行政处罚权协商行使的作用向度与困境纾解

叶 勇,谭博文

(1.福州大学 经济与管理学院，福建 福州 350108;2.福建省高校人文社会科学研究基地，福建 福州 350108)

按照“行政主体不能抛弃或转让其权力、公权力不可侵犯和公权力不可处分”等公共行政理念和原则,行政处罚权属于“权力”而不是“权利”范畴,不可自由处分。没有法律依据或未经法定程序,行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权,若以协商的形式行使行政处罚权,难免有行政主体不作为之嫌,因此行政处罚权不存在协商行使的可能。但随着社会经济的发展及行政裁量情形在现实中的广泛存在和适用,行政处罚权的协商行使已具备实践基础,行政主体在行使行政处罚权过程中,若采用与行政相对人协商的方式,并在行政相对人知情、自愿的基础上达成行政处罚决定,那么该处罚决定便不只是行政主体一方的意志或命令,而是双方之间的合意。这既节省了行政主体可能消耗的调査成本,更好地发挥法律的教化作用,也使得行政相对人在“事实清楚”的情况下免于较重的处罚,在协商的过程中可以更加深入地理解相关法律条文,故引入处罚协商机制不失为“双赢”的选择。此外,在推进国家治理体系和治理能力现代化的新时代背景下,行政主体在行使行政处罚权时也需要与时俱进,变革传统单一高权的行政处罚权的行使方式,回应人民群众对于行政处罚的执法程序、方式、手段的多元化和柔性化的诉求,寻找到法与理、公权与私权、公益与私益的平衡点,维护公共利益。

一、行政处罚权协商行使的概念重塑及意义探寻

(一)行政处罚权协商行使的概念重塑

在行政执法过程中,随着社会环境的日益复杂化和可适用行政裁量情形的广泛存在,行政主体与行政相对方进行协商已成为各国普遍采用的方法,尤其是在相对复杂的执法领域(如反垄断执法领域、环境执法领域),协商已经被证明为实现行政目标的有效方式。通过对现实的分析,我们发现协商行使行政处罚权的案例非常多,如美国在环境执法中建立起来的协商机制[1]，中国证监会制定的《行政和解试点实施办法》，关于行政执法中通过协商方式处理各类违法违规案件[2]等。虽然协商的方式已在实际的行政执法过程中有所应用,但理论研究仍然相当匮乏,值得学界进行广泛深入的研究。当前,针对“行政处罚权的协商行使”,学界并未有明确的概念,我们从行政处罚权、协商行政、协商性行政执法和行政处罚的协商行使四个概念出发,进而得到对行政处罚权的协商行使这一概念的直观认识。行政处罚权是指行政主管机关及法定授权组织对违反行政法律规范的相对人的制裁权,具有剥夺限制相对人利益、在法定幅度内自由裁量、受法定行政机关和司法机关审查等特征[3]。从行政法的视角看,协商行政能够使行政主体和行政相对人在平等基础上沟通互动,从而最大程度上平衡行政效率和行政公正的矛盾[4]。协商性行政执法,即在行政执法过程中放弃传统的命令型执法或直接强制执行,而是采用商谈、说服、诱导、劝诫等方法,谋求行政相对人的理解、同意和配合,从而达到行政目的的一种执法方式[5]。行政处罚的协商行使,就是指行政主体对相对人进行行政处罚时,因处罚证据难以掌握或相对人难以接受行政主体一方即将做出的处罚决定时,为了推动行政处罚决定的形成，争取行政相对人对处罚决定的理解和执行,在双方共同参与处罚决定做出过程的基础上构建和谐的行政处罚处理环境,从而就处罚决定的项目、基准、范围等事项与相对人进行对话、交流与协商,最终在合法、合理并达到惩戒目的的情况下,准许相对人按协商结果履行行政处罚的制度[6]。

上述概念为我们理解行政处罚权的协商行使提供了前提和基础,我们不妨尝试对行政处罚权的协商行使做出如下定义:行政机关及其他行政主体在依照自由裁量权对行政相对人做出行政处罚决定前,通过与行政相对人对话、沟通和协商等方式,最后以协商的结果为基准行使行政处罚权,做出行政处罚决定。也就是说,协商是在做出行政处罚决定之前的过程中进行,其最终目的是做出行政处罚决定,为行政处罚的执行提供依据。原则上,行政处罚权协商行使适用于所有基于自由裁量权做出的行政处罚决定。

