晚清修律与男性话语书写
——以修订新刑律草案中夫妻法律关系演变为例

□ 王世柱

夫妻因婚姻而结成家庭,夫妻关系受社会结构、伦理观念、法律制度等多重因素影响。在农业主导的传统社会结构之下,男性处于优势地位,以此为基础形成了“夫为妻纲”的夫妻关系原则,具体展现为传统律典中夫妻之间不平等的法律地位。夫妻间不平等的法律关系既体现在婚姻家庭领域、财产领域,也体现在刑事领域。清末开展的大规模创制新律的活动,使传统的夫妻法律关系发生变革。有关清末夫妻法律关系变革的研究,自民国以来多集中于婚姻家庭、财产领域(1)民国时期相关代表性论著参见胡长清:《中国婚姻法论》,法律评论社1931年版;陈顾远:《中国婚姻史》,商务印书馆1937年版。,当代学者亦多延续这一传统(2)相关论述参见苏冰、魏林:《中国婚姻史》,台北文津出版社1994年版;汪玢玲:《中国婚姻史》,上海人民出版社2001年版;王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》,中国法制出版社2006年版。。对于晚清刑事领域夫妻法律关系的变革,学界触及不多(3)相关代表性论著参见杨剑利:《论清代妇女的社会地位——从清法典看》,《江海学刊》2006年第3期;李欣荣:《自创良法:清季新刑律的编修与纷争》,社会科学文献出版社2018年版。。如果从一个更大视野来看,晚清修订新刑律作为法律史学界研究的热点,已经取得不少研究成果(4)相关代表性论著参见李贵连:《清末修订法律中的礼法之争》,载《法学评论》(增刊)1982年第1期;李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版;周少元:《中国近代刑法的肇端〈钦定大清刑律〉》,商务印书馆2012年版;高汉成:《签注视野下的大清刑律草案研究》,中国社会科学出版社2007年版;陈新宇: 《〈钦定大清刑律〉新研究》,载《法学研究》2011年第2期;王世柱:《从“无夫奸”罪存废理由管窥清末刑律改革的认同困境》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2019年第3期。,这些研究成果对厘清史实、理解修订新刑律发生的背景、过程、结果有重要的意义。

但是,法律史学界尚缺乏从社会性别视角对晚清修订新刑律进行反思与评价(5)在近代文学史、妇女史、身体史研究领域,已有不少成果从社会性别视角切入。代表性论著参见孟悦、戴锦华:《浮出历史地表:现代妇女文学研究》,中国人民大学出版社2004年版;黄金麟:《历史、身体、国家:近代中国的身体形成(1895—1937)》,新星出版社2006年版;余林华:《女性的“重塑”:民国城市妇女婚姻问题研究》,商务印书馆2009年版;杨兴梅:《身体之争:近代中国反缠足的历程》,社会科学文献出版社2012年版;杨剑利:《闺门的隐退:近代中国性别观念的变迁(1860—1925)》,人民出版社2021年版。。社会性别视角关注处于边缘群体的女性,注重分析与解构社会性别制度的男性特征及其渊源、话语构建方式(6)有关社会性别视角的研究方法介绍可参考熊秉纯:《质性研究方法刍议:来自社会性别视角的探索》,《社会学研究》2001年第5期;杜芳琴:《妇女学和妇女史的本土探索:社会性别视角和跨学科视野》,天津人民出版社2002年版。。如果从社会性别视角来看,晚清修订的新刑律是一个典型的男性话语书写的法律制度体系。夫妻平等作为现代法律中的基础性原则,在清末进入新刑律草案过程中充满了男性建构色彩。本文拟以晚清修订新刑律过程中夫妻平等取代夫为妻纲为例,揭示新刑律草案的男性话语书写特征及其影响(7)本文涉及的清代夫妻关系,妻严格限制在婚姻范围内,即正妻。至于妾,从礼制上讲妾并非配偶,不行婚姻之礼,不能称之为婚姻。在法律上,《大清律例·卷十·户律·婚姻》“妻妾失序”条:“凡以妻为妾者,杖一百;妻在,以妾为妻者,杖九十,并改正”。可见,清代妻妾在法律上的区分是明确的。尽管纳妾问题在晚清修律过程中也是争议的重点,但限于篇幅,不在本文讨论之列。。

一、从夫为妻纲到夫妻平权:新刑律草案中夫妻法律关系变化

清末,面对异域强势文明的入侵所引发的政治危机、社会巨变,“西狩”路上的清廷高层意识到变法的紧迫性,下诏筹集变法良策。其后两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名奏陈《江楚会奏变法三折》,其中第二折、第三折提出要整顿中法,仿照西律,修订新律[1]。光绪二十八年(1902年)二月初二,清廷下诏,表示要“因时制宜”“查取各国通行律例”,制定“切实平允,中外通行”的新律[2]。在刘坤一、张之洞、袁世凯联名举奏之下,朝廷任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,至此,集两千多年律典之大成的《大清律例》成为改革的对象。光绪三十三年(1907年),《大清刑律草案》初成。新刑律草案以西方法律为蓝本,采取总则、分则模式,共计五十三章、三百八十七条。原有的律典体系被肢解,不仅区分刑事与民事、程序法与实体法,还引进了西方近代刑法的基本概念、原则与技术。在形式与内容两个方面,均与中国传统律典大异其趣[3]5。就夫妻间法律关系而言,新旧律典从立法原则到具体条文,变化颇大。

