论上市公司独立董事“共同而有区别”的法律责任

内容提要 责权利一致是上市公司独立董事履职尽责的基础，也是独立董事制度的核心。我国独立董事制度建立之初缺乏清晰定位，导致实践中独立董事法律责任界限模糊，进而引发认识上的分歧。从《公司法》《证券法》相关条款来看，上市公司独立董事“共同而有区别”的法律责任框架体系已经初步形成，通过区分独立董事和非独立董事身份而课予差别的法律责任在证券执法和司法实践中也不鲜见。因此，立足独立董事担责的法理基础，从独立董事主要参与公司治理而非公司经营这一逻辑出发，结合我国《民法典》《行政处罚法》及《公司法》发展的最新材料，从价值、规范和实践层面对上市公司独立董事“共同而有区别”的法律责任的法理、依据及其适用进行分析，不仅有助于推动我国公司法律制度的不断完善，而且还有利于激发独立董事履职尽责的积极性，维护上市公司和中小股东的合法权益，促进上市公司健康持续发展。

关键词 共同责任 区别责任 信息披露 独立董事制度

王梓凝，南京大学商学院博士研究生

我国独立董事制度自建立以来，就备受理论和实务界的关注，2021年“康美药业案”的裁判更是引发了对独立董事法律责任的集中讨论，并推动了对独立董事制度的全面反思。一个较为普遍的认知是，我国有相当数量的独立董事既不“董”也不“独”，“花瓶董事”“人情董事”现象普遍存在。独立董事制度的有效性、实效性不高，其根源在于独立董事制度定位不清晰、权利与义务脱节、权力与责任失衡等结构性缺陷，甚至存在对独立董事“苛责”的情形。据此，学界主张重构独立董事制度[1]。2023年4月，国务院办公厅发布的《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《改革意见》）提出，建立“兼顾独立董事的董事地位和外部身份”的“共同而有区别的法律责任”制度，证监会随后颁行的《上市公司独立董事管理办法》（以下简称《管理办法》）对其进行了细化。基于此，本文立足独立董事承担法律责任的法理，从独立董事主要参与公司治理而非经营这一逻辑出发，结合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）和2023年12月修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），从价值、规范和实践层面对上市公司独立董事“共同而有区别”的法律责任进行分析，以期为推动我国独立董事制度的完善提供有益参考。

一、独立董事担责的现状及误识澄清

权利和义务对等、职权与责任一致是构建独立董事法律责任制度的基础，也是实践中课予独立董事法律责任必须坚守的原则。针对“康美药业案”，学界主要关注独立董事承担连带赔偿责任的理据及其正当性，个别讨论涉及独立董事按比例承担连带责任的合法性，但这些讨论大都围绕裁判结论展开，缺乏对法院裁判思路和内在逻辑的分析和揭示。对证券执法及司法案例中有关独立董事担责的理据进行分析，不仅有助于揭示该制度内在缺陷，还能发现、归纳该制度在实施过程中面临的挑战和问题，厘清是制度层面的因素还是实践认知的局限导致的问题。法院在“康美药业案”中的裁判和说理有以下几点值得关注：一是证券市场虚假陈述行为的认定。法院认为，证监会作出行政处罚决定就已经查明事实，只要被告未在庭审中提出反证，即可直接認定[1]。二是证券市场虚假陈述行为的主体。判决书指出，虚假陈述人除上市公司，还包括签字确认相关公告文书的董监高，是虚假陈述行为而非主观过错决定董监高是否对投资者损失承担连带赔偿责任。三是董监高主观过错的认定及其影响。根据判决书的逻辑，独立董事因其身份而非签字被认定有过错，这与其他董监高因签字而有过错并不相同，并且独立董事连带责任的大小取决于签字的多少而非主观过错。这与《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第85条连带责任和《公司法》（2018修正）第112条“签字即担责”的规定不完全一致。可见，依据此案裁判而对独立董事责任制度进行分析和讨论，存在片面性。

