论我国商事登记制度的不足与完善

福建农林大学 尤金铭

一、商事登记概述

（一）概念

所谓的商事登记，是指商事主体为了确立其主体资格，依照法律规定向有关机关申请登记，经审查合格后，向社会公示并在登记簿上记录的一种法律行为。而商事登记制度，则是对商事登记机关、商事主体等之间的权利义务关系进行调整的制度。

（二）性质

目前，对于商事登记性质的界定，主要包括以下三种观点：

1.公法性质说

商事登记代表的是国家的意志，基于法律层面的认可，对商事活动进行相应的规范和制约。首先从其效力上来讲，国家通过法律的形式，保障商事主体的资格和商事活动的正常进行；其次从内容上来看，对于部分权利义务内容，法律做出了明确性的规定，对于主体来说具有强制性；最后从当事人双方的法律关系看，国家能够对商事领域中不同商事主体发生的活动进行调控。

2.私法性质说

商事登记设立的初衷，都是紧紧围绕着商事主体的权利能力和行为能力展开的。首先从商事登记制度看，商事主体主要根据社会的一般规律规范自己的行为和活动。其次从商事主体来看，其可以自主决定组织形式，法律并无强制性规定。最后从商事登记的内容看，商事主体进行商事活动有关的经营事项均取决于当事人的意志。

3.混合性质说

该学说认为，商事登记既包含公法性质，又包含私法性质，难以明确地将其完全归属到任何一种性质中去。

二、我国商事登记制度的现状和问题

我国商事登记制度虽然对于规范市场主体起到了积极作用，但是伴随着市场经济的发展，由于缺乏统一的立法规范，在实践中也暴露出了许多问题。

（一）缺乏统一的登记依据和程序

由于没有统一的立法规范，使得不同商事主体在进入商事领域的标准千差万别，违背了公平性原则。

1.立法分散，缺乏统一立法的理念和规划

我国还没有专门的一部商事登记法，与此相关的规定都是附属在别的立法之下。然而，缺乏一个系统宏观的体系，难以避免立法内容的交叉重叠，甚至相冲突的现象，由此会导致不法分子钻法律的漏洞，借以逃避责任。

2.多元立法，差别待遇现象严重且程序极不统一

由于商事主体准入标准存在差异，相当于人为地设置了障碍，使商事活动的活跃性大大降低，违背了公平的原则和理念。特别是在如今这样经济发展迅速的环境中，这种现象将会严重制约经济的发展。

（二）缺乏良好的公开性和透明性

受计划经济时期思想的影响，国家处于主导地位，使得商事主体的主人翁意识不强，缺少了民主的理念，该项制度的公开性和透明性大大降低。

一方面，没有设立在登记前进行明确告知的条款。在我国的《行政许可法》中，第五条第二款明确规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”在其他相关法律中，有关公示的事项也都有具体的规定。由于缺乏了如实告知这一环节，有些主体对于相关信息并不了解，违背了商事主体的知情权，就容易带来很多问题，同时也使得登记机关的工作难度增加，这对商事主体的规范和调整带来了一定困难。

另一方面，还缺乏对于后续一系列工作的监督和管理。由于在商事主体资格审查这一环节就欠缺了监督和审查，有些甚至没有向社会公示，缺乏了公众的有效监督，容易导致权钱交易等腐败问题，也使得相关国家机关的权威性有所降低。

（三）缺乏完善健全的公示制度

商事登记的重要环节之一，就是让公众知悉，确保商事活动的正常进行。而目前有关商事登记公示这一环节的规定过于笼统，完善性和成熟性还有很大欠缺，规定的内容也过于简单，公众所能知悉的寥寥无几。此外，在公示途径方面，也只有开业登记公告、名称变更公告和注销登记公告，由于商事领域的活动千变万化，这样的规定缺乏了形式的灵活性和多样性。

（四）缺乏合理的审查原则

审查原则是起决定性作用的一环，是否具有可操作性和合理性，将直接影响商事主体的利益。商事登记制度在不断演变中，我国商事登记的审查原则，实现了由实质审查到折中审查的变化，大大避免了实质审查的弊端。但是仍存在一些问题，比如折中审查并不是对实质审查和形式审查的优点的简单相加，其本身也存在弊端，它无形中带给相关国家机关相对自由的权力，容易产生地方保护主义等不正之风，损害市场经济环境下的公平竞争之风。