(一)夫为妻纲:《大清律例》中夫妻间的尊卑关系

在传统夫权主导的家庭权力结构当中,妻处于从属地位,夫妻之间地位不平等。《礼记·郊特牲》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”[4]为了使这种从属关系稳定而持久,自先秦时期开始,男性主导的社会构建出一套“男从女,妇从夫”的社会伦理体系,通过伦理与道德的规训,使妻服从于夫。这套“夫为妻纲”的伦理体系经过董仲舒等汉儒的系统性阐释,最终在班固主编的《白虎通义》中得以确立[5]。《白虎通义》所确立的儒家“三纲”理论,成为中国古代以宗法礼教为中心的法律须遵循的根本性原则(8)相关论述参见杨鹤皋:《儒家的“三纲”及其对封建法律的影响(上)》,载《中国法学》1986年第2期;《儒家的“三纲”及其对封建法律的影响(下)》,载《中国法学》1986年第3期。,夫妻之间的从属性关系使得夫妻之间的法律关系不平等,体现出尊卑差异。到清代《大清律例》,夫妻之间法律关系不平等主要体现在服制与亲属等级、刑事处罚、婚姻与家庭财产等方面(9)婚姻财产方面的不平等,研究近代婚姻史、家庭史的学者已经讨论得很充分,本文主题限制在刑法领域,对于婚姻财产方面不做讨论。。

夫妻之间的尊卑关系,首先体现在服制上。服制最初是亲属去世时根据亲疏远近所形成的丧服等级及服丧时间的制度。自《晋律》将服制纳入律典之后,服制就成为法定各类亲属等级序位的准则,服制体现夫妻之间的尊卑关系,同时也是夫妻之间法律义务轻重的衡量标准[6]。“诚以名称服制为礼教所由起,亦即断狱者所依据也”,《大清律例》延续传统,不仅以服制判定亲疏关系,为伦理犯罪量刑[7],而且将服制图置于律首;使之在彰显礼教治国的象征意义的同时,也具有实际的法律效力。夫妻之间服制差异,奠定了整个《大清律例》中夫妻之间法律关系不平等的基础。具体到夫妻相犯、亲属相犯、奸罪等诸多条款,夫妻间的处刑都不平等;同时,夫妻之间的尊卑关系还使得夫对妻享有教令权,即国家以立法的形式规定丈夫对妻子具有管教、惩戒的权力。

综上所述,《大清律例》中所展现的夫妻法律关系完全是由夫对妻所享有的权力与妻对夫所负有的义务构成[8]。夫妻之间展现出服制上的尊卑差异,具体到刑事处罚领域,就是夫妻法律地位的不平等,从本质上来讲是儒家“夫为妻纲”的伦理观念在刑罚领域的反映。

(二)模范列强:新刑律草案中确立夫妻平权

在新刑律草案中,确立夫妻之间法律关系的立法原则有所改变。沈家本在上奏的刑律草案总则宗旨折中点明修律是为了“收回治外法权”“应对海牙危机”“处理教案”[9]。模范列强、齐一法制成为修律的目标。其后又在上奏的刑律草案分则宗旨折中自陈:“编修大旨,折衷(中)各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而人不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”[10]沈家本认为新刑律草案折衷(中)了各国法律的同时兼顾了中国的礼教民情。就夫妻关系而言,新刑律草案以德日刑法为蓝本,更多采用了西方资产阶级法律精神和原则。夫妻之间不再以夫为妻纲作为立法的指导原则,而代之以夫妻平等理念。李贵连在精研沈家本文集的基础上对主导修律的沈家本的人格平等思想进行了概括性总结,认为沈家本思想中存在这样一个夫妻平等的逻辑进路:“人格—人格平等—男女平等—夫妻平等。”[11]那么,这样一个层层递进的夫妻平等的逻辑进路在近代中国是如何演化的呢?

近代意义上的平等权肇端于启蒙时期,其作为天赋人权的基本内容之一,为启蒙思想家所倡导。“人人生而平等”,作为不言而喻的真理在法国大革命的《人权和公民权宣言》和美国的《独立宣言》中获得法律上的确认,并成为一般性的宪法条款而贯彻到部门法当中[12]。“法律面前人人平等”作为一个现代法律信条而被广泛认同,并视为现代法律的标志。夫妻平等作为平等权的下属范畴,除了法律中在形式意义上体现夫妻平等之外,19世纪以来,随着女权主义思想的兴盛,反思与批判男性主导的社会使女性沦落为从属地位成为一种风潮。女权主义的兴盛,鼓舞了部分女权主义者投入到为女性争取政治权利与经济权利的社会活动中,女性政治、经济状况的改善又实质性地提高了女性的社会地位[13]。新刑律草案中的夫妻平权理念,受到来自西方现代国家宪法中基本权利的平等权与女权主义思潮的双重影响。