(二)行政处罚权协商行使的意义探寻

协商行政执法是最终实现国家治理体系和治理能力现代化进程的必由之路[7]。行政处罚权的协商行使一方面能够使传统的行政处罚权由封闭、独语、霸权性质的强制性权力,变成一种开放、对话、友好性质的以人为本的沟通协商体系;另一方面能够赋予行政相对人参与及理性争辩的机会和条件,改变传统行政处罚中单向的“处罚—被处罚”模式。可以说,行政处罚权的协商行使是“人本主义”在行政中的重要体现。在全面建成小康社会、构建社会主义和谐社会的进程中,行政处罚权的协商行使对于实现法律秩序、缓和行政相对人与行政主体之间的对抗性、节约行政执法成本等有着深远的意义。

一是有利于提升行政相对方配合度，降低执法对抗性。在传统的公共行政执法过程中,由于行政主体和行政相对方的角色容易被认定为管理者与被管理者,造成了二者在公共行政过程中的实际地位不平等,导致行政相对人的权利得不到保障。与此同时,高权高压的执法模式导致行政主体与行政相对人之间的对抗,频繁上演“暴力执法—暴力抗法”的恶性事件。20世纪80年代末凤山县某村的罗某夫妇打算开办个体私营采石场。经过申请,凤山县地矿局同意办厂并颁发了采矿许可证,该厂于2010年停办。期间罗某向本村申请住房用地,该村同意罗某在其场内的工棚中增加住房用地,2011年罗某三儿子入住。不料,2012年11月,凤山县国土资源局认为罗某非法占用集体土地,做出行政处罚决定,责令罗某拆除工棚。罗某不服,于法定期限内向凤山法院提起行政诉讼,双方各执一词,对立情绪很大,以至于在争议地现场发生冲突,最终法院组织调解,达成和解协议,由县国土资源局对原告做出适当补偿,原告自行拆除其工棚。若做出行政处罚前进行有效协商,双方就各自的立场和理由有效沟通,则可以有效避免冲突,提高执法效率及执法质量[8]。行政主体与行政相对人基于平等进行沟通和对话进而达成共识,可以减少行政处罚结果带来的对抗性,提高行政相对人对行政处罚的可接受度,增强政府公信力,进而构建更加和谐的执法环境。

二是有利于节约行政执法成本,平衡效率与公正。在行政执法过程中,行政主体单方面做出的行政处罚决定难以被行政相对人认可和接受,导致行政处罚的效用大大降低,甚至引发行政复议和行政诉讼,消耗大量的人力、物力和财力,增加执法成本。从2018年慈利县审结的一桩行政处罚诉讼案件中可一窥其意义。2018年2月12日,慈利县食品药品工商质量监督管理局因查明某摩托车制造公司生产不符合国家标准的摩托车一台,对该公司做出罚款39 000元的较重处罚决定,该公司不服并向慈利县人民法院起诉,请求考虑其积极整改、经营不景气等因素,在法定幅度内从轻处罚。经调解,双方达成了协议,原告向被告支付26 260元罚款。协议签订后,该公司表示将自觉缴纳罚款[9]。可见,行政处罚权的协商行使能够使得行政相对人更容易接受行政主体所做出的行政处罚,有效地避免争议,发挥行政处罚的效用。在该案例中,若行政主体在做出行政处罚决定前与相对人进行协商,也许整个案件就不必进入行政诉讼程序,也不必耗费法院等机关的人力、物力及工作时间。行政处罚权的协商行使可以避免纷繁复杂的操作程序,加快行政相对人的维权速度,缩短行政执法的时间。引入行政处罚权的协商行使,给予相对人充分的申辩权及知情权,也可以很大程度上防范行政处罚权的滥用,这种事前防范比事后补救更利于促进公平、伸张正义。因此,行政处罚权的协商行使能够有效地平衡行政效率和行政公正,以和平、高效的方式解决行政争议。