第一，缺乏在严格区分独立董事民事责任和行政责任构成要件基础上的讨论，存在混同独立董事民事责任和行政责任的情况。针对独立董事在上市公司违法信息披露方面的责任，《证券法》第85条、197条规定了相应的民事责任和行政责任。从这些规定不难看出，信息披露义务人对投资者损失承担民事责任完全符合《民法典》侵权民事责任构成要件，而董监高并非“信息披露义务人”，他们是因“直接责任人员和其他直接责任人员”的身份对投资者损失承担连带责任，需以过错为前提。立法虽然并未指明“直接责任”的指向是信息披露还是投资者损失，但从“信息披露义务人”的表述来看是指信息披露，只要董监高不能证明在上市公司违法信息披露中没有过错，就要对投资者损失承担连带责任。在行政责任方面，立法将信息披露义务人违反信息披露义务的行为分为不披露和错误披露，并规定了相应的行政责任。董监高承担行政责任的前提是信息披露义务人在违法信息披露中存在主观故意，不包括过失。信息披露义务人因违法信息披露而受到行政处罚，并不当然意味着独立董事要受到行政处罚。2021年修订后的《行政处罚法》第33条第2款将过错推定引入行政处罚，确立了无过错免罚原则。可见，独立董事在上市公司违反信息披露义务时承担民事和行政法律责任都要以其在上市公司违法信息披露中存在过错为基础，并且还可以通过证明自己没有过错而免责。申言之，两种责任有很明显的差异：民事责任强调信息披露义务人无过错即免责，而行政责任中只有信息披露义务人有故意，独立董事作为“其他直接责任人”才可能担责；独立董事的民事责任是连带责任而行政责任是自己责任；民事责任实行高度盖然性证明标准，而行政处罚中“足以证明”近似于排除一切合理怀疑，明显高于民事责任中的要求。独立董事承担民事责任要以信息披露义务人承担责任为前提，这一要素在逻辑上自然延伸出：信息披露义务人承担民事责任的大小必须以违反信息披露义务的行为造成损害的范围为限，否则便是对因果关系的违反，并偏离侵权民事责任的法理。可见，无论是基于法理还是《证券法》的具体规定，因信息披露义务人违法行为导致的独立董事责任有行政和民事之分，两者在独立董事的主观过错及构成要件方面存在明显差异。

第二，将执法和司法机关的做法和遵循的标准直接等同于独立董事制度确立的归责原则和标准，进而认为我国立法存在对独立董事“苛责”的状况并主张予以修改和调整。有学者指出，独立董事“实质上承担与董事同等的义务”，这种“以苛责逼迫畸重义务的履行”不仅背离制度发展自身的逻辑，也会迫使独立董事在实践中或者选择离开而“独立”，或者“读懂大股东和管理层心语”而“懂事”，或者“不分清红皂白地投反对票并拒绝签字”而“主动避险”[1]。然而正如该学者指出的那样，证券行政执法中实行“签字即罚”的依据是《公司法》（2018修正）第112条第2、3款，这种做法对司法裁判产生了直接的传导效应[2]，致使法院普遍认为，除非独立董事将“异议记载于相关决议上并且投反对票或违法披露后及时向证监会报告”，否则就不能免除因“在上市公司信息披露过程未尽勤勉义务”的行政处罚[3]。然而，对《公司法》《公司法》（2018修正）第112条规定稍作分析就会发现，该条涉及的是民事赔偿责任而非行政责任，并且受偿主体是独立董事所属的公司而非投资者或者其他股东。相对于这种不同性质法律责任的嫁接，在“康美药业案”中，法院直接将独立董事视为“虚假陈述人”而非上市公司虚假陈述的“直接责任人”，并援引《证券法》第85条判令其承担部分连带责任，这是明显的责任错配，按比例承担连带责任更是无据可循[4]，若因此而质疑《证券法》第85条明显就是“无的放矢”了。

第三，混淆独立董事在公司治理和经营方面的不同责任，将独立董事因上市公司违法信息披露引发的法律责任等同于独立董事违反全部法定义务的法律责任。无论是英美法还是大陆法国家，对独立董事的职责定位都是决策、监督和咨询。证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，独立董事除“具有公司法及其他相关法律、法规赋予董事的职权”，还有事先审核关联交易、提议召开董事会及就重大事项发表独立意见等“特别职权”。2022年证监会发布的《上市公司独立董事规则》第22条将“对公司具体事项进行咨询”纳入独立董事特别职权范畴，延续《指导意见》中“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议予以撤换”的规定。这些在《公司法》《证券法》中并无规定，说明独立董事在信息披露方面的职责体现的是上市公司面向监管机关和社会公众的要求，是独立董事履行监督职责的体现，是独立董事职责的部分而非全部。可见，根据《证券法》第85、197条对独立董事法律责任的分析，反映的是独立董事履行监督职责方面的问题或缺失，若将其视为独立董事在公司经营和治理中的全部责任制度，明显以偏概全、言过其实。