一方面,近代以来西方男女平等理念通过来华传教士输入中国,其后部分开明的知识分子也通过宣扬、翻译西方女权思想来促进观念进步。鸦片战争后来华传教士借助报刊介绍西方政治、经济、社会情况的同时,也附带传递男女平权的信息。除了理念的输入之外,来华传教士还通过废除缠足、兴办女学等多种实践性活动推动社会风气的变革[14]。早期接触西方的知识分子王韬、郑观应等通过对欧洲男女平等的观察,反身自省,痛批缠足、夫妻不平等行为对妇女的摧残,对关乎社会变革的妇女问题作出了理性的思考[15]。维新时期康有为、梁启超、谭嗣同等倡导男女“天授一权”“平等相均”,极力批判封建纲常伦理[16]。进入20世纪,以马君武、金天翮等为代表的作家将大量的西方女权主义作品翻译到国内。马君武首次提出妇女的法律地位问题,即希望通过立法的形式改变妇女不平等的地位;金天翮则创作了中国首部女权主义作品《女界钟》(10)马君武于1902年至1903年间将英国哲学家斯宾塞《女权篇》翻译到中国,同时他还将约翰·穆勒的《妇女的屈从地位》及第二国际的《女权宣言书》介绍到中国。相关文献参见[英]约翰·穆勒:《妇女的屈从地位》,商务印书馆2007年版,第285-370页;金天翮:《女界钟》,上海古籍出版社2014年版。。与此同时,晚清大量关心女性权利的女报诞生,对女性权利的呼吁成为女报的核心主旨[17]。女权思想对清末修订新刑律产生了实实在在的影响,以礼法之争中劳乃宣反对“无夫奸”出罪的说辞为例,“贞洁之俗,良俗也,既为良俗,当保守之不暇……自欧化输入,女学遍设,放诞者往往借口文明,隐抉藩篱醇朴之风,盖略尽矣”[18]。劳氏将“女界藩篱之溃”归咎于西方女学的输入,并以此反对新刑律对礼教的背离。

另一方面,晚清在对外交往过程中,中国法律被西方诟病,甚至被视为野蛮、不开化的法律,其中一个重要的因素就是中国法律缺乏“法律面前人人平等”的理念(11)有关中国法律形象在西方的变迁,可参考李栋:《鸦片战争前后英美法知识在中国的输入与影响》,中国政法大学出版社2013年版,第29-53页。。长期困扰清廷的教案冲突中,清朝法律与交涉礼仪当中蕴含的尊卑理念是诱发双方冲突的重要争点之一(12)以影响巨大的“贵阳教案”为例,清廷基于内外政治因素考虑坚持以“八议”结案,以“八议”优待牵涉教案的地方官,法方认为“八议”内含尊卑关系,不同意中方的做法,坚持法律面前人人平等。双方围绕此项争议展开了激烈的交涉。参见:《法国哥士耆照会》,载“中央研究院”近代史研究所编:《清季教务教案档》,第一辑,第三册,第1385-1388页。。近代领事裁判权被外国人攫取,清廷交涉收回,中国法律不文明、法律中缺乏平等理念是列强惯用的拒绝借口。

尽管新刑律起草工作要早于预备立宪(13)孙家红根据中国社会科学院法学所馆藏的章宗祥、董康草拟的《刑律草案》总则部分判定该草案草拟时间为光绪三十二年(1906年)春,比预备立宪诏书发布时间要早,也比沈家本于光绪三十三年(1907年)进奏的刑律草案总则部分要早。具体参见孙家红:《清末章董氏〈刑律草案〉稿本的发现和初步研究》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2010年第3期。,但是在光绪三十二年七月十三日(1906年9月1日)清廷发布预备立宪诏书,表示仿行宪政要从厘定官制着手[19]。预备立宪诏书发布之后,新刑律的制定就成为预备立宪项下重要一环[20]。清廷于光绪三十四年八月初一(1908年8月27日)发布《钦定宪法大纲》及其附属逐年筹备事宜清单,其中就有修订新刑律内容[21]。碍于《钦定宪法大纲》对君上大权的维护,附属臣民权利部分,通过列举的方式规定臣民享有的各种权利,隐含着臣民在法律面前平等的现代宪法原则。作为预备立宪的附属环节,新刑律的制定自然要遵从“除君主以外”“法律面前人人平等”的原则,夫妻平等属于其应有之义。

(三)去伦常化:新刑律草案中夫妻平权的具体体现

具有高度伦理法色彩的《大清律例》经过沈家本等人的改造,在新刑律草案中夫妻关系去伦常化成为一大特色,并代之以夫妻平等。具体到新刑律文本,夫妻平等主要体现在如下几个方面。

夫妻法律上人格平等。以“亲属”关系取代服制上的尊卑关系,《大清刑律草案》总则第八十二条将《大清律例》中依据服制远近而形成的尊卑有序的亲等改造为“亲族”和“尊亲族”两类[22]69。“亲族”与“尊亲族”所构成的亲属范围与《大清律例》中的五服范围大体一致,但是其涵义发生了重大变化。“亲族”包括“夫妻;本宗服图期服以下者;妻为夫族服图大功以下者……”传统服制中辈分差距较远的亲属与夫妻一道归入“亲族”范围。相对而言,新刑律草案对“尊亲族”的规定较为特殊,“尊亲族”包括祖父、母(高、曾同),父、母(妻与夫之尊亲属与夫同)、外祖父母。草案中对杀尊亲属、伤害尊亲属的身体等行为立有专条予以特别打击,但是与旧律相比已大为减轻(14)分别参见《大清刑律草案》,第300条、第302条、第310条的相关规定。载高汉成主编:《〈大清新刑律〉立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版,第142-145页、第149页。。总的来说,新刑律草案中“尊亲属”专项立法还保留了一丝旧律以服制尊卑定罪的尾巴(15)学者李欣荣认为新刑律草案关于服制伦纪方面的规定,是颇费心思的折中处理的结果,目标在于减小阻力。具体参见李欣荣:《自创良法:清季新刑律的编修与纷争》,社会科学文献出版社2018年版,第152-158页。,但传统上以服制伦理关系定罪的原则实质上被废除,夫妻之间在“亲族”范围内不再有尊卑之分,立法中也不再设专门条款打击“亲属”间的犯罪,夫妻与“亲属”间的犯罪比同常人。