三是有利于形成协商共赢关系,构建和谐行政执法秩序。行政处罚权的协商行使不是基于行政主体处于优势地位的操纵和强迫,而是在协商过程中通过消除二者实际地位的不平等使社会矛盾得到化解。在行政民主语境下,保障行政相对人的参与权,注重行政主体与行政相对人之间的沟通与协调,扩大二者之间的信任,使得行政相对人的意志得以表达,是实现单项沟通到双向交流转变的过程。不难发现,在行政处罚权协商行使的过程当中,对于行政主体而言,能够打破“命令—服从”的定势思维,重视公民参与,发挥行政处罚法律法规的教育功能;对于行政相对人而言,能够在这个过程中认识到自身的错误,提高对所要接受的行政处罚的认可程度,同时保障自身的合法权益,进而增强对政府的信任和理解,增强法治观念,最大限度实现法律效果与社会效果、法律效果与政治效果有机统一。2011年,儋州市某再生资源回收站在无报废汽车回收企业资格认定书的情况下回收了一辆多功能拖拉机,违反了相关法律规定。该市工商局对其做出罚款两万元的行政处罚决定并向法院申请强制执行,法院考虑到被执行人属于小微企业,若裁定执行可能导致企业破产,也会加大执行工作压力。经协调,双方同意以分期付款的方式结付罚款[10]。此案例充分说明了执法不应过于僵化,应考虑相对人的实际情况特别是其面临的困难,注重行政主体与行政相对方之间的沟通与协调,在法律允许范围内,灵活地做出对行政相对方利益损害较小的行政处罚决定往往能够最大限度实现法律效果与社会效果、法律效果与政治效果有机统一,协商是达到此目的的有效手段。

二、行政处罚权协商行使的正当性考量

如何顺应现代行政民主化的发展势头,解决行政处罚权协商行使过程中缺乏理论与制度支持的难题,从而更好地推进这一权力的合法、合理和正当行使,是当下亟须解决的一个重要问题。因此,通过探讨“法治”理念与协商民主理论,挖掘自由裁量权的存在和行政相对人的权力保障原则的现实条件,对行政处罚权的协商行使进行正当性考量。

(一)行政处罚权协商行使的理论依据

一是行政处罚权协商行使与国家“法治”理念相契合。在我国社会主义建设初期,由于我国法律体系还未建立,国家强调建设“法制社会”,有法可依是我们最需解决的问题。随着经济社会的发展和国家上层建筑的成熟,“法治”成为国家治理的重要理念及社会的共同信仰。这不仅要求我们有法可依,更要依法治国,有效发挥法律在国家治理和调整社会关系方面的作用,并通过立法、执法、司法等活动,使得法律得到普遍自觉的遵守。随着人民群众自由、民主意识的觉醒,强制性的执法活动越来越得不到群众的认同,人民群众更推崇以人为本的柔性执法,因此“非强制性执法”的呼声也越来越高。在传统的高权行政处罚模式中,人们大多是被动地、不情愿地服从法律,对法律带有畏惧、抵触的情绪,而行政处罚权协商行使的模式使得相对人开始主动了解法律、掌握法律、遵守法律,以法律为武器维护自身权益。可以说,推进行政协商的广泛应用乃我国行政法治发展的必然选择[11],能够更大程度地发挥行政处罚相关法律治理国家的作用,与国家“法治”理念相契合。

二是协商民主理论是行政处罚权协商行使的政治学基础。协商民主(deliberative democracy)一词首先由约瑟夫·毕塞特在1980年《协商民主:共和政府的多数原则》[12]一文中被提出，他认为国家的政治运行不应该总是遵循“精英参政”,而应该推行协商民主。澳大利亚学者John S·Dryzek在《不同领域的协商民主》中提道,执法协商并非仅仅执行立法机关的决定,它涉及真实存在的商议[13]。在协商民主的体制当中,国家公民都有权通过言论自由、平等沟通、共同协商,参与国家制度的制定,参与做出有关国家公共政策的决定。随着我国学者的钻研和传播,这项理论开始运用于公共行政领域,在我国行政和解及调解机制中都能触摸到协商民主理论的影子。与此同时,协商民主理论也为行政处罚权的协商行使提供了很好的理论借鉴及价值基础。协商民主理论是以协商的方式推进民主进程,具有多元性、合法性、程序性、公开性、平等性、参与性、责任性和理性等特征[14]。在行政处罚领域当中,行政处罚权的协商行使要求行政主体与行政相对人在双方平等、相互尊重的基础上,对案情做出深入讨论,甚至以谈判的形式,双方各做出退让,达成合意,而不是行政主体单方面做出行政处罚决定的“精英模式”。这与协商民主理论以协商推进民主的意境是相契合的,这种协商行使行政处罚权的模式使得我国人民民主的真实性在行政处罚领域得以展现,同时也可满足人民群众日益高涨的民主、自由之需求。因此,协商民主理论为我们将协商体系引入行政处罚领域提供了理论依据。

