保护的社会公利价值，把握好经济帮助金的裁量尺度和裁判方式，真正实现婚姻法“保障婚姻自由、反对轻率离婚”的立法宗旨。

关键词 离婚标准 经济帮助权 相对困难 标准

作者简介：周亚卉，西北政法大学2015級在职法律硕士，新疆维吾尔自治区高级人民法院民三庭审判员；蒋明洁，西北政法大学2015级在职法律硕士，新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审判员。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.241

婚姻家庭关系是社会关系的重要组成部分，其稳定的群体关系架构、权利义务构造、利益随附表达以及所展现出该当社会价值承载了亘古以来的社会关系的微观基础。当下随着人们对婚姻个人主义的过分盛宠，婚姻关系的姌和度逐渐衰减，传统的“一纸一生一人伦”的婚姻家庭关系的稳固性已成为过往标签。综观目前各国有关离婚例，离婚诉讼呈快速上扬趋势，在我国，近年来离婚诉讼占比亦居高不下，据不完全统计，我国近三年来一审审结的婚姻家庭案件在150万件以上，2016年已超过170多万件，约占全国民事案件的三分之一左右，且呈逐年增长的趋势。 婚姻家庭案件的大幅增加，与其说是一个司法现象，不如说是一个法的社会化问题。当下中国，由于转型社会背景下的社会关系的解构性程度加深，婚姻家庭思维的契约化、经济化意味不断补强，人们对婚姻的自由度不断加深、对婚姻的质量、利益以及随附关系的功利性的追求也逐渐呈现逆传统转圜。伴随该类案件的急剧扩张，审判压力水涨船高，法院对该类案件的审判思维亦趋向或迎合社会趋势的张力应求，在实务上弱化了对婚姻伦理及社会价值的考量。

因此，在各种因素的叠加和影响下，诉讼离婚的理由有泛感情破裂主张的倾向，行为人婚姻态度的自我表达、个人利益最大化选择、婚姻伦理及社会义务的去轻等加剧了个人离婚行为的任意性，一些人通过诉讼离婚来成就功利主义的单边利益，使得婚姻家庭的脆弱性镜像扩大，继而衍生单亲家庭、失婚生活保障、失婚者养老保障等诸多社会问题，成为引发涉诉、缠讼等不和谐、不稳定的社会矛盾因子。司法实践中，既要注重发挥婚姻自由的该当性价值，又要抑制主观主义下离婚标准的去伦理义务和家庭责任轻率化倾向，家事裁判应从法技术的层面上，在上述二方面寻求个案化的衡平，以达致法律效果与社会效果的双统一。法官在处理个案时，应与时俱进地重新审视生活困难标准，发掘经济帮助金潜藏的最大功用。

一、保障婚姻自由，反对轻率离婚，凸显弱者经济帮助权的重要性

追求婚姻自由曾是人类自由解放的重要权利指标，亦是当下人们权利自主的追求目标。从世界婚姻法制史的发展来看，经历了从禁止离婚、限制离婚到自由离婚，从有责主义发展到无责主义离婚的递进。但这一递进引发的婚姻伦理至上转变为感情至上的标准并不是离婚自由主义的法律藩篱。婚姻关系是兼具感情联结、伦理构造和社会关系建构的复合体，包容着当事人对配偶、子女、家庭和社会的责任与义务及道德伦理要求，而这些一直以来都是维系婚姻的重要凝聚力和基本的制约因素。 婚姻关系的解体，并不当然是伦理和法律上权利义务关系的终结， 在开启新的权利义务关系的同时并不否认旧有的关系尤其是基于婚姻而产生的随附义务有理由延续，婚姻一方追求最大限度的婚姻自由与不得损害他方合法权益及社会公共利益并不悖离，这应该是主观主义离婚标准的基本价值立场和法律要义。

在我国，现行婚姻法采用感情破裂的抽象主观主义 兼以过错主义进行补强的标准。

这一标准从结构上分析来看，包含二个方面的内容要件：一是感情破裂是离婚的主观要件，感情无可挽回的破裂是可被允许离婚的根本原因；二是过错是离婚特殊客观要件，以例示的过错事实的出现，来证明感情已经破裂。

