论非法吸收公众存款罪特别从宽制度的功能界分

李冠煜

（华中科技大学法学院，湖北武汉 430074）

一、问题的提出

我国经济社会的快速发展、对金融等关键领域的严格管制以及技术进步引发的金融创新热潮，导致非法集资犯罪成为一类常见的经济犯罪，其对金融市场管理秩序和广大参与者的财产安全造成严重威胁。根据宽严相济刑事政策，在加大对非法集资犯罪从严惩处的同时，还应有效防范金融市场风险，尽力挽回集资参与人的财产损失。为此，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：《2014 年意见》）第4 条以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《2019 年意见》）第6 条第3 款、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《2022 年解释》）第6 条均做出了一些规定。在此基础上，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《修正案（十一）》）第12 条增设了《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第176 条第3 款，不仅扩充了此类案件可以利用的制度资源，以鼓励行为人退赃挽损，〔1〕参见时延安、陈冉、敖博：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021 年版，第170 页。而且是对相关司法解释规定的立法确认，与其形成了功能互补。笔者将该款称为“特别从宽制度”，其特别之处在于：一是法定化，即“积极退赃退赔，减少损害结果发生”从酌定情节转化为法定情节；二是多元化，即非法吸收公众存款罪的从宽制度并不限于《刑法》第176 条第3 款之规定，还包括了前述司法解释中的有关从宽处理规定；三是机能化，即之所以新增这一制度，是为了有效缓解我国对非法集资犯罪从严惩处和从宽处理的内在张力，兼顾经济制度法益的保护和预防经济犯罪的目的，实现刑法正义性与刑法功利性的统一。因此，该制度的法定化和多元化对其发挥从宽功能构成系统性、规范性、逻辑性约束，其规范来源、适用条件、法律后果既决定了自身独特的理论根据及其比例化的功能预设，又赋予其法律拟制和注意规定兼具的制度性格。

（一）特别从宽制度的司法现状及其适用困境

实证研究表明，特别从宽制度的适用现状有两个特点。第一，它是对相关司法解释量刑从宽功能的适用延续。这既反映了《刑法》第63 条第2 款对酌定减轻处罚严格限制的立场，又表现出司法机关借助从轻处罚或免除处罚以最大限度鼓励行为人退赔退赃的态度。第二，它是对相关司法解释实体出罪功能的消极发挥。这不仅说明了立法机关对该罪的实体性出罪认定采取了回避态度，审判机关只能以《刑法》第13 条但书的规定为依据进行实质解释，而且体现出检察机关通过审查移送起诉的这类案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称：《刑事诉讼法》）第16 条第1 项做出的程序性出罪认定同样具有不追究刑事责任的法律效果。

特别从宽制度的适用困境表现在三方面。首先，对应当认定无罪案件的升格处理。尽管《刑法》分则没有明文规定对积极退赃挽损的非法集资人可以不作为犯罪处理，但《2014 年意见》《2019 年意见》《2022 年解释》并未断绝行为人的出罪之路，法官却没有借此机会丰富出罪事由体系，对本可以认定为无罪的轻微危害行为采取了有罪免刑的转处方式。其次，可免予刑事处罚的区分标准模糊。虽然相当一部分案件中的被告人被免予刑事处罚，但因为《刑法》第13 条但书规定较为抽象以及对其内涵解读存在分歧，实践中对该罪量刑责任程度相似的案件提炼出了不同的量刑基准，将免除处罚后果套用到本来只需给予减轻处罚的行为人身上。最后，从轻处罚与减轻处罚的界限不清。纵观特别从宽制度的规范体系，司法解释只明确了从轻处罚或免除处罚的适用条件，刑事立法也没有区别对待从轻处罚情节和减轻处罚情节，因而造成情节评价笼统和裁判说理简略，无法指明具体情节对预防刑的调节比例，其结果是对从轻处罚功能和减轻处罚功能的混用。

（二）特别从宽制度的研究现状及其理论困境

由于该制度的规范供给涵盖了司法解释和立法规定，随着其不断趋于完善以及非法集资案件层出不穷，理论界也保持着对这类犯罪刑法介入必要性、适当性、均衡性的持续探索，其关注焦点可进行如下概括。其一，关于特别从宽制度的理论根据。例如，有学者指出，要为在前端已具备“四性”特征的融资行为，在后端设置刑事政策的“出罪口”，将集资用途和能否及时清退并列作为归责前提。这反映了目前司法解释的态度，有利于贯彻宽严相济的刑事政策，彻底激活制度功能。〔2〕参见王新：《民间融资的刑事法律风险界限》，载《当代法学》2021 年第1 期。然而，作为基本刑事政策的宽严相济政策具有普遍适用性，未能揭示该制度专有的处罚根据。再如，还有学者主张，非法吸收公众存款罪属于形式既遂与实质既遂重合的实害犯，积极悔罪只是对实质损害的赔偿。在这种补偿模式中，被害人保护思想占据主导地位，特别预防目的处于次要地位。〔3〕参见张志钢：《我国刑法中的积极悔罪条款：法理基础与立法模式》，载《环球法律评论》2023 年第4 期。但是，在实质解释论看来，法定构成要件的实现就意味着法益侵害的达成，除非存在违法或责任阻却事由。所以，笔者并不赞成前置化犯罪结构中形式既遂后和实质侵害前存在“罪后空间”的理论，更何况，被害人保护思想与刑罚目的实现也体现在其他悔罪模式中。其二，关于特别从宽制度的功能标准。例如，有学者认为，该罪法益为公众财产权和金融管理秩序（银行货币专营权），《刑法》第176 条的司法适用应彰显对复合法益的保护，最佳法律效果只能是“可以从轻或减轻处罚”，旨在保证一般预防。〔4〕参见赵姗姗：《非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响——结合货币银行学对〈刑法修正案（十一）〉的审读》，载《中国刑事法杂志》2021 年第2 期。以保护法益指导该罪适用的思路固然可取，但从宽功能的选取其实还受制于预防必要性判断。并且，将金融管理秩序具化为银行货币专营权，恐有混淆调控结果和干预前提之嫌。再如，还有学者主张，经济刑法的法益是维系市场经济制度运作及其功能，这一利益以“制度信赖”资产方式存在，其中大多数是独立于个人法益的集体法益。司法机关要立足于个罪法益展开构成要件解释，将法益欠缺作为出罪事由。这既符合功能责任论和需罚性，也凸显了非法吸收公众存款罪新型责任追究模式的立法理念。〔5〕参见姜涛：《经济刑法的保护法益及其实践路径》，载《江西社会科学》2023 年第3 期。值得一提的是，并非所有制度功能均为真正的集合法益，只有其核心功能才具备成为集合法益的资格。另外，功能责任论和需罚性对预防必要性的过分重视，极易导致法益侵害性评价的不确定，进而造成法益欠缺出罪标准的虚置。其三，关于特别从宽制度的适用条件。例如，有学者指出，空白罪状的立法技术使司法解释中资金用途的理解更依赖于前置性规定，而立法缺位造成该条件承载的出罪功能名存实亡。在新增《刑法》第176 条第3 款后，应当结合该罪法益区分罪与非罪。〔6〕参见王霖、孙伟乐：《非法吸收公众存款罪适用泛化的纠偏》，载《财经法学》2023 年第1 期。然而，即使立法机关将资金用途作为出罪事由，它也只是必要条件，且行为人退赃退赔除了可能不构成犯罪，还会影响从宽处罚力度，故有必要先行确立体系化的判断标准。再如，还有学者主张，该罪的从宽规定表述并不包括免除处罚，但实践中仍有适用余地，应当对从轻、减轻和免除处罚予以差别化、实质化认定。〔7〕参见张润南：《非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用》，载《青少年犯罪问题》2023 年第3 期。但是，若不明确该罪从宽处理的制度根据、标准，就难以做到各种从宽功能的区别对待，适用条件的罗列也会流于恣意。

总之，实务中出现的特别从宽制度转处、套用、混用等现象以及理论上存在的制度根据错位、标准混乱、条件模糊等弊端，表明回归制度根源、优化理论根据、确定区分标准进行研究的迫切性和重要性。基于上述问题意识，笔者在本文中以非法吸收公众存款罪的特别从宽制度为研究对象，以该制度的功能界分为逻辑主线，以其理论渊源、根据、标准为主要内容展开分析。

二、特别从宽制度功能界分的学理之争及其评析

按照该制度预期功能的不同，可以将其理论根据的争议观点分为三类。

（一）实体出罪根据论

这类理论主张，特别从宽制度只具有出罪功能，但所谓“出罪”并非严格意义上的因不符合犯罪构成要件而不成立犯罪，其实是指宽泛意义上的犯罪既遂后因事后矫正行为而不认定为犯罪的情形。