二、独立董事职责的重心及法理基础

从公司制度运作的实践来看，公司治理和经营虽然密切相关，但却是两个层面的问题：公司治理关注企业组织结构、制度安排和管理模式，旨在确保企业的长期战略目标和风险管理；公司经营则是以市场为工具，侧重于企业的日常运营、市场营销和财务管理，旨在实现企业的短期运营效益和增加其盈利能力。具体到上市公司的运营管理，独立董事的身份及作用具有双重性：作为公司董事，其参与公司经营；作为公司独立董事，其工作重心在于公司治理。公司经营行为是市场行为，独立董事是参谋、助手；公司治理行为具有外部性，独立董事是监督者。独立董事大多兼职，其信息的获取主要依赖于公司提供的信息，这就导致了独立董事难以对内部董事商业决策的合理性作出判断。而公司投资人对公司发展战略最了解也最有发言权，客观上并不需要独立董事对公司经营行为说三道四[1]。这就是说，独立董事制度所面对及要解决的并非公司日常经营而是治理方面的问题。

独立董事制度的确立及其在世界范圍内的发展也说明了这一点。20世纪20年代，面对愈演愈烈的投资公司欺诈、侵害投资者现象，美国《投资公司法》规定，董事会绝大多数成员必须与投资公司发起人或者控制人无附属关系，建立了董事“去附属性”制度。随着美国众多公司股权日益分散，公司所有权与控制权不断分离，公司完全被内部人控制。小股东分散并且普遍存在搭便车心理，造成经营管理层代理问题和内部控制人滥用公司控制权损害小股东利益。2001年安然公司丑闻推动美国政府出台《萨班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），明确了独立董事制度，强调独立董事对公司管理者进行监督，以降低上市公司代理成本，实现对中小股东利益的保护。20世纪末，英国引入独立董事制度，欧盟在立法中确立“遵守或解释”的独立董事规则，意味着二元制独立董事制度在大陆法系国家和地区普遍建立[2]。为满足香港证券市场对公司治理结构的要求，1993年，青岛啤酒股份有限公司在我国率先引入独立董事。可见，独立董事制度之所以成为完善公司内部治理结构重要内容、不同法域公司立法的共同取向，根本原因在于独立董事能够“保护高度分散的中小股东、制衡管理层控制”[3]，从而“为董事会提供良好的发展愿景，并支持那些需要强化管理的事务，以使公司具有创新能力和活力”[4]。

在公司治理结构中，独立董事作为监督者与监事会职能存在重叠。公司监事会成员参与公司日常事务，对公司事务的了解远甚于独立董事，因此对公司事务的一般监督优于独立董事，若上市公司独立董事的监督职权仅限于此则明显没有设立的必要。独立董事的专业性是监事会成员所不具备的，而兼职性使独立董事具有超然于公司管理层的独立地位，能够站在股东利益的立场上对公司管理层进行监督，进而防止上市公司内部人的利己交易，特别是大股东的“隧道挖掘”、过度薪酬和其他损害中小股东利益的“管理者剥削股东”问题[5]。不同国家或地区公司法实践中“管理者剥削股东”的情形并不相同，这决定了独立董事制度没有统一的模式。欧美国家股权分散，公司内部矛盾的核心是所有权和经营权分离引发的传统代理问题，因此独立董事制度核心主要是解决股东与公司管理层利益冲突，避免董事会“失灵”和“内部人”控制对公司整体利益和股东利益造成损害。股权高度集中是我国资本市场典型的特征，这种股权结构下第一类代理问题虽然也存在，但已不是公司治理面临的主要挑战，一股独大引发的大股东掏空公司、内部人控制、关联交易及违规担保等侵害小股东利益的第二类代理问题才是公司治理需要解决的主要矛盾。因此，我国公司治理结构中引入独立董事的根本动因是要代表中小股东来对大股东进行监督，“解决我国上市公司普遍存在的‘一股独大的内部人控制和监事会形同虚设的问题”，防止大股东通过损害公司、中小股东及其他社会公众利益来牟取私利的行为[6]。可见，同样是在公司治理结构中建立独立董事制度并课予独立董事监督权，不同国家的出发点和目的存在差异，因而，在我国完全套用英美国家独立董事制度模式必然“水土不服”，难以全面有效地实现制度目标。正如德国“公司治理法典政府委员会”主席克罗莫指出的，公司治理与一个国家的资本市场、股权结构、法律、历史及文化有密切的联系，并不存在一种适合于所有国家的单一治理模式[1]，“独立董事本身的独立性不是目的，而只是解决特定问题的手段”[2]。