夫妻之间适用法律平等。夫妻之间服制上的尊卑关系被废除,《大清律例》中依照服制伦理而形成的不平等刑罚在新刑律草案中也相应被废除。传统律例中夫妻相犯处刑差异较大,依照尊卑服制,夫妻之间法律适用不平等,新刑律草案中夫妻相犯依照常人之间的杀伤行为处罚。以“杀伤之罪”为例,草案第二百九十九条规定:“凡杀人者,处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑”,杀伤行为不再区分男女、尊卑。其下立法理由部分解释道:“杀人者死,虽为古今东西不易之常经,然各国法典并未加以限制。即于中律而观,妻之于夫与夫之于妻,其间轻重悬绝,推而至于尊长、卑幼、良贱亦复如此区分,此本条所科不仅死刑之理由也。”[22]141-145在沈家本等人看来,旧律中夫妻相犯,处罚轻重过于悬殊,应该学习西律,对此不加区别。这种转变,使得相应的家庭暴力犯罪中夫妻权利不平衡的状态被扭转。

丈夫丧失了对妻的教令权。在旧律中,法律赋予丈夫对妻子的惩戒、教育的权力,新刑律草案中,不再规定丈夫对妻子的惩戒权、教育权。旧律中本夫对犯罪在先的妻,可以剥夺其生命权而在一定限度内豁免处罚。例如,旧律中有“杀死奸夫”条款以及“妻殴骂夫之父母、祖父母”条相关规定。针对该类问题,草案给出删除理由:“凡臣民者,国家之元质,其生命非父母、尊长、本夫所能夺,此为欧美各国公认之原则。子孙、奴婢、妻妾若无应死之罪,固不待论,即有应死之罪,自有审判官在,非常人所能专擅也。[22]142”草案援引各国公认的原则否定了丈夫对妻、尊长对卑幼生命权的剥夺,即使是犯有死罪的妻子,也应该交由法官审判,然后定夺。丈夫依托家族所享有的对妻子的部分惩戒权力转移到了国家。针对旧律中对妇女犯法“收赎”的优待,早在1905年即被法律馆奏请改革,奏折里面陈述“男女异制”为“中外法律最不相同者”,然后仿照“东西各国刑制”,以罚金、习艺所代替原有惩处手段[23]。

在与奸罪相关的条款上,旧律以夫权为中心设计的惩处体系有所改善。在立法原理上,沈家本等认为,奸罪不适宜用刑法严惩,“惟礼教与舆论足以防闲之”,因此“旧律奸罪各条,仅留单纯的奸非罪也”。草案正文中只保留“和奸”罪,而且和奸男女双方处刑相同[22]136。在传统的观念当中,奸罪的发生是因为女性不守妇道,所以旧律奸罪立法的核心目标在于压制、惩处妇女,新刑律的立法思路大大缩小了女性在奸罪中承受的不平等处罚。至于“强奸”罪,在内涵上也发生了重大变化,旧律严惩强奸罪是基于该行为“有伤风化”,而且使夫的权利受损,新刑律则演变为对妇女性自主权利的保护。

综上所述,新刑律废除“夫为妻纲”的夫妻法律关系原则,既是晚清以来天赋人权、自由平等等启蒙思想、女权主义思想传播的结果,也是清廷基于挽救统治危机而展开的立宪运动的结果。在新刑律草案相关条款中,立法初步实现了夫妻之间法律关系形式上的平等。

二、家族与国家:夫妻平权引发的妇女归属之争

新刑律草案被修订法律馆上奏之后,先后经历宪政编查馆审查、督抚签注、资政院审议等多项程序,其间诱发声势浩大的“礼法之争”(16)需要说明的是,这部分关涉的“礼教派”“法理派”只是遵从传统习惯的称呼,用来代指维系“夫为妻纲”者与反对“夫为妻纲”者,事实上礼法两派并无绝对界限。。关于新刑律草案中夫妻平权问题,双方争论、论证的逻辑主要从家族主义、国家主义立场出发(17)尽管家族主义、国家主义争论出现于“礼法之争”的后半段,但是前期围绕新刑律所引发的各种纷争之中,都隐含着家族主义、国家主义的论证路线。张洁:《晚清家族主义再审视》,《山东社会科学》2013年第3期。,争论的实质是双方对妇女控制权归属的争夺。

(一)家族主义叙事:“礼教派”固守夫为妻纲的论证逻辑

在反对夫妻平权的声音中,张之洞领衔的学部之奏议与签注最为典型。在学部原奏中,张之洞指出旧律“因伦制礼,准礼制刑,凡刑之轻重等差一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也”的立法原则,然后指出“我国以立纲为教……西国以平等为教”的中西政教差异,最后点明新刑律草案对“君臣之伦”“父子之伦”“夫妇之伦”“男女之别”“尊卑长幼之序”的背谬。其中,夫妇之伦:“中国制刑以明夫妇之伦。旧律妻殴夫者杖,夫殴妻者非折伤勿论,妻殴杀夫者斩,夫殴杀妻者绞,而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多,法意极为精微;新律草案则并无妻妾殴夫之条,等之于凡人之例,是与夫为妻纲之义大相刺缪者也。”[24]张之洞这个意见,重申了中国古代立法以“三纲”为根本原则,夫为妻纲,夫妻之间的差等对待,是维系家族伦常秩序的基础。在学部签注清单中,张之洞力主服制“各端皆与礼教关系甚重,均应声明,不宜删去”[25],服制上的差异是决定夫妻在家族内部尊卑关系的关键。