1.违法阻却与恶性消解说

该说指出，当后行为与前行为在两个性质相反的决意的作用下，形成了后行为抵消前行为实质违法性的结局时，就应当出罪。换言之，前后行为的作用机制是：后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。这是对“既遂之后无中止”以及“既遂之后不出罪”原则的补充，此时，阻却实质的违法性是赎罪成立与否的关键所在。〔8〕参见储槐植、闫雨：《“赎罪”——既遂后不出罪存在例外》，载《检察日报》2014 年8 月12 日，第3 版。另外，鉴于部分结果犯既遂后有可能恢复原状，应当区分理念上的既遂和实体上的既遂，通过实体与程序相结合解析这类案件，既要把握当罚性，也要关注需罚性，只要行为已经没有法益侵害，行为人主观恶性也几乎消解，就应当出罪。〔9〕参见储槐植：《出罪应注重合理性》，载《检察日报》2013 年9 月24 日，第3 版。

该说借助耳熟能详的“赎罪”概念，从罪责抵偿的传统观点入手，并通过贯彻目的论思维，由表及里地阐释了事后恢复案件的出罪根据。不过，它的主要不足在于以下几点。（1）没有完成犯罪论体系的重构。根据现行犯罪构成理论，对事后恢复行为只会得出犯罪既遂或政策性出罪的结论，论者强调要兼顾当罚性和需罚性，却并未就此提出体系改良方案。（2）未能说明回溯性判断的内在机理。区分理念上的既遂和实体上的既遂，意味着论者想为违法性、有责性的逆转判断预留一定空间。然而，重回既遂后无中止例外处理的老路早已走不通，寄希望于刑事政策宽宥处理的宏大叙事又欠缺精密分析，导致事后行为的正面评价与事前行为的负面评价相冲突。（3）财产犯罪的可恢复性未必就能说明经济犯罪的可恢复性。将盗窃罪、挪用资金罪和非法吸收公众存款罪、贪污罪都视为结果犯，是对法益性质和既遂类型的严重误解。

2.犯罪合作模式说

该说指出，当行为人在犯罪之后，以自身努力弥补犯罪带来的损失时，可评价为犯罪的意义降低，不再具有刑事政策上的处罚必要性即需罚性，其目的在于被害恢复。既要实现利益共赢，又要符合比例原则。行为人犯罪后的合作表明，将其作为犯罪处理并不具有刑罚目的的意义，所以，应当在应罚性标准上增加需罚性标准，以形成对体系内判断的体系外限制。犯罪合作模式可用于区分非法吸收公众存款罪和民间借贷，即通过强化行为人合作，弥补集资参与人损失，以消解刑事责任。〔10〕参见姜涛：《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，载《政治与法律》2018 年第2 期。

该说在认可弥补损失行为能对非法集资人进行出罪处理的同时，在犯罪论体系构建上又比前一种学说更进了一步。但是，它的主要缺憾在于以下几点。其一，强行嫁接刑法体系内的犯罪成立标准（法益侵害性）和刑法体系外的犯罪标准（预防必要性），名义上融合应罚性判断和需罚性判断，实际上没有在目的指引下找到两种标准对接的功能单元。其二，虽然倡导被害恢复的实践价值，但并未明确它在“应罚性——需罚性”体系中的地位，存在对事后弥补损失的非法集资人归责不统一的隐患。其三，缺乏对引入需罚性标准后而将犯罪成立的判断时点延长的规范论证，如果仅限于非法集资人弥补实际损失这一情节，则反而会削弱犯罪合作模式的出罪功能。

（二）量刑从宽根据论

这类理论主张，特别从宽制度只具有量刑从宽功能，尤其是免除处罚功能。不过，不同学者对从宽功能的界定范围和从宽情节的体系安排有所区别。

1.个人解除刑罚事由说

该说认为，即使行为人的行为符合犯罪构成的全部要件，但因其事后采取了相应的补救措施使已经造成的危害得以消除，也可以不处罚。各国学者分别从发挥制度奖励效应、符合刑事政策目的、预防必要性显著降低或主客观违法性大大减轻等角度立论，以期阐明其影响刑罚权行使的根据。由于以上学说都难以全面说明其根据，只能采取综合说。因此，可以将非法吸收公众存款罪纳入其适用范围，并对积极真诚地消除损害者予以减免处罚。〔11〕参见魏汉涛：《“个人解除刑罚事由”制度探究》，载《法商研究》2014 年第4 期。

该说在基本肯定实践经验和司法解释的基础上，从立法模式、适用条件、法律后果等方面提出了制度完善建议。然而，它的主要缺陷在于，理论根据仍然不够坚实，在处理罪刑均衡和犯罪预防的关系时会产生分歧。详言之，侧重制度奖励效应的见解止步于免予刑罚处罚后果的表面分析，没有挖掘制度激励的深层动因。强调刑事政策目的的观点对中止犯减免处罚根据的理解以偏概全，即使将其类比适用于个人解除刑罚事由，也只能部分说明其免刑根据。关注预防必要性降低的主张欠缺整体性思维，只评价了后行为对预防刑的调节作用，忽视了前行为对责任刑的减轻影响，以及两阶段行为的系统评价对启动宣告刑的否决作用。侧重主客观违法性减轻的推演不仅走向了另一个极端，缺少目的理性考量，而且扩大违法性判断的时空范围，会造成危害行为规范评价的混乱。所以，即使站在综合主义的立场上，也无法厘清它们之间的相互关系和消除损害情节的功能位阶。

2.报应刑和预防刑缺失说

该说认为，法益恢复现象的适用范围包括行为犯（抽象危险犯），其出罪化的基本特征为“有罪不罚”。对此，只能从是否具有适用刑罚的正当根据上寻找理由。换言之，法益恢复行为的补偿功能使被害人的报应需求降低乃至丧失，且显示出行为人已有悔悟心理，能唤醒一般人的守法意识，以非刑罚措施足以威慑有犯意者。简言之，“报应和预防必要性的缺失”强调的是“需罚性”这一动态概念，不同于“应受刑罚处罚性”强调的是“应罚性”这一静态概念。因此，这种行为既属于（消极的）客观处罚条件，又属于刑法上的犯罪、司法处理上的无罪。〔12〕参见刘科：《“法益恢复现象”：适用范围、法理依据与体系地位辨析》，载《法学家》2021 年第4 期。

该说立足于我国传统刑法理论和现行立法规定，夯实了法益恢复现象的刑罚理论基础。但是，它的主要不足在于以下几点。首先，论者使“出罪”概念涵盖了实体性无罪（已构成犯罪但免予刑事处罚）和程序性无罪（已构成犯罪但不追究刑事责任），从而使“出罪”名不副实，毕竟行为人此时已经构成犯罪。其次，论者将“报应和预防必要性的缺失”与“需罚性”等同视之，但后者本来只考虑预防必要性，并不包含前者中的报应元素。最后，尽管行为犯和抽象危险犯都能因为实施事后恢复行为而获得从宽处理，但并不意味着它们存在相同的犯罪结构。考虑到非法吸收公众存款罪的保护法益和规范构造，它应当属于抽象危险犯而非行为犯。

3.刑事责任熔断论

该说认为，“法益恢复”通常存在于财产犯罪、经济犯罪、环境犯罪以及部分危害公共安全犯罪。对此，应当超越犯罪论体系的思维限制，将其纳入 “罪→责→刑”的动态评价体系，可以在刑事责任论的体系内部给予从宽评价。已经既遂的先前行为通过自主有效的恢复行为，消除危险状态、避免结果发生或弥补法益损害，从而使基准刑失去科处根据，刑事责任得以熔断。在此过程中，应根据“法益恢复”的力度、幅度，判断刑事责任的熔断范围和基准刑的稀释程度。〔13〕参见庄绪龙：《“法益恢复”刑法评价的模式比较》，载《环球法律评论》2021 年第5 期。