权利与义务一致、权力与责任统一，是责任理论的基本内涵，也是独立董事履职尽责的基础。从逻辑上看，独立董事首先是公司的董事，享有与其他董事同样的权利，承担相应的义务和责任。在此基础上，独立董事还有相异于其他董事的职权，并因此承担特别的义务和责任。很显然，作为公司治理结构的一极，独立董事制度建构的重心在后者，前者为董事会制度所涵摄，在独立董事专门制度中处于从属地位，不应与独立董事监督职责等量齐观，否则，与独立董事在公司治理结构中监督者的身份和地位相冲突。独立董事的参与决策、专业咨询本质上是董事职责基础上的“补强”，而监督制衡，特别是防止和制止“管理者剥削股东”才是独立董事的核心职能。实践中独立董事责任担当主要在于后者，否则不仅背离权责一致的法理，造成独立董事不适当担责，也与建立独立董事制度的初衷南辕北辙。对于独立董事与非独立董事的共性和差别，我国理论界在确立独立董事制度伊始就不乏清醒认识。有学者指出，独立董事的职责定位主要在于专业决策，在公司内部扮演的是监督者角色，而非参与内部事务的具体经营决策[3]。将专业决策与经营决策相区别，突出了独立董事的外部性和监督者地位并确定了其担负与非独立董事不同的职责，实事求是地反映了独立董事制度在上市公司治理中的地位和独立董事的履职现状，具有极强的针对性、建设性。执法和司法实践中，从独立董事的身份地位和职责入手，课予独立董事与非独立董事不同责任也较为普遍。在证监会对上市公司违法信息披露行政处罚案件中，对独立董事的罚款数额历来都是法定最低罚款限额，而非独立董事的罚款数额则数倍于独立董事[4]，甚至在行政处罚时还根据独立董事的专业背景作不同处理[5]。包括“康美药业案”在内，法院判决独立董事对投资者承担连带赔偿责任的数额也明显少于非独立董事[6]，缘由就是“独立董事的作用主要在于确保战略决策的妥当与合理，强化对公司的信息披露监督，独立董事更应该关注决策事项对公司运营的合规性、决策对公司不利影响后果以及防范内部人利益输送，以保护中小股东权益”[7]。这些认识和做法为推动建立独立董事“共同而有区别”的法律责任制度奠定了基础。

三、独立董事“共同而有区别”的法律责任的規范依据与适用

独立董事制度在实践中遭遇的挑战也在推动制度层面变革，完善我国独立董事制度的“顶层设计”正在全面展开。《改革意见》直陈我国当下独立董事制度“定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足”，强调独立董事制度具有“资本市场基础制度”和“上市公司治理结构的重要一环”的地位，明确独立董事“在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用”，提出建立“与非独立董事承担共同而有区别的法律责任”。随后，证监会《管理办法》在定位独立董事制度的基础上，从独立董事任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理与法律责任等方面作出具体规定。这标志着我国已经初步形成以《公司法》《证券法》等基本法律为主干，以《民法典》《行政处罚法》等其他相关法律法规最高人民法院司法解释为补充，以证监会《管理办法》等规章和规范文件为直接依据的独立董事制度体系。