这样一种家族主义叙事构成了“礼教派”固守夫为妻纲的逻辑主线。安徽巡抚冯煦在奏折中进一步阐述家族主义叙事下夫为妻纲的意义,他认为,“又以立法之内容言,西人用人格主义,不用家族主义,日本新刑法亦然,我国不能援用。上征国史,下察民情,皆莫不以家族、团体为国家之根本”。冯煦引用《易》中“天地之道,始于男女,成于夫妇”来说明夫妇、父子、君臣之间的递进关系。夫妻之间的纲常关系是家族形成的根本,也是国家形成的基础,夫为妻纲,嵌套进家族、进而嵌套进国家的政教结构当中,“若忽将家族主义骤然改破,则全国人民国家之观念既浅,家族之范围复驰,恐人心涣然,更无术可以结合”[26]。

其他地方督抚原奏与签注亦多持保留礼教的态度,其论证的出发点也从家族主义出发,典型如陕西省签注认为,“盖并妻之与夫同属亲族之中,而杀伤亲族者无明文,是必依凡论矣……妻子同等并隶三纲,而刑名不别于凡人,实为风俗礼教之忧”[27]。东三省的原奏认为,“详译总则草案之宗旨,大抵以生命为重、以平均主义、以宥过为本旨,故过失皆得减刑;以人格为最尊,故良贱无所区别。约举数端,皆于立宪政体适相吻合”[28],即东三省认可新刑律的立法宗旨,但是具体到夫妻平权问题,“以夫与妻同等,骤然观之似未免令人骇异。中国数千年来皆系家庭专制……所以尊夫也!……将夫与妻同列于亲族也,世之不察,犹鳃鳃焉!虑新律行而服制废,特亦不明于礼法之殊途,与时代之相异耳!”[29]。在其他一些与夫妻平权有关的争论议题,如“无夫妇女”通奸是否入罪的问题上,“礼教派”也多持家族主义立场,例如,贵州签注认为“无夫奸”如不治罪,会导致“纲纪荡然”,纷争四起[30]。

礼法之争中声势浩大的劳乃宣,在论及夫妻平权问题时认为,“旧律妻殴夫者加等,夫殴妻者减等……本乎夫为妻纲之义也……西国夫妻皆平等,日本本与中国同,今已改为平等。今草案无夫妻相犯专条,是亦视为平等也,但于中国礼俗尚不甚协”[31]。内阁侍学士刘锦藻评论分则草案时认为,新刑律全系剽窃日本成法,并未考虑中国民情、风俗、法令源流等,而且“坏中国名教之防,启男女平等之争,悖圣贤修齐之教,纲沦法弊,隐患实深者是也。详加批阅,其中不合之处大端有三:一曰名分颠倒;二曰服制紊乱;三曰礼教陵夷”[32]。

“礼教派”的家族主义叙事论说建基于家国同构的中国古代国家形态之上,家国同构不仅仅是一价值倡导,而且是一种制度性结构[33]。家族是国家最小的单元,国家是放大的家族,《逸周书·常训》言:“八政:夫妻、父子、兄弟、君臣。八政不逆,九德纯恪。”在古人看来,只要把夫妻、父子、兄弟、君臣这八种社会角色理顺了,国家就会实现大治。这八种角色,也是一个从家庭到社会政治递进的结构,其中夫妻是家国同构的制度性结构的起点。家国同构是“三纲”形成之政治与社会基础,反过来“三纲”是维系和强化传统社会家国同构的一种重要制度性安排。在家庭内部,国家以立法的形式赋予夫一定的特权,使夫与妻之间形成一种不平等的支配与从属关系,夫对妇有教化、惩戒的权力;在家庭外部,夫权与父权一道共同服从于君权。也即,在家国同构的政治结构之下,皇权所代表国家权力与夫权、父权所代表的家族权力处于共享的状态。作为女性的妻,未出嫁时从属于父,出嫁后从属于夫,同时作为国家的臣民,还从属于君权。因此,“礼教派”从家族主义角度对夫为妻纲的维护,本质上是对家国同构的政治社会结构的维护。

究其本质,夫为妻纲作为家庭形成的起点,被深刻地嵌套进了传统家国同构的政教结构当中。“地之承天,犹妻之事夫,臣之事君”[34],夫妻关系是君臣关系的隐喻,夫妻之间的尊卑关系与君臣之间的尊卑关系具有内在的一致性。对夫为妻纲的否定,意味着支撑家族主义的基石瓦解,由此会动摇家国同构的政教结构。因此,晚清保守派律学家吉同钧在正式启动修律前即担心道:“夫妻平权并无名分,其夫殴死妻,妻殴死夫,均一律治罪,无轻重之分。此等法律在外洋习以为风,若以施之中国,必至举国哗然,且与世道人心大有关系。”[35]

(二)国家主义叙事:“法理派”支持夫妻平权的立场

面对新刑律“夫妻平权”引发的批评与反对声音,沈家本转为从礼教角度对夫为妻纲进行新的诠释:“夫为妻纲,乃三纲之一,然夫之与妻,与君父之与臣子,微有不同。妻者,齐也,有敌体之义,论情谊,初不若君父之尊严,论分际,亦不等君父之悬绝。西人男女平等之说,中国虽不可行,而衡情定罪,似应视君父略杀,庶为平允。”[36]沈家本的论证,看似退了一步,实则在西方“男女平权”的大框架之下对夫为妻纲进行了曲解,有意为夫妻平权进行张本。时在宪政编查馆任职的许宝蘅,针对张之洞领衔的学部在原奏中提出的“新律于中国礼教大相反背,于君臣、父子、夫妇、男女、长幼之礼皆行减弃”问题,在日记中指出,“按旧日刑律以名律居首,实与中国伦常礼教互为经纬,若改从外国刑律,非先改亲族法不可,不然,终不能合符”[37]。也即,在仿照西律改造中国律例的目标之下,类似夫妇、男女等涉及亲族法的问题必须修改。