该说没有选择从犯罪论、刑罚论而是从刑事责任论另辟蹊径，在一定程度上回避了因犯罪论体系之争造成的恢复行为定性分歧。不过，它的主要缺憾在于以下几点。（1）以架空刑罚论为代价，用量刑论去填充刑事责任论。易言之，它是一种将量刑论置换为刑事责任论后，重新嵌入“罪→责→刑”原则框架的、旨在协调责任刑和预防刑关系的量刑方法论。（2）缺乏对刑事责任基础理论的深入剖析，并未摆脱前面两种理论的思维定式：先行犯罪行为既遂后又以事后恢复行为为由，从整体上评价为免予刑事处罚。有疑问的是，假如认为刑事责任是一个抽象概念，应当直接从责任报应和预防目的等方面探讨量刑从宽根据，该说似乎就显得多余；倘若主张刑事责任是一个实体范畴，就必须绕过报应正义和功利正义另外寻找一个量刑从宽根据，该说也并未做到这点。（3）刑事责任的熔断评价排斥法益部分恢复情形，不符合我国刑事立法、司法现状。行政犯罪的法益部分恢复现象已经得到刑事立法、司法的确认，无视这一现状只会大大缩小该说的适用空间。

（三）广义出罪与量刑从宽根据论

这类理论主张，特别从宽制度既具有出罪功能，也具有量刑从宽功能。此处的“出罪”是指追究刑事责任过程中因侦查阶段不立案、审查起诉阶段相对不起诉以及审判阶段免予刑事处罚而进行除罪化，与“实体出罪根据论”的作用范围有别。这里的“量刑从宽”是指犯罪既遂后因实施法益修复或恢复行为而予以轻刑化，比“量刑从宽根据论”适用边界更大。

1.条件性出罪机制说

该说指出，根据罪刑法定原则，司法人员应当对犯罪行为进行实质性审查，如果符合设定的出罪条件，就可做出不立案、相对不起诉、免予刑事处罚等非犯罪化处理决定。出罪条件包括：一是法益具有可修复性；二是社会危害性未超过规定限度；三是实施有效的修复行为；四是在规定时间内进行修复。〔14〕参见乔青、张绍谦：《条件性出罪机制及其运用——兼论恶意透支型信用卡诈骗罪非犯罪化处理路径》，载《求索》2016 年第10 期。

该说着眼于我国刑事诉讼程序，通过归纳条件机制构建了一个比较完善的出罪体系。但是，它的主要缺陷在于：一方面，虽然冠以“出罪”之名，但并不包括犯罪构成层面的不成立犯罪，而是涵盖实体性免刑裁量和程序性无罪认定，导致不立案条件、酌定不起诉条件和免除处罚基准的界限不清；另一方面，仍然具有前述理论的一些不足，如省略了关于量刑根据的讨论、法益修复的类型化程度不高、量刑从宽处罚的功能单一。

2.法益可恢复性理论

该说指出，在犯罪既遂与法益侵害的时空距离中，假如行为人通过自主有效的行为以消除法益侵害危险或自主恢复被其先前行为侵害的法益，鉴于法益属性的非国家权力性、法益范畴的非人格性、法益侵害方式的非暴力性，可以对其给予出罪化、轻刑化评价。由于恢复行为使惩罚动力基本丧失，惩罚目的同步实现，再将前后行为整体评价为“恶”就缺少惩罚必要性和预防必要性。〔15〕参见庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，载《中外法学》2017 年第4 期。例如，对于目前非法集资追赃挽损的工作困境，应采取以“回应型法”为基础的法益恢复方案，敦促非法集资人穷尽一切方案积极清退款项，并予以轻刑化、定罪免刑甚至除罪化处理。〔16〕参见庄绪龙：《集资犯罪追赃挽损诉求与“法益恢复”方案》，载《政治与法律》2021 年第9 期。

该说通过对法益侵害判断的反向思考提出了一套法益恢复评价理论，并提倡将其作为非法集资案件追赃挽损方案的理论基础。然而，它的主要不足在于以下几点。其一，虽根植于法益理论和刑罚的正当化根据理论，但尚未将刑事政策和刑法体系贯通起来，没有找到二者融合的体系要素。其二，尽管就法益可恢复性的范围、模式等提出了有益构想，但国家法益、人格利益被侵犯后未必不能被恢复，关键是对先前行为的性质、程度、形态如何认定。其三，“厚此（刑罚论）薄彼（犯罪论）”的理论设计既造成法益恢复行为的除罪化判断和定罪免刑裁量之间界限模糊，又没有为展开合比例地从宽处罚确定相应的量刑参数。其四，因为恢复思想游离于报应、预防根据之外以及将融资秩序法益还原为公众财产法益，即使惩罚根据阙如和消除法益侵害危险标准相互协作，也不足以清楚区分民间借贷行为和非法集资犯罪。

三、特别从宽制度功能界分的理论渊源及其反思

根据特别从宽制度的规范体系及其适用现状，它的确具有出罪功能和量刑从宽功能。不过，应当将“出罪”限定为刑事实体法上的无罪（因不符合犯罪构成而不成立犯罪）和法定不起诉中的无罪（因情节显著轻微，危害不大而不认为是犯罪），而对“量刑从宽”可扩大解释为量刑法上的从宽处罚（从轻处罚、减轻处罚和免除处罚）和酌定不起诉中的从宽处罚（因犯罪情节轻微，无须判处刑罚或免除刑罚处罚）。考虑到当前司法、理论困境中的共同症结，必须将法益保护原则、被害人教义学与恢复性司法观三者作为特别从宽制度的理论渊源，改变以往片面、静态、单一的研究视角，强化制度功能发挥的体系约束和目标导引。总体而言，这三种基础理论对该制度功能确定的指导作用如下。一是，法益保护原则仅对从宽功能给予部分评价。换言之，它站在传统视角，未能正确界定被害人利益恢复的体系定位，在其指导下，该制度只能发挥从轻或减轻处罚功能。二是，被害人教义学可促进从宽功能的全面评价。换言之，它开始转变视角，不法判断时往往会适当考虑被害人的利益诉求，在其指导下，该制度逐渐允许进行免除处罚。三是，恢复性司法观能推动从宽功能的转型评价。换言之，它彻底转换视角，承认被害人利益或制度利益恢复对法益侵害性评价的规范意义，在其指导下，该制度的出罪处理成为可能。

（一）法益保护原则

刑法上的举止规范服务于法益的保护，这是目前的主流观点。〔17〕参见［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第23 页。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。源自“侵害原理”的法益保护主义不允许国家为了达到自身目的而使用不适当、不必要、不均衡的刑事制裁手段，故“辅助性的法益保护”成为其限度要求。〔18〕［德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第23 页。在某种意义上，“辅助性的法益保护”就是“比例性的法益保护”。该原则可以相对明确地表示刑法所保护的内容和犯罪所侵害的内容，〔19〕参见张明楷：《刑法学（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第83 页。直接论证了行为规范的正当性（必须具有法益保护关联性）和间接论证了制裁规范的正当性（通过预防犯罪保护法益）。

1.非法吸收公众存款罪的保护法益之争

尽管作为通说的“金融管理秩序说”契合经济刑法立法及其价值追求，〔20〕马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014 年版，第252 页。但制度作为规范的集合体，并不具有因果律上的可损害性，而以宏观调控能力来充实存款制度内核，会混淆制度功能和制度效力。因此，刑法学界转而从其他角度对金融管理制度或存款制度予以具体化。其中，“竞争资本配置利益说”用“利益”概念取代“秩序”概念，〔21〕魏昌东：《中国经济刑法法益追问与立法选择》，载《政法论坛》2016 年第6 期。提高了集合法益的现实化程度，但“资本配置”足以覆盖经济系统中资本运行形成的全部关系，即使加上“竞争”限制其功能领域，也没有指明非法集资犯罪违反的竞争法规范。“系统性信任说”注意到了制度信赖对转移金融风险、〔22〕梁译如：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分适用：基于信任法益》，载《河北法学》2021 年第8 期。提高交易效率的重要作用，但信赖利益不能完全反映有助于促进经济自由的制度条件，只不过是其他制度利益的测量标准体系化后的心理投射。“公众资金安全说” 则确立了安全和自由并重的价值导向，〔23〕郝艳兵：《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点》，载《当代法学》2018 年第3 期。但“中间法益”的层级定位其实否定了集合法益的独立品格，一味强调保护公众资金安全还会不切实际地加重追赃挽损的负担。