《公司法》《证券法》是公司基本法律，是独立董事及其法律责任制度的基础。2005年《公司法》第二次修正后独立董事制度得以确立。这种状况说明，证监会2001年颁行《指导意见》，要求上市公司普遍建立独立董事制度并无公司基本法律层面的依据，还与《公司法（2005）》第125条独立董事“具体办法由国务院规定”不一致，但这并没有妨碍独立董事承担董事“共同”的法律责任。根据《公司法（2018）》第147至150条规定[1]，董事“对公司负有忠实义务和勤勉义务”，应当按要求列席股东会或股东大会并接受股东的质询，遵守“不得侵占公司的财产”等行为规范，违反上述规定造成公司利益或股东利益损害的，参与决议的董事除非“在表决时曾表明异议并记载于会议记录”，否则将承担相应法律责任。对公司董事的这种规定当然适用于上市公司独立董事，是独立董事与非独立董事承担“共同”法律责任的依据。《证券法》对董事的民事赔偿责任和行政责任也作出了规定，第84条规定董事“不履行承诺给投资者造成损失的”损害赔偿责任、第85条规定董事对信息披露义务人违规披露信息造成投资者损失的连带赔偿责任是“共同”责任；第90条规定“公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定，导致上市公司或者其股东遭受损失的”赔偿责任是独立董事独有的责任，即区别于非独立董事的民事责任；第197条规定信息披露义务人未按规定“报送有关报告或者履行信息披露义务的”，以及“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”，董事可能会因其为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”而被行政处罚，这是董事的“共同责任”。需要指出的是，即使是《公司法》《证券法》规定的董事“共同”责任，如果独立董事与非独立董事履职要求不完全相同，那么独立董事与非独立董事承担这种“共同”责任也会有“量”的差别，这也是“共同而有区别的法律责任”应有的内涵。

可见，我国公司基本法已经明确了独立董事“共同而有区别”的法律责任基础框架，然而由于《指导意见》的粗疏，加之执法和司法实践中存在一些片面的做法，一定程度上造成了独立董事义务和责任“全面超越公司内部董事”、独立董事“法律责任焦虑”等现象[2]。正因为如此，《改革意见》特别强调要兼顾独立董事的“董事地位和外部身份特点”，建立独立董事与非独立董事“承担共同而有区别的法律责任”。证监会随后出台的《管理办法》对独立董事法律责任等作出了明确规定，从而细化了独立董事“共同而有区别”的法律责任制度。具体来说，该制度包含以下三个方面内容：

第一，独立董事发挥作用的载体是董事会。独立董事并非“完全独立”地发挥作用，无论是参与决策、监督制衡还是专业咨询都需要借助董事会这个平台来展开。也就是说，独立董事首先是董事会的董事，具有和非独立董事同样的职权和义务，与非独立董事承担“共同的”法律责任。

第二，从独立董事特殊的地位出发，对独立董事如何参与决策、开展监督制衡和开展专业咨询作出具体规定，即不仅要和非独立董事一样参与董事会会议，行使表决权，还要对董事会议决的事项发表“明确意见”；不仅要基于公司整体利益的维护，还要从保护中小股东合法权益的立场出发，对公司内部潜在重大利益冲突事项，包括“公司与其控制股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间潜在重大利益冲突事项”和“关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域”进行监督，这些职权是独立董事所特有的，也是独立董事的“区别”责任；对公司经营发展的建议，要发挥自己专业所长，不受自身利益或其他利益的干扰，做到客观中立，这种超然的独立性或中立性，意味着立法对独立董事的履责要求高于非独立董事。

第三，独立董事三个方面作用并非等量齐观，且指向不完全相同：参与决策、专业咨询作用较为概括、宏观，侧重于公司发展战略和日常经营，公司全部董事都享有该项职权。独立董事在履行这两方面职责时不仅要像非独立董事那样忠于公司利益，还要从全体股东的利益出发，发表专业、客观的“明确意见”。这是独立董事承担“共同”责任的基础，同时也意味着即使是“共同”责任，也会因其“独立”身份而有高于非独立董事的要求，因其“外部”特征而不能完全等同于内部董事，从而在责任的承担上不能与非独立董事一视同仁。监督制衡作用旨在完善公司内部权力配置，这是独立董事区别于非独立董事特有的职权，内涵明确，指向具体，即独立董事不仅作为董事会成员参与相关事项的议决，还要对这些事项可能涉及的利益冲突进行监督，防止董事会决策偏离公司整体利益或者对中小股东合法权益造成损害。这是独立董事区别于非独立董事的“特权”，也是独立董事承担“有区别”的法律责任的基础。正是在此意义上，有学者强调独立董事法定职责的核心是监督而非顾问[1]。