三是行政处罚权协商行使符合行政处罚决定参与主体去单一化的文本趋势。为了达到维护公共利益和社会秩序，惩治和有效预防行政违法行为的目的,《行政处罚法》带有明显的“强法律威慑力”的特征,如其中存在的大量罚款、警告、行政拘留等条款,以期通过对违法行为设置严重的法律后果震慑行为人,使其放弃做出违法行为。伴随社会的发展进步,其诸多规定、制度都已无法满足行政执法实践需要,通过强化法律威慑力和惩处力度已经难以达到预期的社会治理效果[15]。在此背景下,《行政处罚法》于2017年9月2日进行了第二次修改,在第38条中增加一款:“在行政机关负责人做出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”[16]。这一规定改变了以往行政处罚法治实践中由行政主体单方参与做出行政处罚决定的情况。不难看出,为了适应社会发展需要和愈加复杂多变的现实情况,国家修订行政处罚的相关文本正呈现出行政处罚决定参与主体去单一化的趋势,以期提高行政主体的行政处罚政务能力，保障行政处罚决定的合法性及公正性，降低行政处罚案件出错率。这一条款的增加不失为建设法治化国家的又一进步,彰显了国家推进法治化进程的决心和毅力。但其是否能够达到预期效果仍然值得商榷,在此,我们不妨提出疑问:承担审核工作的一般隶属于做出处罚决定的行政机关,并不独立于行政体系,其公正性是否有待考量?司法界惯有“任何人不得做自己案件的法官”的基本精神,《行政处罚法》这一新修订的条款能在多大程度上发挥其作用仍需实践检验。而行政处罚权协商行使能够使得行政相对人参与到行政处罚决定做出的过程中,符合行政处罚决定参与主体去单一化的趋势。作为行政法主体当中除行政主体和行政法制监督主体外的另外一方,行政相对人的参与更能保障行政处罚决定的公正性、公开性,因此,我们认为行政处罚决定参与主体去单一化的文本趋势为行政处罚权协商行使提供了理论依据。

(二)行政处罚权协商行使的现实条件

一是行政裁量权的存在为行政处罚协商行使提供了可能。随着社会经济、政治、文化的发展,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾[17]。当现实条件不能满足人们的需求及欲望时,就可能滋生行政违法行为,所需要处罚的事项也朝着多元性、复杂性和可变性方向发展。法律规范的不可详尽性、行政职权内容的广泛性和对行政效率的要求决定了行政自由裁量权的存在是必然的[18]。所谓行政自由裁量权,是指行政机关(包括法律、法规授权的组织)在法律积极明示的授权或消极默许的范围内,基于行政目的,自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力[18]。从该项权力的界定中可以看出,只要双方协商的范围是在法律规定的可行使行政处罚自由裁量权的范畴内,行政主体一方可以在一定程度上发挥主观能动性,在做出行政处罚决定时可以加入自己的主观判断及意愿。这也为行政主体及行政相对人的协商提供了空间和可能性。值得注意的是,这里与《行政处罚法》第3条第二款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”[6]之规定并不相悖,我们启动行政处罚协商机制、行使行政处罚自由裁量权是在法律规定可行使行政处罚自由裁量权的范畴内,并非没有法律依据,只是法律条文没有做出细枝末节的规定。换言之,只要不违反法律已确定的原则性规定,且在法律规定的可进行自由裁量的范畴内,行政主体与行政相对人是可以就行政处罚结果进行协商的。