当时的部分报刊在报道新刑律修订过程中所引发的礼法之争时,也多支持“法理派”意见(18)晚清礼法之争时媒体深入参与事件本身,甚至学者李欣荣认为新派媒体夸大了礼法之争的实质影响。具体参见李欣荣:《辛亥前期的“无夫奸”争论与政党政治萌芽》,载《学术研究》2013年第9期。。例如,当时影响较大的《大公报》认为:“发生伦纪上之刑法问题,又将同罪异罚,而于国际私法上仍复有不平等之憾事,岂非另立伦纪法一言阶之厉乎?”[38]其着眼点也是在中外交涉。参与制定新刑律草案的董康,在新刑律修订时是沈家本推行西化、反对礼教、力主男女平权最得力的助手。董康在《申报》上连续撰文力驳劳乃宣关于保留传统“奸罪”、维护礼教的相关主张[39],其辩驳的内容,多引用西律来阐明中律的不合理之处,落脚点在论证收回领事裁判权的紧迫性(19)值得注意的是,进入民国之后董康对礼教态度大为转变,自云退居上海,服务社会若干年之后,开始相信“东方以礼教立国,绝不容无端废弃”,然后又对夫妇等关涉伦理的法律进行了梳理,表达出赞许的态度。具体参见董康:《刑法宜注重礼教之刍议》,载何勤华等编:《董康法学文集》,中国政法大学出版社2004年版,第626-637页。。

上述支持夫妻平权具有代表性的各方言论,其论证夫妻平权的合理性,出发点皆着眼于模范列强,展现出一种国家主义的论证逻辑。晚清修订新刑律,国家主义叙事构成了基本底色。

对国家主义修律立场论证最完善的当属杨度。新刑律草案交资政院审议之际,杨度作为政府特派员到场说明新刑律草案主旨。在议场,杨度除了阐发旧律与新刑律在立法技术上的五点区别外,重点阐述了旧律以家族主义为立法宗旨,新刑律以国家主义为立法宗旨。在家族主义立法宗旨之下,全国“四万万人大别分为两种,一为家长,一为家人。家长对于家人有特别权利义务。家人又分两种,一种为男子,一种为附属之女子,不仅对于国家不负责任,即对于家庭亦不负责任”;在杨度看来,只有少数的家长或者官吏对国家负有义务,而“家长之中,有为工的,有为商的,都是有妻子之缚累”,甚至“官吏贪污”,也是因为“有妻子之累,内顾之忧耳”。因此,新刑律改采国家主义,国家对人民有教养之法,然后人民对国家负担起责任;对外“举国皆兵以御外侮”,对内“保全安宁之秩序,必使人人生计发达,能力发达,然后国家日臻发达”[40]。在杨度看来,妇女等依附于男性家长的群体都是国家的累赘,新刑律采取男女平权,使女性摆脱家族,受惠于国家之教养,产生对国家的责任,最终实现强国的目标。

杨度关于以修订新刑律来破除家族主义,进而改造国民、实现国家富强的主张在其1907年旅日期间发表的《金铁主义》中有更全面的阐述[41]。也即,杨度对男女平权的支持,服务于他提升人民程度,改造国民的设想。在晚清变法改革过程中,“人民程度”是一个重要议题[42]。“礼教派”从家族主义角度反对“夫妻平权”,一个重要理由就是“人民程度”不足以支撑新刑律,一旦“三纲”解体,社会秩序将趋于崩溃。“法理派”的国家主义辩护路径,正是对这一议题的回应。

礼法双方围绕“夫妻平权”的争议,家族主义与国家主义的论证路径,其背后透出的是对妇女控制权归属的争夺。作为一场法典化运动,晚清修订新刑律,“它在特定法律部门领域内,消除人的全部身份性差异,消除地区间的差异,瓦解分殊化的文化和习俗特色,而一体以统一国家之平等国民予以标记”[43]。

基于家国同构的政治社会结构所形成的“礼法体系”,使得皇权所代表的国家权力与男性尊长所代表的家族权力处于分治状态。在“礼法体系”当中,“礼”和“法”都是有效力的规则,皇帝所制定的律例与家族依礼教所掌握的特权,共享共治。现代国家的一大特征即强调法律作为主权者的命令,体现人民的意志,国家对规范意义上的法律制定的垄断。沈家本等模仿西方将“礼法体系”转变为理性法体系,除了应对西方“领事裁判权”的压力之外,将分散在家族手中的治权转移到国家亦为其重要目标。当“礼”不再作为规范来源,家族乡绅所分享的礼教权力便不再具有正当性。夫妻平权所带来的家族权力的瓦解使得男性尊长丧失了对妇女的惩戒权、教令权,对妇女惩戒、教育的权力转归国家。这一过程,也是一个集权化的过程,依照法律治理社会的权力将由国家完全垄断,在统一的、平等的权利标识之下,妇女直接与国家发生关联,成为法律治理之下的公民。