2.该罪法益与特别从宽制度的功能关联

第一，该罪法益宜理解为存款制度核心利益。以上各说从某种制度入手意图将该罪法益现实化为某一制度要素，使其通过法益概念的适格性检验。但是，规范自身无法成为法益，只有行为规范的对象，才能作为法益予以保护。该罪的行为规范蕴含在我国相关存款制度中，必须透过制度本身去探寻规范运行对社会成员追求外在自由满足的现实表现，而这些保护自由发展的必不可少的基本条件，正是法益。经济刑法借助存款制度等各种制度载体，保护广大公民实践财产自由的制度性条件，当制度被遵守时，就实现了平等交往模式中的外部自由。〔24〕参见古承宗：《经济刑法的保护法益与抽象危险》，载《刑事政策与犯罪防治研究专刊》2020 年第24 期。此时，存款制度条件的内容是，顺利运行存款制度满足市场主体经济需要的利害关系，即存款制度利益。不过，制度利益有核心利益与非核心利益之别，根据依法保护产权理念，存款制度利益中的集资参与人群体利益、金融机构平等从事存款业务的经济利益应成为其核心利益，而银行的货币专营利益应作为其普通利益。可见，该罪法益是保护特定群体经济利益的集合法益，具有整体性等特征，〔25〕参见李冠煜：《论集合法益的限制认定》，载《当代法学》2022 年第2 期。却也有着难恢复性，倘若只重视对少数人或个别人财产损失的填补，特别从宽制度的作用就非常有限。

第二，保护存款制度核心利益并不意味着特别从宽制度适用于侵犯个人财产利益的犯罪。作为一种侵犯集合法益的犯罪，处罚本罪的目的是对个人财产法益给予前置性、周延性和长远性保护。一方面，只有将一般大众、投资者、股东等具体的个人利益作为制度利益重新认识，才能承认制度依存型经济犯罪的保护法益一元性特征。〔26〕参见神例康博「経済刑法の保護法益について——制度依存型経済犯罪における制度的法益と個人的法益の関係」川端博＝浅田和茂＝山口厚＝井田良編『理論刑法学の探究（8）』（成文堂，2015 年），133 頁。另一方面，应当将保护制度法益的犯罪类型基准化，通过寻求与文书伪造罪、受贿罪等作为信赖对象的制度具有相同程度的客观实体以肯定经济不法行为的犯罪性。〔27〕参见神例康博：「証券犯罪の保護法益と制度的法益の刑法的保護について——不公正取引の規制に関する罰則規定を中心に」井田良＝井上宜裕＝白取祐司＝高田昭正＝松宫孝明＝山口厚編『浅田和茂先生古稀祝賀論文集（上巻）』 （成文堂，2016年），874 頁。据此，非法吸收公众存款罪即为危及存款制度利益的抽象危险犯，处罚的是那些严重违反存款业务规则，可能造成系统性货币风险而存款人个体对此无力加以防范的集资人。这种集体性损害不是必定落到每个人身上的个体性损害的累加，要构建能体现规模化经济风险的情节评价体系，便于在适用特别从宽制度时准确测定存款制度利益的恢复性大小。

第三，保护存款制度核心利益也不表明特别从宽制度不能用于侵犯市场主体经济利益的犯罪。该罪侵犯的存款制度核心利益并不包含银行存款专营业务形成的垄断利益，因为金融监管严格和民营企业融资难的现实，迫使立法、司法机关应当对非法集资行为的犯罪化、刑罚化予以适度克制。尽管国有商业银行享有存款业务专营权，但动用刑法保护由此形成的垄断利益，会恶化营商环境，抑制金融创新活力。对此，在解释论上，应当树立金融垄断主义的矫正思维，提高司法入罪门槛；〔28〕参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013 年第8 期。在立法论上，银行垄断利益与自由经济本质相悖，对其伤害不能成为犯罪化根据。〔29〕参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013 年版，第286 页。综上所述，存款制度核心利益应为逐步淡化垄断色彩的存款业务经营权产生的经济利益，旨在为所有合法经营的市场主体提供相对宽松的资金融通机会，在资金融通风险尚未现实化的场合，不能为了维护存款垄断利益而限制或放弃适用特别从宽制度。

（二）被害人教义学

非法吸收公众存款罪是典型的涉众型经济犯罪，众多集资参与人在其中扮演了双重角色：既是造成他人财产损失的非法集资行为人，又是非法集资活动中的损失承担者。这种复杂定位不仅影响了集资参与人的诉讼权利、财产权利保障，而且不利于经济社会稳定和融资市场规范运行，所以，有必要援引被害人教义学的分析框架，识别出经济刑法应当保护的损失者。

1.集资参与人的被害人地位之辨析

实务界倾向于认为，通过分析非法吸收公众存款罪的犯罪构成、刑事被害人的正当性、法律的指引作用以及化解社会矛盾的现实考量，投资人不应属于被害人。〔30〕参见非法集资犯罪问题研究课题组：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，载《国家检察官学院学报》2016 年第3 期。不过，主张在一定条件下赋予集资参与人以被害人地位的观点越来越有力。例如，“消极参与被害说”在全面考虑政策合理性和公平正义性的前提下，建议根据行为人是主动参与抑或被动参与进行区别对待。当行为人缺乏对集资活动的违法性认识、谋利目的，被动受骗参与集资时，只有财产受到损失，才能成为被害人。对于被害人地位，要结合投资风险、收益率、双方关系、还款方式等展开主客观相统一的评判。〔31〕参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017 年第11 期。再如，“特殊被害人说”着眼于集资参与人的被害人诉讼地位立法缺位，而对其实体权利保障却比照被害人角色返还财产的尴尬现实，尝试将其作为特殊被害人看待，主要理由有：如果定性为一般被害人，会无视执意获得高额回报、主动扩大人员范围等行为的不正当性。因此，只能在赃款返回请求权等实体权利上对其给予特殊保护，财产发还范围仅限于投资本金，最终损失应当买者自负。〔32〕参见彭新林：《非法集资犯罪司法疑难问题探讨》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。

笔者认为，以上两种代表性理论具有相同的问题意识和方法意识，区别仅仅在于，“特殊被害人说”从宏观上指出了集资参与人与一般被害人的差异，而“消极参与被害说”在微观上还明确了消极参与者和积极参与者的判断资料。除上述理由外，还应当从被害人的刑法保护和判断标准两方面明确特别从宽制度的功能边界。

2.被害人教义学与集资被害人认定

犯罪被害人学的产生、发展对传统刑法理论的“犯罪人中心论”造成了极大冲击，使刑事不法评价兼顾犯罪人因素和被害人因素，并逐渐形成了从被害人立场切入来完善不法行为判断体系的被害人教义学。它以共同责任原理和交互关系理论为出发点，将被害人学中关于加害被害互动关系的研究成果与刑法学中的违法性论、归责理论结合起来。〔33〕参见申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011 年版，第103-105 页。虽然针对被害人教义学能否发挥限制解释功能和被害人保护功能的看法并不一致，但只有从法益保护原则和最后手段原则的联合，才能推论出一个高度适格的刑事不法概念。它将法益的应保护性和需保护性作为调节原则，借助刑事政策的利益衡量对目的论解释进行补充。〔34〕Vgl.Bernd Schünemann, das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil, in: Strafrechtssystem und Betrug, Centaurus Verlag Herbolzheim 2002, S.51ff.显然，这能对预防刑法的可罚性膨胀给予全方位限制。此外，被害人需保护性（取决于危险强度）、值得保护性（表现为法益保护价值）与犯罪人需罚性、值得惩罚性相关联，〔35〕Vgl.Wolfgang Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, Hamburg 2004, S.35ff.可以将前者引入后者的判断过程，将其视为实质的不法要素。

在认定集资被害人时，被害人教义学的方法论意义有以下几方面。首先，同宽严相济刑事政策和经济犯罪刑事政策目的相通，尊重集资参与人理性做出的商业决定。在经济交往过程中，投机本身就意味着风险和收益并存，刑法不应过度干预交易主体自由，特别是当其故意无视危险境地、刻意提升被害风险时，〔36〕参见时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017 年第11 期。即表明交易安全价值失去需保护性，同时欠缺值得保护性，可否定特别从宽制度的适用。其次，参与集资的情况复杂，要对集资参与人进一步类型化。在犯罪元素的基础上考察被害元素对不法判断的影响，能更为中立地分析集资参与人的地位、作用，合理分配相关主体应承担的经济风险。在根据参与态度初步界定被害人范围后，〔37〕参见李晓：《涉众型经济犯罪案件当事人权利保障问题研究》，中国法制出版社2019 年版，第196-197 页。还应细致划分其他集资参与人的清偿义务范围，以准确适用特别从宽制度。最后，站在被害人的视角对刑事不法系统标准进行换位思考，有利于反向推导犯罪人采取的法益恢复举措。借用被害人需保护性、值得保护性标准，可以提示法官在评价非法集资人的退赃挽损行为时，提高这些情节对其需罚性降低或消除的调节权重，〔38〕参见姜涛：《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，载《政治与法律》2018 年第2 期。据此判断非法集资犯罪法益保护性的存否或大小，决定特别从宽制度的功能选项。