二是落实行政相对人权利保障原则的必然要求。十八届四中全会提出,要健全依法维权和化解纠纷机制,建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制,畅通群众利益协调、权益保障法律渠道[19]。《行政处罚法》第6条规定:公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权[16]。行政机关在进行行政处罚时,须明确告知相对人其享有法律规定的陈述权、申辩权和听证权,并认真听取当事人的陈述和辩解,对当事人提出的事实、理由或者证据进行复核,如能成立,行政机关应予采纳。从行政处罚法的视角来看,行政主体与被处罚相对方法律地位平等,虽然当事人因为做出违法行为必将受到行政处罚,但仍需要保证行政处罚当事人作为公民的权利。例如，T食品企业生产的云片糕在质监部门的抽检中,菌落检测结果不符合国家规定,当地质监分局经立案调查核实对T企业做出没收违法所得172元并处5万元罚款的行政处罚。T企业以“罚款太高,经济困难”为由拒绝缴款,质监分局向当地人民法院申请强制执行,当地人民法院为此开庭。相对人不服处罚决定,并提出以下理由:其一,该行政处罚前后矛盾，根据相关法律规定认定有从轻和减轻情节,却又从重予以罚款;其二,违反过罚相当原则，违法行为轻微,涉案货值低,非主观故意,没有造成不良后果,认为处罚过重。由于该行政处罚明显不当,法官组织双方“调解”,最后达成罚款5000元这一双方都接受的结果[20]。从该案例中可见,行政主体单一做出行政处罚决定有存在违反相关法律规定及执法基本原则的可能性,若行政主体及相对方提前针对将做出的处罚决定进行沟通,一方面有利于保障行政相对人的合法权益,另一方面可降低行政主体做出失当行政处罚决定的可能性,提高行政执法质量。行政处罚权协商行使机制,尊重了行政处罚案件的当事人与行政主体平等的法律地位,让行政相对人的意志得到充分表达,使得双方在权利与利益的谈判、博弈当中达成共识和合意。因此,行政相对人权利保障原则也构成了行政处罚权协商行使的现实基础,从侧面反映了行政处罚权协商行使的正当性。

三、行政处罚权协商行使的困境及阻力

从前文分析可知,行政处罚权的协商行使具有理论依据做指导和现实条件做基础,具有正当性,但作为一种区别于传统高权单一行使行政处罚权的新模式,协商行使行政处罚权在实际操作的过程中,会受到程序机制、执法环境、执法者意志和执法对象认知等多方面因素的影响,在实际推进的过程中必然会面临诸多困境及阻力。

(一)行政处罚权协商行使的程序机制不健全

时代的变迁和风险社会的来临对当前法律的稳定性提出了前所未有的挑战。对于现代公共行政来说,除了结果要合法外,程序和形式等过程性的要素也要合法。当前,行政处罚权的协商行使尚在探索之中,多由层级较低的规范性文件进行规定,基础性的法律依据严重滞后和缺位,且缺乏规范的制度支撑。由于缺少相关的法理依据、程序制度和监督机制,严格意义上的行政处罚权协商行使的程序尚未建立,使得行政处罚权在协商行使过程中所遵循的程序不规范、不完善,有间接侵害行政相对人权益的潜在风险。行政处罚权行使的协商程序是指行政主体与行政相对人就处罚的内容进行协商,这一过程包含着相互博弈和相互妥协。在协商启动程序上,对于哪些行政处罚适用于协商目前尚未明确,再加上信息不对称等原因,行政相对人在协商过程中仍处于弱势。同时,行政主体可能采取利诱、引诱和欺诈等手段,损害行政相对人的合法权益。针对行政主体和行政相对人不履行协商结果的情形,也尚未有一套较合理的解决方式。同时,其在基本原则、执法流程、裁量基准和执法结果公示等机制建设方面存在较多的短板,未构建良好的机制,使得公共利益在某种程度上遭受“绑架”,对行政处罚过程及结果的公正性、严肃性和威慑力等产生不良影响。

(二)传统行政处罚模式导致协商行使阻力大

在长期的传统行政处罚权行使过程当中,行政处罚法律关系的参与者已经形成对自身角色的固定认知和行为惯性,这些固定认知、行为惯性加上传统严苛的执法理念对行政处罚权的协商行使造成了极大阻力。具体而言,其阻力主要来自于行政主体、行政相对人和行政处罚案件中的受害者三方面。行政主体的阻力方面,在传统的行使行政处罚权的模式当中,行政主体往往处于比较强势的地位,对于行政主体来说,运用权力易,下放权力难,这种协商行使行政处罚权的新模式相当于挑战了行政主体的权威,尤其在没有扎实的理论与制度基础的情况下,极易受到行政主体的消极应对甚至是抵制;行政相对人阻力方面,要求其“自证其错”也存在很大的难度,该群体通常文化素质不高,对于法律的认知十分浅薄,即便通过行政处罚权协商行使这种方式给了他们为自己申辩甚至是免于过重处罚的机会,但由于知识水平、能力素质等方面的缺失,他们也不一定能很好地把握、利用机会;在行政处罚案件中受害者的阻力方面,由于行政相对人受到行政处罚之前很有可能做出了侵害公众利益或者是第三方利益的行为,如果协商行使行政处罚权存在对行政相对人的处罚减轻的可能性,则有可能遭到受害者的反对甚至是抵制,这也不利于行政处罚权协商行使的推行。