三、被动的他者:男性话语书写的夫妻平权及其影响

尽管过程颇为曲折,但夫妻平权的立法理念在晚清新刑律草案中得以初步落定,并延及民国,成为现代中国刑法中的一条基本理念。在新刑律草案中,夫为妻纲的礼教观念被废除,伦常不再成为决定是非的标准,夫妻不再受到相对差等的对待,妻子不再成为夫及家族支配的对象,夫妻关系开始走向平等。审视夫妻平等原则进入新刑律草案及围绕它所产生的诸种争议,可以清晰地感知近代中国男女平权的特征及其影响。

(一)救亡大于启蒙:男性话语书写夫妻平权

在现代女权主义者看来,女性的从属地位是由男性所主导的社会文化所建构的,而非天生的[44]。中国古代的夫为妻纲理念是典型的男性规训女性的文化生成物。然而在晚清男女平权植入新刑律草案的过程中,同样充满了男性建构色彩,或者说新刑律草案中的夫妻平权是男性话语书写的夫妻平权,女性处于被动的他者地位。

首先,夫妻平权或者新刑律草案的制定,是以收回领事裁判权、缓解国家危机作为直接的出发点。自1843年英国通过《五口通商附粘善后条款》(即《虎门条约》)攫取领事裁判权以来,随着士大夫阶层主权意识的形成,领事裁判权问题就成为朝堂争论的焦点(20)关于“治外法权”和“领事裁判权”在近代语境中的缠绕与辨析,可参考高汉成:《治外法权、领事裁判权及其他——基于语义学视角的历史分析》,载《政法论坛》2017年第5期。。1901年清廷下发变法诏书,张之洞、刘坤一二人上书的《变法三折》确定了以变法来应对危机,1902年中英《马凯条约》的签订进一步提高了朝野通过修律来收回领事裁判权的预期[45]。尽管有人指出英国人的承诺并不可信,但是这无法阻挡沈家本等以收回领事裁判权作为推动新刑律的修律借口[46]。修律过程本身也打上了很深的收回领事裁判权的烙印,比如,聘用日本法学家冈田朝太郎、松冈义正等起草新律草案,就有效仿日本收回领事裁判权的心思。

修律的直接动因在于收回领事裁判权,领事裁判权的失去,在近代殖民主义语境之下是因为中国旧律的野蛮。在文明与野蛮的近代国际法叙事逻辑当中,“野蛮”的《大清律例》不得不向“文明”的西方法律靠近,这就决定了修律以模范列强为宗旨。夫妻平权作为模范列强的下属目标,被动地进入新刑律草案。在男性所主导的法律改革进程中,女性处于不在场的状态。尽管当时清廷的实际政治首脑慈禧为女性,但是她的权力来源是基于皇权的衍生,在正式的权力运行场域她的权力须以男性化的面貌展现。夫妻平权在新刑律草案中落地,不是直接基于女性利益的考量,而是男性所主导的国际政治竞争失败的产物。

其次,修律官员的自我认知与新刑律的书写与诠释,都是男性话语的表达。礼法双方围绕夫妻平权的辩论,“礼教派”所强调的人民程度、风俗、文化差异固然忽视了女性的主体性,但是沈家本等面对“礼教派”对夫妻平权的质疑,最常用的反驳理由就是“外国人的指摘”。作为一名深受传统儒家文化影响的士大夫,沈家本内心深处也未必完全赞同夫妻平等。

新刑律草案中体现男性话语书写最典型的当属堕胎罪相关条款。旧律中“妇人因奸有孕,畏人知觉,与奸夫商谋用药打胎,以至堕胎身死者”,奸夫比照“以毒药杀人,知情卖药者,至死减一等”律惩处。该条的目的在于惩治奸夫,而非禁止堕胎。新刑律草案针对妇女堕胎行为,“仿欧美、日本各国通例,拟以适当之罚则”[22]150。为趋同外国,对妇女堕胎行为一刀切的予以禁止。西方禁止堕胎与其宗教背景相关联,新刑律盲目效仿,与当时人们的观念、社会经济情况、避孕与医学条件均不符,无形中加重了妇女的负担,与旧律相比,稍显退步。

最后,新刑律男女平权的书写,蕴含着改造女性、实现国家富强的目标。这一点在前述杨度关于国家主义论述中表现得极为明显。在杨度的论证逻辑之中,传统家族主义的立法模式之下,女性是社会的累赘,故而需要毁家立国。国家通过给予妇女平等权利,使女性与国家发生关联,进而使女性产生对国家的责任心。通过立法锻造合格的国民,使国家强大,构成杨度国家主义思想的内核。晚清修律,一个潜在的目标即变法图强,在这一点上,从张之洞到沈家本,再到杨度,并无实质性差别。

(二)从家族到国家:女性难以摆脱的桎梏

在传统的夫妻关系当中,以家族为中心,妻的身份、活动范围,甚至她的人生意义都是围绕夫而展开的。这样一种夫妻关系使得妻的主体性一直受到夫权、族权和与之衍生的传统价值的羁绊。这些权力转化为法律条文之后,便成为一股名正言顺的力量强加在妻的身上。这种全方位的从肉体到精神的控制形式,在通过服制、尊卑、亲疏等文化与制度安排之后,借助于经典的诠释,在义理层面获得了合法性支撑。纲常名教,延续上千年的文化与制度脉络,规训着一代代妇女。

清末修订新刑律,服制不再成为量刑的标准,代之以规范的“刑法”;夫妻之间的尊卑秩序被抹平,丈夫丧失了对妻的教令权力;在奸罪诸问题上,女性的主体性增强,地位与权利保障有所上升。妻不再屈从于夫权,刑律也不再是夫权、家长权或者皇权的延伸。传统的具有高度伦理化色彩的法律解体,代之以权利为核心的现代法律体系[47],女性获得了更大限度的自由意志。这些变化表明,晚清修订的新刑律,对妻的归属产生一种去家族化的效果。