3.本罪法益侵犯性测量体系的重构

鉴于非法集资犯罪大多出于缓解资金困难、追求高风险收益等原因而发生，应以参与态度、程度为测量标准，以获利数额、经济状况、利率高低、认知能力等为测量资料，确定集资参与人是主动参与者还是被动参与者，进而决定能否适用特别从宽制度。在识别出集资参与人中的被害人后，对其他参与人应当根据个案事实体现的业务风险和欺诈危险，分为主动投资者和主动借贷者两类：主动投资者制造的存款制度利益风险通常高于主动借贷者，承担更重的退赃挽损义务，但也可能获得更大的从宽处罚待遇。

根据“罪量综合说”，法益概念是以实体性利益为基本内容，故在法益侵害性的揭示上，要对侵害方式、对象、结果进行综合判断。对于非法吸收公众存款罪等不纯正数额犯而言，规范数额与规范情节都能用于反映同一法益的侵害程度，所以，二者在“行为、对象、结果”三项标准中应至少有一项共同标准，剩余标准作为事实数额或事实情节在相应程度上的反映。〔39〕参见魏昌东、尤广宇：《法益损害的“数额犯化”与量定标准重构》，载《国家检察官学院学报》2021 年第3 期。笔者认为，通过广泛考察集资数额、损失数额、参与作用、退赃挽损范围测定其法益损害的有无、大小，更加可取。这不仅有利于与我国办理涉众型经济犯罪普遍采用数额/数量（如金额、物数、人数、次数、人次等）指标作为入罪或加重处罚标准的实践状况相衔接，〔40〕参见刘福谦：《涉众型经济犯罪案件证据审查的几个问题》，载《人民检察》2018 年第14 期。而且有利于准确把握积极退赔退赃对量刑的影响度，〔41〕参见黄祥青：《涉众型非法集资犯罪案件审判执行要点简析》，载《法律适用》2021 年第9 期。以及评估特别从宽制度的适用效果。

（三）恢复性司法观

特别从宽制度是一种法益恢复现象，但这里的“恢复”不能直接等同于恢复性司法观中的“恢复”，因此还要加强恢复性司法理念与现代刑事政策目标、当前刑事司法模式、传统刑事责任根据理论融通的研究。

1.恢复性司法观与特别从宽制度的价值目标基本一致

“恢复性司法”这一术语最早被用来指代“一种被害人和犯罪人积极参与、旨在使被害人得到恢复、犯罪人得到改造的程序”，〔42〕［英］詹姆斯•迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009 年版，第109 页。后来“恢复性司法是一个过程，所有与特定犯罪有利害关系的各方聚在一起，共同探讨如何处理犯罪造成的后果及其对未来的影响”这一定义被广泛接受。〔43〕T.F.Marshall, Restorative Justice: An Overview, Home Office Occasional Paper, 1999, p.5.传统司法观立足于报应正义和功利正义，将社会危害性和人身危险性作为刑法正义的衡量尺度，刑事政策的价值目标重在通过惩罚犯罪以维持社会秩序。显然，这种正义观是借助对犯罪人施加刑罚的痛苦来实现刑法目的，无论是罪刑均衡的判断还是犯罪预防的考量，公共利益始终凌驾于被害人利益之上，存在很大的局限性。对此，恢复性司法观站在恢复性正义的立场上，将相关主体需求满足或社会关系修复作为刑法正义的评价标尺，刑事政策的价值目标在于通过平衡各方利益以实现社会和谐。

在追求社会和谐的过程中，这种整体、平衡的正义观使恢复性司法模式具有满足被害人需要、加害人需要和社区需要的多重面向。〔44〕参见吴立志：《恢复性司法基本理念研究》，中国政法大学出版社2012 年版，第74-78 页。以上三种目标相互促进，以最终实现被害补偿、预防犯罪和社区安宁，其中所蕴含的加强被害人利益保护及其损害恢复的理念与特别从宽制度的目的不谋而合。强化对被害人的利益保护，本身也是刑事司法的应有之义，恢复性司法理念的基本主张也包括对被害人的公正，刑事司法应注重恢复个人损害和修复破裂的社会关系。〔45〕参见时延安、陈冉、敖博：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021 年版，第170-171 页。据此，创设该制度的目的是，通过有效弥补集资被害人损失以减少刑法对市场经济的干预，预防非法集资犯罪，平等保护市场主体，实现金融自由和金融秩序的平衡。详言之，经济犯罪刑事政策在维护市场经济秩序的同时，不能忽视对民营企业合法权益的平等保护，要确保所有市场主体都有相应的融资渠道，适度宽容对待民营企业的融资行为。如果沿用以前打击非法集资活动的思路，只会继续以间接融资手段处理直接融资问题，既混淆了不同的投资安排方式，扩大了非法集资犯罪的处罚范围，也难以为民营企业融资奠定合法的制度基础，〔46〕参见彭冰：《以擅自公开发行证券罪取代“非法集资”罪》，载《经济参考报》2014 年4 月15 日，第8 版。无助于营造一种有秩序的、自由的融资市场环境。

2.恢复性司法观以特别从宽制度为载体尝试功能调和

传统刑事司法模式属于公共利益主导型，要解决的是“如何惩罚和预防犯罪”这一命题，以法益侵害性作为刑事归责的首要标准，只赋予了被害人极其有限的权利。恢复性司法模式则属于被害人利益主导型，要解决的是“如何修复犯罪造成的损害”这一命题，以法益恢复性作为刑事归责的唯一标准，力争凸显被害人的主体地位。虽然传统模式体现了国家本位观，但将刑事法律关系抽象为金字塔式的沟通方式，犯罪、刑事责任和刑罚具有鲜明的强制性，是一种封闭的司法处理机制。尽管恢复模式体现了社会本位观，但将刑事法律关系降格为平等人际关系，抹杀了犯罪、刑事责任和刑罚的强制性，是一种多样性、非正式的处理机制。若想恢复性司法观能够付诸实施，就不可避免地要讨论两种模式的协调方式。对此，理论界主要有两种主张。一种是“转处说”。它提倡将恢复性司法体制和正式刑事司法体制相连接，在适当阶段可由后者转处到前者中去。影响转处决定的因素非常广泛，包括犯罪严重程度、犯罪人修复伤害等。〔47〕参见［英］格里•约翰斯通：《恢复性司法：理念、价值与争议》，郝方昉译，中国人民公安大学出版社2011 年版，第200 页。这是一种温和的改良主义，有助于在维持目前司法权运作机制的同时，将两种体制统一到国家刑罚权的实践框架内。另一种是“平行说”。它认为恢复性司法不能与传统刑事司法相容，故采取分离方法，使恢复性司法方案在刑事司法制度外以补充性身份运作。〔48〕参见［英］詹姆斯•迪南：《解读被害人与恢复性司法》，刘仁文等译，中国人民公安大学出版社2009 年版，第124-125 页。这是一种激进的改良主义，能保证两种体制互不干涉，但仍然没有消除恢复模式本身的弊端，也不符合我国刑事法治实践现状。

笔者赞同第一种见解，但还有两点需要澄清。其一，传统模式并非不追求恢复目的，仍然有着较大的合理性。追求报应正义和功利正义能在一定程度上满足被害人及其家属、社会公众的报复情感，使其重拾并加强遵守法律的信心。并且，现行刑事立法规定的非刑罚处理方法、不起诉制度等不仅是出于保护法益、预防犯罪的考虑，有惩罚性的一面，而且是出于弥补被害人损失、重建被破坏的法秩序的考虑，具有恢复性的一面。其二，恢复模式并不排斥惩罚性措施，只能展开相对独立操作。恢复性司法程序不能标榜以“消除痛苦”为导向，给传统模式贴上“传递痛苦”的标签后，将二者对立起来。恢复目标的实现同样有赖于某些带有强制性、严厉性纠错方式的适用，并在特定条件下接纳可以宽宥处理的犯罪人。

特别从宽制度蕴含着恢复性司法观，以本罪法益的识别及其侵害性评价为出发点，借助被害人教义学中的测量体系，在调和报应该当性、预防必要性和恢复可能性三者关系的基础上，决定对集资参与人是不认定为犯罪还是予以从宽处罚。它将报应、预防和恢复目的融为一体，既维持了犯罪、刑事责任和刑罚的固有属性，将恢复性要素加入传统模式，又确定了追赃挽损行为与刑事制裁后果的规范联系，将惩罚性要素注入恢复模式。