该标准具有无过错评价的感情主观主义，过错情形的出现，一定程度上证明和成就了离婚的该当性和必要性。只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚条件或情形， 法官不再有裁量权， 必须作出离婚的判决。 在具备这两个标准之下，法律为防止离婚自由主义的过渡扩张，亦规定了对无过错方的保护以及对弱者的法律救济原则，如我国《婚姻法》第三十九条“照顾子女和女方权益”、第四十条“付出较多义务的补偿”，第四十二条“对一方生活困难由另一方适当帮助”和第四十九条“过错方损害赔偿”等规定，通过这些原则性条款来增加对离婚自由主义的法律成本。因此从我国法律条文的递进性的逻辑结果和条文本身的法理涵摄性上来看，这一标准似乎较之于纯粹意义上的离婚自由标准适用更显得富有内在张力，由此看来我国婚姻法上所确立的感情破裂主义的离婚标准的适用并非具有独立性，而是具有复合型的特质，体现了具有法的历史性、社会性和人文性，应被司法实务肯定和认可。

但不容忽视的是，现行离婚标准毕竟从源头上体现了婚姻自由这一宗旨，一旦当事人主张离婚自由，其对可期待的利益的诉求往往僭越了情理上的义务，亦较少的兼顾了婚姻家庭的伦理义务的担负，因而感情上的主观主义使得婚姻的解除可能会伤害弱者的伦理期待和家庭利益，尤其在面对离婚后可能因抚养孩子、年龄、身体、劳动技能等因素导致生活困难一方时，而法律救济手段又显不足，另外《婚姻法》第三十二条第三款规定的例示情形使得为离婚目的已实施或准备实施上述行为的一方获得人身自由的附加收益，并有可能在离婚诉讼中加剧这种倾向，而无法从法条主义的立场寻求理论支持，办案法官经常会陷入情与法的人性冲突以及实然和应然的法理矛盾当中。在这种情形下，法院只能依据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决，无法过多地进行具体理由和过错责任的道德价值评判。 因此我们应该思考的是，在法技术层面，对家事案件个案中婚姻自由和弱者权利救济间应采取何种衡平措施？

笔者认为，在我国现行法律框架内，虽则离婚标准有如前所述的弊端，但婚姻法规定的经济帮助权是与我国现行的婚姻家庭立法精神及夫妻共同财产制度相吻合的，对居于弱势地位的妇女和儿童的利益予以倾斜照顾应当按照婚姻家庭法的基本精神予以特别重视。法院应摒弃用审理经济案件的思维去处理离婚案件的财产分割问题，一方面注重现实财产的分配和对无形的利益损失诸如期待利益的丧失、可得利益的相对损失等；另一方面积极采用经济帮助权这一法律明确规定，并使之尽可能彰显对离婚自由主义的成本性惩戒，来破除离婚自由带来的消极社会担负和压力承载。

二、重视婚姻法的社会性，经济帮助金可视为离婚成本的加权变量

当下，我国离婚的成本较低成就了离婚自由主义的乱象。笔者无意为保守性的婚姻存续张目，只是这一现象导致一方因离婚而处于弱势地位而离析了社会应有的聚合场域。如果可以通过在法律层面上设立经济帮助金来改变或者减轻这一境遇，当是法社会性的价值表达所在。离婚成本简单说是一方当事人适用离婚的法律标准而达成自我目标所向对方付出的利益。离婚成本是一个综合概念，涵摄家庭、家族和社会诸多方面，离婚既是私事，亦有水波效应，会放大成情感层面的伦理碰撞和现实层面的社会问题。其主要包括两个方面的内容，其一可称之为个人付出的成本，包括情感（父母、夫妻、儿女）、经济、时间、个人所受的社会评价等综合成本；其二可以称之为社会付出的成本，包括家庭婚姻结构的易脆性以及伦理道德的失序对既有社会结构造成的冲击及解构、社会救济或者保障支出在经济学意义上的大幅增加、单亲、破裂家庭的儿童教育及青少年犯罪问题等。在离婚成本构成中，个人成本与社会成本可说是此消彼长的关系，二者之间还能够相互转移。个人成本越低也就意味着有一部分应由个人负担的成本将要转移到国家及社会中来。离婚的个人成本偏低，使离婚自由主义得以能够得以“尽情彰显”，成为引发离婚诉求高发及离婚率连续攀升的原因力。国家和社会有保障弱势群体基本生活的责任，但大量的离婚成本转嫁到社会，将家庭问题以及个人责任推向社会，弱化了经济意义上的家庭扶养功能，不仅会形成新的不公平，更从某种意义上对婚姻伦理和社会秩序造成危及与破坏，这是当下我国法院对离婚自由主义的消极因素值得反思的问题。