但是这一转变过程,在男性话语书写之下透露出另外一种新的趋向:“国”在晚清正逐渐取代“家”,成为女性新的归属。无论是沈家本等致力于收回领事裁判权的修律目标,还是杨度等以修律实现对妇女改造的论述,都是以“国家”为取向的价值选择,这跟启蒙以来西方“法律面前人人平等”原则背后蕴含的“自由”“个人权利”等价值背道而驰。

国家主义的价值取向在晚清的形成有着广泛而深刻的社会背景。在近代西强东弱的国际格局之下,救亡图存、构建强大的国家以应对国际竞争成为近代知识阶层所面临的首要任务[48]。中国近代女权的起点——废除缠足,早期倡导者传教士群体的出发点就是从文明开化、国家强弱的角度展开的。缠足被视为东方半教化之国对待女性的不平等手段,也是中国贫弱的根源[49]。这类带有“文明启蒙”或者“上帝救赎”叙事的女权,自始就将女性的解放与文明间的优劣、国家间的竞争挂钩。其后,部分男性思想家沿着这一思路进行了拓展,从而使得中国女权主义自始就带有男性话语建构的国家主义烙印。对女性权利的关注,不是基于女性自身的利益,也不是在女性自我觉醒之下推动的,而是在国际间竞争与比较之下由部分男性思想家所倡导的。

随着国家危机的加深,1895年严复从社会达尔文主义角度阐释国与国竞争的本质是“民力、民智、民德”之间的竞争。救亡之道,从早期的器物、制度层面学习,到了19世纪末期开始关注文化层面的差异,进而将对人的改造作为改革的目标[3]83-84。改造国民被知识界视为国家富强的必由之路,受此影响,早期倡导男女平权,要求废除缠足等习俗,之后又提倡“新民说”的梁启超,其着眼点也是国家竞争,“欲使吾国之国权与他国之国权平等,必先使吾国中人人固有之权皆平等”[50]。这类改造国民,实现国家富强的理论源自德国政治学者伯伦知理的国家理论[51],受此影响的还有旅日的蔡锷、蒋百里等人提出的军国民教育运动。立宪运动兴起之后,革命派与改良派关于国民程度的讨论,进一步助推了知识阶层改造国民的理想。

在此背景之下,传统礼教所设定的男主外、女主内的家庭职能分工,夫尊妻卑的家庭关系,都成为批判的对象。缠足与律例中夫妻不平等一道成为不文明的象征,亟须通过改革来摆脱耻辱。基于社会进化论,部分知识阶层将强国与保种之间关联,女性作为生育的机器,只有合格的母亲才能诞生健康的强种。女性被视为不能“生利”,寄生于社会的阶层,“况女子二万万,全属分利,而不能生利者”,甚至女学的强弱,都被视为国家强弱的标志[52]。妇女问题与国家的强弱被进一步关联,对女性的解放,蕴含着知识阶层对现代国家的想象[53]。女权启蒙并非无条件地给予妇女自由,而是要重新调整女性在民族国家中的地位,并在此基础上建立一种更为完整和合理的以男性为中心的现代政治和文化秩序[54]。

传统男性主导的社会结构与文化所塑造的女性群体病态、弱势、依附的群体面貌,在近代东西竞争的国际格局中又被男性知识群体视为国家孱弱的原因。男性群体所掌握的法律变革,在救亡压倒启蒙的政治社会背景之下,国家存亡成为优先考量的对象。夫妻平权进入新刑律草案,不是政治与社会启蒙的结果,而是构建现代强国目标的附属品,其中蕴含着对女性的改造。新刑律草案中夫妻平权的实现,是以女性承担国家义务为对价。“女子为天生之人,即当同担荷天下之事者也”[55],同等的权利意味着同等的国家责任。但是男性话语中孱弱、对国家缺乏责任感的妇女群体,在短期内无法达到现代国家对国民的预期,于是建构或者改造妇女的设想在紧迫的国家危机面前被提出来。这个过程,以夫权为代表的家族力量对女性的支配力逐渐消退,而国家的力量随着时间的推移逐渐崛起。进入民国之后,各种改造女性的运动渐次登上历史的舞台。杨度在资政院所倡导的锻造合格女性国民,不过是这一连续性运动的序曲。妇女在摆脱家族主义的桎梏之后,又进入国家主义的牢笼。

四、结语

从《大清律例》到新刑律草案,实现了从夫为妻纲到夫妻平等的立法原则的演变,夫妻之间的法律关系在刑事领域初步实现了形式上的平等。然而细考夫妻平等理念进入新刑律草案的过程及其引发的争议,无不体现男性话语书写的夫妻平等带有强烈的国家主义色彩。无论是早期男性思想家的女权话语建构,还是新刑律修订过程中立法者对夫妻平权的辩护,都蕴含着改造妇女、实现国家富强的目标,也即,夫妻平等是在挽救国家危亡的状态下进入新刑律的。从传统律典中妇女处于蒙昧、需要被教导的状态,到新刑律草案中妇女需要被改造,女性始终处于被动的他者地位,只不过对妇女的支配由家族转向国家。时至今日,在关涉女性核心权利的领域,例如生育权、性自主等,立法仍旧保留有国家主义底色。女性独立与自主,依旧任重而道远。