四、特别从宽制度功能界分的理论根据及其整合

为了依法且适度地释放特别从宽制度功能，应当立足于整体性、动态性、体系性的分析视角，阐释该制度理论根据的具体构造及其整合方法。由于实行终了的非法集资行为对存款制度利益的损害几乎已成定局，积极退赃退赔、减少损害结果发生等法益恢复行为只能表明非难可能性降低或预防必要性减少，必须对通行的定罪、量刑原理做出一些修正，才有利于实现政策目的。

（一）答责性消减

“规范责任论”是目前责任判断的主流学说，以心理责任论为前提，以期待可能性为核心要素，以非难可能性为评价依据。〔49〕参见陈兴良：《刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察》，载《比较法研究》2018 年第3 期。不过，假如行为时不存在异常的附随情况，就不能因无期待可能性而阻却责任，这就极大地限制了非法集资犯罪的责任阻却事由。并且，非难可能性的价值判断存在不确定性，这会使特别从宽制度的体系定位和功能界限变得不清。

“机能责任论”是在前一学说的基础上发展而来的，使刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，也不能在没有预防之必要性的情况下科处刑罚。〔50〕参见［德］克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第21 页、第76-78 页。但是，一旦从规范上把握意志自由，就会使非法集资犯罪的责任判断失去心理基础。此外，假如预防必要性是归责依据，就要明确它和非难可能性的适用位阶，否则容易造成一般预防的扩张处罚机能抵消罪责的限定处罚机能，不当限缩特别从宽制度的适用范围。

因此，在承认“规范责任论”妥当性的前提下，可以借鉴“机能责任论”的核心术语和归责依据，厘定非难可能性判断和预防必要性判断的边界，扩展特别从宽制度的出罪功能。第一，相对意志自由为非难可能性和预防必要性作为罪过评价依据，提供了共同的经验前提。因为自由的社会性维度已经决定了，自由在很大程度上承载了预防的标准。刑法的自由概念是相对的，是按照预防的归责目的来建构的。〔51〕参见王钰：《功能刑法与责任原则 围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开》，载《中外法学》2019 年第4 期。所以，对特别从宽制度功能的选取，不能因为预防目的考量而过分干涉市场主体的融资、经营自由。第二，传统报应刑法向现代预防刑法的转型，引起了法律责任构造的升级。以环境犯罪为例，在现代社会，为了有效降低环境污染风险，有必要重视相关主体间的交往、沟通与合作。这种主体性重建将带来法律责任内在逻辑的演变，表现为对主观过错的宽容、对泄愤责难的隐退以及对合作精神的张扬。〔52〕参见郑智航：《从互惠性到宽容性：法律责任构造逻辑的嬗变》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018 年第2 期。当法律责任的构造出现了从单维性、回顾性、报应性向多维性、展望性、功利性的变化时，非难可能性和预防必要性就一起成为现代型犯罪的责任判断依据。第三，行政犯的责任本质主要在于，接受防范风险和预防犯罪的目的引导，确保行为人自主实施的行为符合社会普遍交往规则。这并不是对规范性责任的否定，而是期望在非难可能性判断不能满足刑事政策目的之处，适时对不法行为展开预防必要性判断，含有机能性责任的成分。于是，特别从宽制度的理论根据之一可概括为非法集资人、集资参与人的答责性消减，并再分为非难可能性消减和预防必要性消减两个下位根据。

1.非难可能性消减

当行为人实施了非法吸收公众存款行为，资金数额较大或造成较大损失后，主动采取积极退赔退赃等法益恢复措施，使集资被害人群体的物质损失获得有效弥补，即表明满足了被害人的报复情感，其损失补偿、心理安慰需求的实现使国家进行的法律报应或规范报应缺少了关键指向，处以责任刑的正当性显著降低甚至已然丧失。

一方面，这并不意味着实现了报应目的。报应理论根本没有回答刑罚目的的问题，它所谓的目的是从事实经验中体会一般人追求的泄愤所带来的心情愉快这种好处。这种目的不同于旨在减少侵害行为、营造安定环境的预防目的，〔53〕参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》（第三版），中国人民大学出版社2009 年版，第9-10 页。只是一种源于报复行动后情绪弥补的前规范意义上的目的，并不符合特别从宽制度的初衷。

另一方面，这表明在加害人、被害人共同参与的广域视角下无需对行为人给予强烈谴责。特别从宽制度注重被害人的利益保护，认可报复情感满足的规范意义。倘若对履行退赃挽损义务的集资参与人予以可非难性减免评价，有利于促进双方的利益保护平衡，营造平等的资金融通市场环境，就证明刑罚对公民自由的巩固有不可磨灭的贡献，没有出现个体利益评价对法共同体成员沟通平等性否定的现象。〔54〕参见［德］米夏埃尔•帕夫利克：《目的与体系：古典哲学基础上的德国刑法学新思考》，赵书鸿等译，法律出版社2018 年版，第53-57 页、第120-123 页。具言之，由于被害人情感的满足和加害人需求的满足互为条件，可非难性消减或报应刑减免既没有使行为人沦为预防非法集资犯罪的工具，又将满足报复情感从预防机制产生的附随效果层面拉回报应纲领的实体内容之中。

2.预防必要性消减

若行为人已实施具有较大法益侵害性的非法吸收公众存款行为，但之后又减少或避免损害结果、改变违法经营模式、处理有关责任人员，就意味着其再犯可能性不大，运用其他制裁手段或适用轻刑足以威慑一般公民不敢实施类似行为，并可鼓励社会成员自觉实施合规行为。因此，这里的预防必要性消减或预防刑减免既填补了法益恢复现象和功利主义根据阙如之间仅有抽象联系的论证疏漏，也纠正了个性化的法益修复机制只有恢复性而无惩罚性的片面认识。

（1）特殊预防必要性消减

对行为人适用特别从宽制度，不仅显示出他对法规范的忠诚态度和回归社会的切实努力，积极的特殊预防必要性降低，而且能避免对其适用不必要的刑罚或不适当的重刑，消极的特殊预防必要性不大。尽管《刑法》第176 条第3 款规定“积极退赃退赔”，但没有像《2019 年意见》第6 条那样要求“真诚认罪悔罪”，考虑到行为人可能出于对之前罪行的悔恨或者迫于制裁压力而退赃退赔，对其从宽功能应具体分析，不宜认为，积极退赃就是判断再犯可能性减少的资料，一般能表明悔罪态度。〔55〕参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第357 页。详言之，虽然行为人经过教育、规劝采取了一些措施，却没有及时或充分退赃，其未必有悔罪态度，充其量只能认为特殊预防必要性减少；假如行为人自行产生退赃意思并有效退赃、减少损失，满足了被害人的报复情感，就属于特殊预防减轻情节和责任非难减轻情节的同向竞合。

（2）一般预防必要性消减

对行为人适用特别从宽制度，既有助于提醒市场主体运用合法途径融通资金，鼓励其他集资人主动退赃挽损，从而具有积极的一般预防之功效，又有助于以相关制裁措施为后盾，遏制市场主体实施非法集资犯罪的意图，从而达到消极的一般预防之目的。但是，罪行轻重通常与一般预防成正比关系，它和特殊预防却未必存在对应关系，在适用该制度时，不能用一般预防的判断掩盖特殊预防的判断或者替代行为责任的评价。

（二）政策性补强

现代经济犯罪刑事政策应当追求经济秩序和经济自由的辩证统一，积极回应平等保护产权的迫切需求。这一政策精神通过对非法集资人的刑事归责引入恢复性正义，升华了根植于报应性、预防性正义的责任根据。那么，特别从宽制度比起传统刑事政策，它明确提出了经济刑法法益恢复的政策主张，以“恢复性”为容器统合“报应性”“预防性”，并对报应性根据进行适当补充，对预防性根据予以适度强化。