需要指出的是，独立董事作为上市公司治理活动的参与者，是公司治理的一环而非全部，任何将独立董事“神圣化”的想法都是错误的[2]，冀望通过独立董事监督职能解决公司治理中的全部问题是不切实际的。公司本质上是高度市场化的资本逐利舞台，独立董事在上市公司治理过程中的监督权，包括监督对象、监督方式、监督目的等来自法律规定，并作为监管行为市场化的延伸而存在。按照证监会《管理办法》第17条的规定，独立董事通过独立董事专门会议及董事会专门委员会等平台，对“上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督”，以维护“上市公司整体利益，保护中小股东合法权益”。在这个过程中，独立董事并不具有类似国家公权机关的审查、裁判功能，对上市公司及控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员的监督不能是直接干预或限制，而是通过对特定事项的调查、询问，得出是否存在利益冲突的判断，进而借助上市公司信息披露机制向社会公开上述判断和结论，以此达到对相关人员监督的目的。这就是说，独立董事在上市公司治理过程中的监督实质上是一种过程性监督。只看结果不问过程，或者以结果否定独立董事履行监督职责，都是片面和错误的。正是在此意义上，《证券法》规定的独立董事“有区别”的法律责任集中体现在第85条和第197条规定的违法信息披露的民事责任和行政责任方面。

从实践来看，独立董事因违法信息披露承担民事责任或行政责任时，还涉及《民法典》《行政处罚法》等法律规范及相关司法解释的适用。例如，《证券法》第85条规定独立董事对信息披露义务人侵权承担连带责任，但能够证明自己没有主观过错的除外。这实际上体现了《民法典》第1112条有关侵权民事责任构成要件的一般要求，却排除了“谁主张谁举证”规则的适用，实行过错推定规则。在证明标准方面，《公司法》（2018修正）第112条第3款对独立董事没有主观过错进行了明确，即“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的”可以免责。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称最高院法释〔2022〕2号）第16条对独立董事不存在主观过错情形进行了列举，并强调要结合独立董事履行职责情况和案件事实来综合判断过错情况，使独立董事举证方向和证明标准得以进一步明确。从《证券法》第197条规定来看，独立董事作为“其他责任人员”承担行政责任并不以过错为条件，这与2021年修改前的《行政处罚法》是一致的。但是证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》（〔2011〕11号）第21条列举的不予行政处罚的5种具体情形、第22条列举的3种不得单独作为不予行政处罚情形，与《公司法》、最高院法释〔2022〕2号对独立董事“无过错”及免责事由的表述较为相似，反映了主观过错实际上已经成为对独立董事信息披露违法行为行政处罚的构成要件，这与修改后的《行政处罚法》第33条是一致的。

需要說明的是，即使主观过错是独立董事承担侵权民事责任和行政责任的关键性要素，但在法律层面仍然具有不同的含义：有无主观过错是侵权民事责任成立的要件之一，是“应”责与否的要素；而行政处罚的法理基础是行为人的违法行为，即客观违法；主观过错并非承担行政责任的构成要件，而只是作为免责的一个事由，即在“应”责基础上的“免”责。正因为如此，出现上市公司信息披露违法行为时，对独立董事追究连带民事责任和行政责任都实行过错推定，但民事责任实行的是高度盖然性证明标准，行政责任需要排除合理怀疑，即独立董事要免予行政处罚，对无主观过错的证明标准明显高于民事责任。正是独立董事在两种法律责任中主观过错证明标准的差异造成了行政处罚争议中独立董事陈述申辩较少被采纳，行政诉讼难以胜诉，而在侵权民事赔偿争议中胜负皆有的结果。这种状况并非对独立董事“苛责”，而是两种证明标准差异使然。