(三)行政主体与行政相对人协商地位不平等

协商行使行政处罚权的精髓在于“协商”二字,协商意味着平等、灵活，共同参与、留有余地。在行政处罚法律关系当中,从法理层面上,行政相对人与行政主体具有平等的法律地位；但在现实的案例当中,两者之间的地位实际是不平等的,也就是我们通常所提到的“平等但不对等”。这种“平等但不对等”的情况通常表现为话语权的不对等,也就是说在行政处罚关系当中,即便行政主体与行政相对人法律地位平等,由于行政相对人已是过错一方,再加上长期处于传统行政处罚权行使模式下,难以具备与行政主体同等的话语权。由于在做出违法行为后自觉理亏，没有维护自身权利的意识等原因,行政相对人一方在面对行政主体做出的行政处罚决定时,只是服从而无法参与。另一方面即使相对人表现出了对行政处罚意见的不服,行政主体常常很难加以重视,更遑论参考行政相对人的诉求了。这种行政主体与相对人实际地位的失衡状态制约着公平与效率目标的实现,也有可能发生协商行政处罚决定而不执行的情况。

(四)行政处罚权协商行使的监督机制不完善

行政处罚权的协商行使意味着行政主体可在与行政相对人进行协商的基础上就行政处罚决定达成合意,可促使双方在这一过程中实现共赢。但如果缺少相应的法律法规或规章制度去限制和监督,这种双赢的局面便会带来腐败的风险。具体而言,未经监督的行政处罚权在协商行使后容易使得行政主体和行政相对人因为利益的关联而站在同一阵营,使得双方萌生取得二者利益最大化的私欲,导致本应代表国家和人民行使法律赋予的公权力的行政主体的身份就从“公人”变成了“私人”,滋生权力寻租腐败行为,不仅不能发挥行政处罚在国家与社会管理中应有的作用,更会导致国家利益受损。同时,如果行政主体在做出行政处罚决定的过程中过分忽略行政处罚的强制性“处罚”性质,使得行政主体以“行政执法权可以协商行使”为借口,不论情节轻重一概从轻处罚,极有可能产生不良后果,如公权力权威性丧失、负面的社会效应、行政处罚不公正等。因此,行政处罚权协商行使的监督问题是其探索和发展过程中必须面对的问题。

四、行政处罚权协商行使的完善策略

2015年,中共中央、国务院曾发布《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》明确了要创新行政执法方式,提出要“推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段”[21]。行政处罚权的协商行使是寻求行政治理过程中当事人间的合作，促进公共信息共享，彰显现代行政之柔和化、人性化的行政手段或方式。行政权的协商行使要求这一过程公开化、民主化、科学化运作,并且要按照“公正执法,一心为民”的要求,结合需要进行行政处罚的事项和行政相对人的具体现况,积极探索行政处罚权协商行使的完善策略。

(一)完善协商基本程序,建立健全协商机制

针对行政处罚权在协商行使过程中所存在相关立法空白、程序不完善和制度机制缺乏等问题,依托既有单行法律、法规的发展来推动行政处罚权协商行使程序建立健全,从确立原则、完善程序和建立机制三方面着手。首先,在不影响行政行为公定力、确定力、拘束力、执行力四大法律效力前提下,行政处罚权行使应当遵守合法性、自愿性，以及过罚相当、有限协商、公开透明、诚实信用、利益均衡、平等合意、便民高效和权利救济等原则,不得损害公共利益和第三方的合法利益。从上述T食品生产企业与质检局的案例中可见,行政主体做出的行政处罚有可能存在违反相关法律规定及执法基本原则的风险,因此在引入协商机制时也应当注重遵守法律原则。其次,在协商启动程序上要基于合法自愿原则和要求,对符合协商行使行政处罚权的要件进行协商,并在双方都同意的情况下启动行政处罚权协商行使的协商程序;在协商过程中,协商要在双方充分沟通、协调和对话的前提下进行,扩大共识,最终达成合意;在协商结果巩固阶段,行政主体根据双方的合意签订书面协议。最后,在行政处罚权协商行使的机制建立方面,转变行政执法模式,让行政处罚权协商行使成为一个闭合的环路,补齐其在基本原则、执法流程等机制建设方面的短板。