1.政策性根据对报应性根据的补充

缺少恢复性目的导向的报应性根据只能说明对犯罪人适用与其罪行轻重相适应刑罚的该当性，无力提出补偿被害人损失对刑事归责根据的修正理由。如果某公司实施非法集资行为后主动退赃退赔、设法筹措资金以力争维持正常经营，就意味着此时的行为意思背离了最初的犯罪决意，这种自律的反常决定反映了不能或难以期待其在之前的经营环境、业务状况中不实施非法集资行为（如为解决生产经营和归还贷款、支付借款高额利息等所需资金、〔56〕参见四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304 刑初59 号刑事判决书。为缓解公司转型过程中的资金压力〔57〕参见上海市浦东新区人民检察院沪浦检金融刑不诉（2019）97 号不起诉决定书。），不宜对公司给予严厉的可谴责性评价。以上认定的要旨在于，期待可能性的基本定义要考虑（企业）自己认可的利益在显著的范围内要与所遭受的危害后果处于一个适当的关系中。这里涉及要放弃和要保护的利益之间的权衡。考虑救助行为最优性的起点应当缩小到一个理性的可期待的范围。工作程序变化以及对创新性能力的要求越小，标准化的程度就能更高，据此设定可操作的期待可能性企业标准。〔58〕参见［德］丹尼斯•伯克：《论作为降低涉企犯罪损害预期值措施的刑法上要求的企业监督（刑事合规）》，黄礼登译，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018 年版，第287 页、第291 页。详言之，责任非难以预防目的为导向，作为责任基础的期待可能性也有预防目的的考量。作为责任要素的期待可能性是他行为可能性的具体化，同样指向预防犯罪目的。他行为可能性意味着，假如进一步发动规范意识或具有更强的规范意识，就不会实施符合构成要件的违法行为，因而要求公民将来不实施犯罪行为。〔59〕参见山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年第3 版），196 頁。只要某公司对退赃挽损的强烈意愿和迫切行动表现出无法或很难期待其在之前异常的经济环境下能够进行合法融资，法官就应重新审查其已构成犯罪的前见。一方面，要展开适当的利益衡量。当行为人的确因为企业资金周转困难而不得已非法集资，所获款项大部分用于正常生产经营，案发后尽力筹措资金，避免企业破产时，就应当对企业经营利益、职工生活利益优先于银行垄断利益进行保护。另一方面，要在预防目的的指导之下进行责任判断。民营企业融资难的困境迫使其创新资金融通渠道，无法遵守现行标准化的存款管理规定，一旦能够根据行为人履行清偿义务的表现、结果倒推行为时不存在期待可能性，就表明不应动用刑罚强迫其遵守存款制度规定。

特别从宽制度肯定行为人为确保企业继续经营而付出的恢复性努力，这不仅是对其之前实施的非法集资行为的正式回应，以施加经济上的不利益、科以履行债务负担为内容的惩罚措施，而且在非难可能性具有的犯罪成立判断的基础功能之外，衍生出了一种入罪纠偏机能。尽管这种出罪有别于非难可能性的基础认定功能，但有助于通过积极修复存款制度利益损害来提升预防非法集资犯罪、保护经济刑法法益的实效。另外，非难可能性消减产生的出罪拓展功能，使特别从宽制度因兼具恢复性和惩罚性而具有“惩罚性恢复”的特征。易言之，这种司法模式可以选择严厉的处置措施恢复受到犯罪行为侵害或威胁的权利，毕竟高强度的恢复项目能够节约成本，并杜绝对严重犯罪的软处理。由于使恢复性措施更加具有潜在的惩罚性，可以从总体上降低刑事司法系统的惩罚性。〔60〕参见［英］汤姆•布鲁克斯：《惩罚性恢复与恢复性司法》，黄云波译，载《河南警察学院学报》2021 年第3 期。虽然旨在保证企业正常经营的恢复性举措具有一定的强制性、严厉性，但并非追求等量报复或等价报应。这种报应性惩罚是对犯罪人回应的一部分，包含着对其故意施加痛苦的内容。〔61〕参见［英］格里•约翰斯通：《恢复性司法：理念、价值与争议》，郝方昉译，中国人民公安大学出版社2011 年版，第136-138 页。对于采取退赃挽损等措施的行为人，应当视其恢复进度、参与动机来决定能否将其转处为非刑事司法程序（认定为无罪）或替代刑事审判程序（做出法定不起诉决定）。

2.政策性根据对预防性根据的强化

缺少恢复性目的指导的预防性根据只阐释了对犯罪人科处犯罪预防所需要的刑罚的效益性，没有提出弥补被害人损失对刑事归责方法的改良计划。特别从宽制度则以恢复性司法观为价值目标和政策导向，将预防必要性判断纳入犯罪论体系的审查范围，明显提高了预防非法吸收公众存款罪的效果。

第一，答责性的判断要求考察有关预防情节，需要放宽判断时点。笔者认为，在特定条件下可以突破“实行行为时”的限制，将法益恢复行为视为一种介入因素。（1）政策目的导向对传统教义学的修正。犯罪的实体是不法和责任，而行为已经具有的违法性不可能回溯性地减少或消灭，所以，对法益恢复行为的评价应当根据非难可能性或预防必要性展开。然而，非难可能性消减只能说明，为何要对满足被害人的报复情感、确保企业生产经营的恢复现象给予轻缓的可谴责性评价，其适用情形以及对主流责任理论的革新力度相当有限，只能借助恢复性目的和预防性目的的联手，更加广泛地考察具体犯罪事实，更为动态地评价社会危害性轻重，更加深入地判断预防必要性大小，更为全面地进行利益衡量。（2）只能在确定无罪功能时放宽行为时点要求。即如前述，与《刑法》第196 条第3 款相似，〔62〕参见陈洪兵：《检视我国刑法分则中注意规定与法律拟制条款》，载《法学论坛》2023 年第1 期。特别从宽制度既是注意规定，又是法律拟制；但与前者不同的是，后者并非不利于被告的、入罪型法律拟制，而是有利于被告的、出罪型法律拟制。〔63〕尤金亮：《法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角》，载《江淮论坛》2010 年第6 期。并且，该制度不是在任何情况下都赋予行为人从宽后果，而只能在实施非法集资行为后，又具有积极退赃、全部退赔、完全避免损害结果发生等情节的场合，才能对其以无罪论处。具言之，将判断时间设定为行为结束后、提起公诉前，既便于统一操作，又不会预留过长的法益修复时间而有损刑法的正义性；对适用条件做出比从宽处罚时更加严格的要求，既能保证合比例地发挥制度功能，又可区分特别从宽制度和其他从宽制度。（3）不会构成对相关理论的巨大冲击。一旦将法益恢复行为作为介入因素予以把握，预防必要性考察就通过答责性阶层进入犯罪论体系，并有可能为“两阶层体系”或“三阶层体系”所接纳。只要行为人的退赃挽损行为能被评价为因缺乏预防必要性而阻却答责性，就可径行评价为不构成犯罪，而无须绕到法益可逆性的路径上先分步判断、后整体考察。作为一个完整的非法集资犯罪归责过程，当中途介入了积极赔偿损失、完善合规管理等因素时，就应当全面分析行为的不法性和行为人的答责性，以决定刑罚适用的适当性、必要性、均衡性。虽然违法性判断的时间原则上应限于犯罪行为结束时或犯罪结果发生时，以保证罪行评价的公平，〔64〕参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015 年版，第354 页。但鉴于存款制度利益的恢复难度远远大于个人财产利益，有必要事先留下较为充足的法益修复时间，因此，例外放松本罪实行行为的时间限定，是实现形式正义和实质正义的理性选择。（4）目前学理上也有类似的构想。例如，《刑法》第18 条第4 款关于“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”规定的依据是原因自由行为理论，但肯定行为人对有责任能力的原因设定阶段后发生的无责任能力状态下的犯罪结果承担刑事责任，恐怕有违“责任能力与实行行为同在原则”。对此，理论界提出了“构成要件说”“间接正犯类似说”“例外说”“责任原则修正说”等见解，其中，修正同时存在原则而否定扩充实行行为概念的主张受到了支持，〔65〕参见周光权：《刑法总论》（第四版），中国人民大学出版社2021 年版，第245-246 页。它的要义在于，通过拉长责任能力的判断时点，从而扩张了刑事归责边界。