关于通过离婚成本来消减离婚自由主义的消极因素，我国法律通过“经济帮助”的规定来达成。在我国《婚姻法》第四十二条中明确了“离婚时如一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助”的条款，在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》之第27条也明确了“一方生活困难”的具体标准，规定了“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平……属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”等具体条文，这些条款系我国婚姻法上生活困难方得以请求法律救济的基本依托。其中“不足以维持当地的最低生活标准”是对经济帮助金的具体规定，这一规定一定程度上对保障失婚者的基本生活、维护其他相对方的基本利益具有一定的积极作用，也在一定程度上增加了主张离婚者的自我行为担负。

但不得不说的是，“不足以维持当地的最低生活标准”采取了易于操作却极为保守的绝对主义的困难标准，保护的范围和保障的力度限缩在“当地的最低生活标准”一点上，缺乏现实性、灵活性、可扩展性。众所周知，随着社会经济的不断发展，市场化程度的不断加深，经济生活成本的动态化和未来生活成本的不可预测性等因素，加之现在一般家庭个体的生活条件均已达到或超过当地最低生活标准的水平，使得所谓的“当地的最低生活标准”成为最低限度的生存保障，因而维持最低生活水平不能说是一个符合现实的标准。而且在家事审判实践中，法院裁处的经济帮助金通常数额多不大，至多在三五万元左右，原则上只考虑解决短期的及暂时的生活困难，且多带有安慰性质，且有时与共同财产分割相混淆，实际上并没有到位。另有研究表明，我国的离婚经济帮助措施“呈现出寻求帮助者比例低、实际受助者比例低、或得经济帮助数额低的‘三低状态”。 经济帮助的手段、数额远不能达到当事人的心理预期。因此，伴随社会财富值的不断丰富及人们对美好生活向往值的增加，绝对困难主义的判断标准将在法社会学意义上丧失参考性和保障性，既不能完全满足群众对公平正义的期望，又难以充分体现经济帮助金扶困育幼、保障弱者的经济权益的法律调整救济功能，亦使得离婚成本在社会成本和个人成本之间分配失衡，限制了法律发挥作用的空间。事实上，在法的技术层面上，该标准使得离婚成本在私权与社会公利间分摊失衡，法官拘于旧有的家事审判理念，不敢放度经济帮助权裁量，经济帮助金在司法实践中尚未能充分发挥在个案中平衡个人婚姻自由和社会公益的砝码作用。

因此，笔者认为，经济帮助金不单是一个财产处分的司法技术问题，更是一个法律救济的有效性问题，其标准的確定不但是一个简单的法律技术操作，更应作为个人离婚成本的加权变量被赋予更为积极的作用和功能，其技术参数应当兼容人的基本需要和社会的平均化水平，既要体现双方当事人的基本利益、又要兼顾当下社会的经济情势变化要求，即在保持一方当事人主张诉求的基础上，增加其承载可能给予他人生活困境和社会压力的经济责任。诚如此，经济帮助金方能够体现出其该当的法律意义和社会价值。

三、家事审判理念应保持与经济、社会发展的同步性，法官要大胆在经济帮助金的裁量上进行突破

承接前述，家事裁判的财产处断，关乎对弱者当事人的直接保障问题。因此，家事审判应该根据双方的家庭经济状况，以一方当事人具备相应的经济能力为前提，从三个方面予以建构其机理：一是现有财产的适当分割；二是对经济弱势一方的预期可得经济利益损失的合理补偿，包括期待利益的丧失、可得利益（包括生活水平）相对下降的损失；三是基于伦理上的考量，对部分丧失劳动能力或无劳动能力一方给予合理限度的长期的生活保障。在我国现行家事审判当中，第一个方面上不存在多大问题，但第二、三方面的情形裁判极为保守，在经济上保护的力度不够。随着当下我国经济和社会的不断发展和变化，诉讼中人们的权利诉求及期望也在发生相应的转变和提高，十五年前出台的绝对经济困难的判断标准，没有充分考虑相对方因离婚而导致无形的、可预期经济利益以及生活标准较婚姻期间不可逆转地下降的情形，以及一方为共同的家庭生活、另一方经济进步所做的贡献或牺牲之补偿等情况。