(二)克服传统模式阻力,构建新型协商关系

面对传统模式带来的阻力,行政主体要运用人性化的方法,摒弃高高在上、盛气凌人的姿态,由“管理者”转变为与行政相对人平等沟通、互相尊重并主动提供执法服务的“服务者”。同时,加强执法队伍建设,主动作为,充分发挥行政处罚权协商行使的教育功能,预防行政违法行为的再次发生,并引导行政相对人守法。行政相对人在行政处罚协商过程中不得出现为减轻处罚而欺诈或耍赖的行为,要把握协商机会,实现双方共赢。对于行政相对人知识缺乏和能力素质不高的问题,一方面行政相对人可以求助专业法律人士并授权律师与行政主体进行协商；另一方面行政主体应主动为相对方提供帮助,消除其心中顾虑,以平等的姿态和恰当的方式进行协商。对于行政处罚案件中的受害者,行政主体在与行政相对人协商的过程中,要充分考虑行政相对人的违法事实对公众利益或者是第三方利益的侵害程度,在协商的过程中提出合理的协商处罚方案,维护公共行政的价值。此外,还可以建立行政处罚权示范机制以应对在复杂的行政执法情境中产生的问题,并通过这样的方式为行政权的协商行使提供可参考借鉴的案例,减少协商过程中的阻力。

(三)设立处罚契约制度,确保协商结果落实

协商是行使行政处罚权的一种模式,行政主体行使行政处罚权最终要完成行政处罚任务,因此,保证协商之后的行政处罚结果具有法律效力并最终得以执行至关重要。我们不妨引出并粗略探讨行政处罚协商契约制度来解决双方实际地位不平等所引发的问题。所谓行政处罚协商契约制度,是建立在行政处罚权协商行使基础之上,并最终以签订持有行政主体和相对方合意的行政处罚决定为主要内容的合约书，并赋予、发挥其法律效力为目的的制度。这项制度的核心是形成以行政处罚决定为主要内容的合约书,并赋予且发挥其法律效力。这份合约书要发挥法律效力,必须要包含以下六个要件:一是明确行政主体与行政相对人身份及其亲笔签名及公章;二是翔实、具体的案情描述;三是本案启动行政处罚协商机制的理论、法理依据及现实必要性;四是双方协商过程说明及证明材料,如谈话录音、会议记录等;五是行政主体与行政相对人协商之后所做出的行政处罚决定结果;六是做出该行政处罚决定的法律依据。

(四)完善监督制约机制,及时公示协商结果

引进公众参与、社会监督作为社会控制机制,也是控制行政自由裁量权的重要内容和体系[22]。针对行政处罚权的协商行使监督机制不完善问题,除了可以加强立法监督,明确行政执法协商的范围、方式、程序[22]之外,我们可以通过构建行政处罚权协商行使机制中的第三方监督制度,建立动态检查和静态审核相结合的监督机制。行政处罚权协商行使机制中的第三方监督制度是指在行政主体与行政相对人就行政处罚结果进行协商的过程中,委派第三人或者第三方机构进行全程参与、跟踪、监督，并且在必要时给予一定的帮助,促进双方协商结果达成的制度。“阳光是最好的防腐剂”,构建协商结果公示制度也是行政处罚权协商行使中一项极为重要的监督制度。执法信息公开可以将行政执法协商的运作置于公众的监督之下,为行政监督或公众监督提供依据，为新闻媒体的监督创造便利,有利于克制行政恣意，防止行政处罚权的滥用，优化整体执法氛围。具体来说,一是要克服行政处罚权在协商过程中的滥用而损害第三方利益或法律秩序,反对神秘主义,保证处罚的公平公正公开;二是确立以公开为原则、不公开为例外的信息公开原则,对于应当公开的协商信息,要面向公众公开或者面向特定的群体公开;三是要有严格的使用程序,并将程序“透明化”。

五、结语

2019年10月30日,《行政处罚法(修正草案征求意见稿)》专家研讨会在京召开,进一步完善修改意见并就重点问题进行了深入讨论。任何事物都是变化发展的,在任何时代、任何阶段,上层建筑都应当适应经济基础的发展情况,随其变化做出相应调整。行政处罚权的协商行使具有其正当性及现实必要性,期望这一构想能够不断发展完善，早日走上制度设计日程,为推进人民民主、促进公平公正、改善社会治理做出贡献。