第二，德国的积极悔过制度和我国的特别从宽制度都体现了恢复性理念和预防性考虑，但二者存在较大差异。为实现对抽象危险犯的限定处罚，有学者建议参考德国的积极悔过制度，为经济行为已经既遂但主动避免损害的行为人架设一座迷途知返的黄金桥梁，对既遂犯成立后的中止犯减免其刑，以润滑既有理论难以适应风险社会变化趋势的僵化性。〔66〕参见刘炯：《经济犯罪视域下的刑法保护前置化及其限度》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第4 期。这一主张有其可取之处，但要注意积极悔过制度和特别从宽制度的区别。首先，二者的基本性质不同。作为一种特殊中止制度的积极悔过制度的初衷是，在形式上构成犯罪既遂而实质上与法益侵害结果还有一定距离的场合，对积极实施阻止、补救行为者给予减免处罚。根据《德国刑法典》第83 条a（预备叛乱的主动悔罪）、第158 条（对虚假陈述的更正）、第306 条e（纵火、失火后主动悔罪）等规定，该制度可适用于既遂犯、预备犯和企行犯的特殊中止认定。尤其是对抽象危险犯也可不予处罚，其条件是行为人又及时排除了自己导致的危险。〔67〕［德］汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第657 页。然而，特别从宽制度不是一种特殊中止制度，尽管它也适用于对抽象危险犯实施积极补救行为的场合，但无须进行既遂逆转或法益可逆性评价，只要使预防必要性考虑进入答责性范畴，就能对非法集资行为发展过程中出现的法益恢复行为进行单向性、阶层式判断。其次，二者的适用条件不同。积极悔过制度要求行为人原则上自愿实施积极行为，且必须发生实际效果，〔68〕参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018 年版，第157-158 页。但相关条文对积极行为内容的规定并不统一，其中既有防止危险现实化的行为，又有修复法益损害的行为。不过，特别从宽制度仅限于行为人在实施了造成存款制度利益侵害危险的集资行为后又采取了退赃挽损等措施，视其弥补集资被害人损失的实际效果而决定从宽功能的情形。相比之下，它的适用条件更为具体、单一。最后，二者的法律后果不同。积极悔过制度属于限定刑事可罚性过度前置化的“事后缓冲装置”，但抽象危险犯的既遂时间很早，之后消除法益侵害危险的规范评价实际上推翻了之前构成既遂的判断，在犯罪论上难以自圆其说。所以，与其过早认定非法吸收公众存款罪成立既遂，不如适当延后其答责性判断或既遂认定时间，使退赃挽损等情节的考察升格为刑事归责过程的“正式事中环节”。特别从宽制度可以将及时消减存款制度利益侵害危险的行为理解为答责性阶段出现的一种介入因素，不仅消除了判断时点的不一致，充实了预防必要性的规范内容，而且犯罪论体系的内置化运行解决了体系外评价的不足，提高了法益恢复措施的出罪概率。

五、特别从宽制度功能界分的具体标准及其适用

答责性消减（非难可能性消减、预防必要性消减）和政策性补强重叠性地为特别从宽制度奠定了理论根据，并以恢复可能性为接口，实现了自身与报应该当性、预防必要性的整合。刑法体系不能排斥刑事政策，恢复并非处于惩罚和预防之外，因此，该制度功能界定的具体标准应当兼具目的性（机能性）和体系性（逻辑性）。

（一）特别从宽制度功能界分的具体标准

对该制度的功能选取，应当以经济犯罪刑事政策指导下存款制度利益的修复程度作为判断标准，进行从规范性修复到政策性修复的进阶式判断，即以规范性修复为判断标准，以政策性修复为检验程序。

非法吸收公众存款行为的法益侵害性程度与积极退赔退赃、减少损害结果发生等措施的法益修复性程度成正比，原则上，法益修复程度的规范评价应与特别从宽制度的功能排序相对应；例外时，则要借助政策评价予以调整。据此，特别从宽制度的功能界分需要经过两个步骤。其一，规范性修复的判断。在规范论层面上，按照不同的法益修复程度，分为低度修复、中度修复和高度修复，通常可以发挥从轻处罚、减轻处罚功能，甚至可能给予免除处罚。但是，法益高度修复不等于法益基本恢复，只有在能够评价为法益基本恢复的场合，才能产生彻底改变法益侵害走向的效果。其二，政策性修复的校验。在目的论层面上，根据经济犯罪刑事政策、特别从宽制度目的，除非高度的法益修复行为已经改变了法益侵害进程的走向，有利于预防非法集资犯罪、创造相对宽松的融资环境、平等保护民营企业合法权益，才构成从法益高度修复的“量变”到法益基本恢复的“质变”，可以朝着出罪方向选择从宽功能。考虑到预防必要性已成为答责性的组成部分，不能再作为刑事政策目的展开重复评价，而要用平等保护产权、优化融资环境予以填充，并对预防目的和政策目的明确各自的判断素材。

由于法益修复以法益损害为前提，“修复”应当与“害恶”相关联，围绕法益要素讨论修复性，〔69〕参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020 年版，第481 页。并且，只要法益损害标准的判断素材考虑了被害人需保护性、值得保护性，它和法益恢复标准的判断素材就基本上呈现出对应关系。既然判断非法吸收公众存款罪的法益侵害性要广泛考察集资数额、损失数额、参与作用、退赃挽损范围等情节，那么对其法益修复性的评价也要综合考虑修复对象、次数、时间、地点、手段、效果、动机等事实。此外，预防目的的判断资料主要是犯罪论体系内、责任判断后剩余的法益修复情节，也涉及初犯、自首等罪前和罪后情节；政策目的的判断资料则全部位于犯罪论体系外，需要参酌宪法价值、诉诸经济政策以及联系存款制度。

（二）特别从宽制度功能界分的适用展开

综观《2014 年意见》第4 条、《刑法》第176 条第3 款、《2022 年解释》第6 条第1 款和第2 款之规定，只要行为人“及时”履行清缴资金义务，就可对其给予从宽处理。立法机关之所以将修复期间限定在“提起公诉前”，是为了保持刑法规范的一致性和预防情节评价的合理差异，更何况“提起公诉前”退赃退赔完全符合“及时”清缴上述费用的要求。虽然刑事立法将非法吸收公众存款罪的法益修复手段具体化为“积极退赔退赃，减少损害结果发生”，但司法解释列举了“及时清退所吸收资金”“积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪”等更为多元的修复方式，对此仍然可以展开规范性修复判断和政策性修复校验。因此，特别从宽制度中除了明文规定的法益修复措施外，还存在诸如完善合规管理体制、改变违法经营模式、处理有关责任人员等没有列举的法益修复现象。

1.特别从宽制度的无罪功能认定

当行为人事后采取了全部退赃退赔，避免损害结果发生等举措时，就可推定其期待可能性、预防必要性消减，并评价为对存款制度利益进行了高度修复。倘若以无罪论处能够提升民营企业合法融资的自由度和依法保护产权的平等性，就意味着之前做出的构成非法吸收公众存款罪的预判并不利于保护该罪法益，不适用刑罚也足以实现经济犯罪刑事政策目的，且可以避免企业停工停产、员工生活困难等消极后果。

2.特别从宽制度的量刑从宽功能认定

当行为人事后采取了部分或全部退赃退赔，减少或避免损害结果发生等举措时，就可推定其非难可能性和预防必要性减少，并评价为对存款制度利益进行了相当程度的修复。若想适用特别从宽制度给予免除处罚，对预防情节的评价结果就无须构成从法益高度修复的“量变”向法益基本恢复的“质变”。由于对这类案件进行从轻处罚并不罕见，往往争议不大，应根据合比例的一般预防理论〔70〕参见［德］约翰内斯•卡斯帕：《正义刑还是目的刑？——思考犯罪学知识在刑罚论中的重要性》，邓卓行译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第61 卷，法律出版社2020 年版，第608-620 页。与该制度的司法适用现状，按照“免除处罚→从轻处罚→减轻处罚”的功能顺序展开认定，确保在理论上形成“免除处罚→减轻处罚→从轻处罚”的功能排序。

（1）免除处罚功能的量刑基准

基于对《刑法》第37 条、《刑事诉讼法》第177 条第2 款、《2014 年意见》第4 条等规定的体系解释，特别从宽制度免除处罚功能的量刑基准应为“犯罪情节轻微”，但实证研究表明，法官对“犯罪情节显著轻微”的非法集资人也免予了刑事处罚。实际上，在行为人进行了绝大部分或全部退赔退赃后，对存款制度利益的修复仍未回到原初状态，没有彻底改变而只是明显缓和了非法集资行为的法益侵害进程，应当对其免除处罚。

（2）从轻处罚功能的规范判断

以上研究表明，吸收资金数额越少、用途越正规，集资行为的应罚性和需罚性就越小，相应地，行为人规范性修复的难度也越小，通过给予正面的政策评价而出罪、免刑的空间也越大。反之，如果行为人非法集资数额巨大，没有主要用于企业生产经营，又仅仅给予部分退赔退赃，则意味着其修复性程度较低，无法突破责任刑的下限确定宣告刑。

（3）减轻处罚功能的双向限定

当实务中的确不宜进行免除处罚或从轻处罚时，就可以选取特别从宽制度的减轻处罚功能。这体现了合比例的一般预防目的观，有利于在量刑时贯彻比例原则，调和责任和预防的关系，提高刑罚的可预见性和实现有理据的量刑差异。