三、完善商事登记制度的有效措施

结合我国商事登记的现状以及现阶段存在的弊端，参考其他国家的制度理念和框架，从我国的国情出发，现提出以下几个方面，对我国的商事登记制度进行完善。

（一）改革前置审批制度

前置审批程序的设立，首先从商事主体的角度来说，其进程会严重影响到商事主体从事商事行为的进度，影响社会效益和经济效益。此外，这对于国家机关来说，也是一种资源的浪费。前置审批的存在，会使得国家对市场的宏观调控力度增大，不利于经济的自由发展。因此，对前置审批程序进行改革，是形势所需。

首先，根据《行政许可法》的相关规定，对于商事主体的准入许可进行严格的规制，对于不符合法律要求的，坚决予以排除禁止。对于前置审批事项的设置要具有针对性，对于由商事主体自由意志决定更加合理的事项和市场自主进行调节更加方便的事项，可以将其排除，以节约人力、物力、财力，还能促进市场经济的自由发展。

（二）坚持形式审查原则

当前商事审查原则主要有三种，即实质审查原则、形式审查原则和折中审查原则。而形式审查原则多存在于西方国家，由于历史发展和社会状况等存在较大差异，形式审查在我国并未获得广泛的应用和法律上的认可。但是从现实出发，形式审查原则是必不可少的。所谓形式审查原则，是指从外在形式上审查是否符合法律规范，在效率和速度上远远高于实质审查，节约了许多成本，这一点正好能解决我国当前商事登记的一大难题。但是形式审查也存在过于重视形式而忽略实质性的事项这一弊端，可以增设相应的保护制度来弥补，例如如果存在无效或可撤销的情形，可以允许撤回其法律行为。这样既兼顾了第三方利益，又能提高国家机关的办事效率，督促社会形成公平守信的风气。

相对于实质审查和折中审查主义，笔者也更倾向于形式审查主义。我的理由如下：首先，它是公平正义理念的具体表现，不论进行商事登记审查最终如何，都直接归属于申请的商事主体，符合责任自负原则。其次，它具有相当的可实践性，对于主体资格、经营范围、经营事项等，商事主体更能发挥其主动性，调取一切相关材料。最后，它符合申请人得利的原则。商事主体必须提供可靠如实的资料，方便其审查的效率更能得到保证，更加有利于主体进行商事活动。

（三）健全登记公示制度

对于商事登记的性质，学界存在三种不同的学说，其私法性质固然不可否认，但是其也具有一定的公法性质。笔者认为，商事登记不能过分强调其公法性质，站在私法的角度，更有利于商事登记制度的完善。

对于商事登记的效力，主要有两方面。其一，商事登记是为了商事主体的资格和商事活动的正常进行，对于重要的事项进行登记，方便了解资信状况，对于交易行为的安全性提供了保证。其二，商事登记是为了保证交易活动的正常运转，不仅有利于商业主体，同时也是对于整个社会经济效率的提高。

首先，要对商事登记的具体内容予以明确规定。既然是向社会公示，那么一般不涉及商业秘密和个人隐私等内容，那么对于《企业登记档案资料查询办法》中的限制部分查询内容和权限的条款予以废除，最大限度地保障公众的知悉权。

此外，公示的途径和方式不应单一化和绝对化，可实践性也要有保证。例如，在德国的商法典中，规定必须将商事登记事项完整地记录在商业登记簿上，方便进行查阅。因此，公示途径除公告外，还应该包括登记簿的阅览、复印等，不能片面地仅停留在公示这一层面上，要尽可能让公众知晓。

（四）明确相关法律责任

其一，明确商事登记人员的刑事责任。应当从立法层面进行规范，杜绝相关人员在为商事主体办理登记及审查时，利用职务便利接受贿赂，以权谋私的行为，出现类似情形则严格依法追究其刑事责任，如滥用职权罪、贪污罪、受贿罪都能够。以此保证审查这一环节不出纰漏，严格规范自己的行为，确保商事活动的正常进行。

其二，明确商事登记行为的民事责任。在审查中如果因自己的原因给商事主体造成了经济损失，则登记机关理应主动承担相应的民事责任，在查明相关人员确实有工作上的重大失误后，再向工作人员追责。

其三，明确商事登记行为的行政责任。一方面，对于工作人员在商事登记中的不合理、不合法行为，登记机关有权利对其进行内部行政处分；另一方面，通过广大民众也可以对其进行监督，如果发现有侵犯权利的行为，可以提起行政诉求，追究相关机关的行政责任，保证商事活动的正常进行。

总而言之，在社会主义市场经济发展的大背景下，我国的商事登记制度暴露出了许多不相适应、不相协调的地方，需要国家和社会的共同重视和努力，针对存在的问题，采取适当的措施，使我国的商事登记制度日趋成熟和完善，充分发挥其审查和监督功能，推动我国社会经济的持续稳定发展。