四、研究结论

上市公司治理实践中，公司运营过程中问题的成因是多方面且复杂的。寄希望“毕其功于一役”，通过独立董事制度一揽子解决我国上市公司实践中全部问题的想法，是不切实际也是不可能的；同样，对独立董事共同责任、特有责任不作区分，不考虑应责与当责、不关注民事责任和行政责任的证明标准差异，想当然地对独立董事科处按比例的连带责任等做法，看似明确了独立董事责任的界限，实质上却背离了权责一致原则，也与法律的规定不一致。实际上，即便是可归因于独立董事制度方面的问题，仍然要区分究竟是“独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题”，还是制度实施过程中操作层面的偏差导致的问题。前者需要从制度层面进行完善，后者则需要强化法律的实施。如果是两者兼而有之，就需要在制度建设和法律实施两方面共同发力。

《指导意见》《管理办法》在科学定位独立董事制度的基础上，明确提出了建立独立董事和非独立董事“共同而有区别”的法律责任体系。认识和把握“共同而有区别”的法律责任需要明确：“共同而有区别”的法律责任是《公司法》《证券法》规定的独立董事与非独立董事在职责权限、履职条件等方面差异的反映，这在我国证券行政执法和司法实践中已经有所体现。“共同责任”表明，作为公司的董事，独立董事和非独立董事一样，都享有出席董事会议，参与董事会议决事项中讨论、表决等权利，承担董事的义务和责任，不因独立董事或非独立董事而有差别。“区别责任”的基础在于独立董事身份的特殊性、职责的差异性和履职的独立性，这集中表现在独立董事享有的监督职权并因此在上市公司信息披露中承担相应的法律责任。实际上，即使是“共同责任”，独立董事因其身份的外部性和兼职性，也不能与非独立董事等量齐观，在责任范围、责任大小等方面要低于非独立董事。在主观过错认定方面，无论是作为担责的构成要件还是免责事由，独立董事与非独立董事的差别仍然存在，需要结合独立董事身份、个人专业背景及其履职行为进行认定，尤其是对虚假信息披露行政责任的追究，不能简单地将不参与上市公司经营、专业知识缺乏、不了解公司情况等视为无主观过错。

〔责任编辑：玉水〕

[1]郭富青：《我国独立董事的制度悖论、缺陷与解决途径》，《学术论坛》2022年第1期。

[1]（2020）粤01民初2171号民事判决书。本文以下有关“康美药业案”裁判文书内容均引自该判决书。

[1]曾洋：《重构上市公司独董制度》，《清华法学》2021年第4期。

[2]吴越、寇晓：《中美独立董事归责原则与裁判标准研究》，《经贸法律评论》2022年第6期。

[3]（2018）京01行初字第887号行政判决书。

[4]王涌：《独立董事的当责与苛责》，《中国法律评论》2022年第3期。

[1]曾洋：《重构上市公司独董制度》，《清华法学》2021年第4期。

[2]彭真明、江华：《美国独立董事制度与德国监事会制度之比较——也论中国公司治理结构模式的选择》，《法学评论》2003年第1期。

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[1]转引自彭真明、常健：《盲目照搬还是尊重国情——对当前〈公司法〉修改中几个问题的反思》，《法商研究》2005年第4期。

[2]汪青松、罗娜：《独董独立性谜题与机制独立性再造》，《证券市场导报》2022年3月号。

[3]彭真明、江华：《美国独立董事制度與德国监事会制度之比较——也论中国公司治理结构模式的选择》，《法学评论》2003年第1期。

[4]中国证监会广东监管局行政处罚决定书（2021）8号。

[5]中国证监会浙江监管局行政处罚决定书（2021）18号。

[6]（2019）闽01民初1972、1973号民事判决书、（2020）粤01民初2171号民事判决书。也有判决承担同等责任的，如（2019）鲁民初3765、3766号民事判决书。

[7]（2019）沪74民初2509号行政判决书。

[1]2023年修订后的《公司法》第181—188条延续了这些规定，并增加了董事利益冲突事项的报告义务，关联董事回避表决规则等内容。

[2]曾洋：《重构上市公司独董制度》，《清华法学》2021年第4期。

[1]Y. Nili， "The New Insiders： Rethinking Independent Directors Tenere"， Hastings Law Journal， 2016， 68（1）， pp.97-158.

[2]R.Usha， "The Fetishization of Independence"， Journal of Corporation Law， 2008， 33（2）， pp.447-496.