关于《刑事诉讼法》第四次修改的几点思考*

陈卫东

(中国人民大学法学院,北京 100872)

2023年9月7日,第十四届全国人大常委会发布了立法规划,其中列举了三类立法项目。第一类是条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案,其中就包括《刑事诉讼法》。由此,刑事诉讼法第四次修改提上日程。对于刑事诉讼法第四次修改启动是否处于有利时机、应当如何修改、修改哪些内容学界还在探讨,各方面还存在不同认识。有鉴于此,笔者结合对该问题的思考,尝试对上述问题进行初步回应。

一、关于《刑事诉讼法》第四次修改的时机问题

(一)部分观点对第四次刑事诉讼法修改的隐忧及其原因

关于第四次刑事诉讼法修改,有部分观点基于种种原因对本次修改存在一定程度的担忧,甚至持有消极态度。总结来看较为消极的主要原因是:第一,实践中重打击轻保护的氛围较浓。近年来司法实践中的一些做法与刑事司法的基本规律相悖,特别是有些内容游离于刑事诉讼程序之外,或者突破刑事诉讼法的规定,与程序正当化的要求背道而驰,备受争议,社会反响较差。在当前背景下,启动此次修改容易将那些不利于人权保障的内容吸收进入刑事诉讼法,反而固化了这些不当举措,与刑事诉讼法应有的品格不符。正如有学者所言,如若这样,还不如不修改。学界对这方面是有深刻教训的。比如,2018年刑事诉讼法修改,时间紧、任务重,修改较为仓促,又改变了过去刑事诉讼法修改由全国人大大会通过的做法,由全国人大常委会通过,①导致了社会参与度低,一些问题未经充分论证,未能达成广泛共识。比如,关于认罪认罚案件量刑建议的效力与采纳问题,[1]简单照搬认罪认罚改革试点文件中的规定,导致实践中争议不断;关于值班律师制度的有关规定不科学,值班律师见证人化问题严重;认罪认罚的自愿性保障不足,被追诉人权利保障不力,等等。

第二,体制改革举步维艰。刑事诉讼法的一些根本性问题直接制约刑事立法和司法改革的效果,但这些问题是在长期以来的历史与实践发展中形成的,是司法体制层面的问题,在刑事诉讼法层面无法解决这些体制层面的问题,而且短时间内也不可能期待司法实践中会有根本性变革。②对于这些根本性问题,刑事诉讼法解决不了。在此背景下,修改刑事诉讼法的意义不大。比如,三机关分工负责、相互配合、相互制约的体制在实践中异化为侦查中心主义体制问题;批捕权的归属问题;[2]看守所的隶属问题;[3][4]等等。

第三,过去几年在刑事诉讼制度上的改革创新乏善可陈,可总结的经验不多。过去几年,在刑事司法领域,主要是落实司法体制综合配套改革,推进司法责任制以及相应的综合配套改革,但在刑事诉讼具体制度改革上取得的进展有限,可以总结的经验有限,能上升为立法的内容乏善可陈。在此背景下修改刑事诉讼法能够取得多大进展不容乐观。相反,司法实践中存在大量触犯公民权利、不利于公民权利保障的做法,如果这些背离人权保障目标的做法上升为立法就更得不偿失了。

(二)启动第四次刑事诉讼法修改的时代价值

应该说,学界对刑事诉讼法修改整体较为积极,主张刑事诉讼法应当适时修改。上述忧虑只不过是实事求是地指出了刑事诉讼法修改中可能面临的问题和风险,此次刑事诉讼法修改应当给予高度重视。笔者认为,从整体上来看,启动第四次刑事诉讼法修改有其必要性和重要的时代价值,应当抓住此次刑事诉讼法修改的难得时机,但是,也要对实践中重打击轻保护的氛围保持高度警惕,牢牢坚持人权保障和正当程序的目标和方向。之所以强调要抓住此次刑事诉讼法修改的时机,有以下几个方面的原因:③

一是刑事诉讼法修改时机关键,不容错过。党中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》指出,到2035年,法治国家、法治政府、法治社会基本建成,中国特色社会主义法治体系基本形成……国家治理体系和治理能力现代化基本实现。刑事诉讼法治是法治中国建设的重要一环。从目前到2035年的12年,时间非常短,任务非常重,如果抓不住此次修改时机,未来能够纳入全国人大立法计划启动修改的机会不多。如果抓不好此次刑事诉讼法修改的时机,再启动刑事诉讼法修改将非常困难。按照过去刑事诉讼法至少15年修改一次并由全国人大一次会议通过的做法,从现在到2035年则仅有现在这一次的修改机会,假设此次刑事诉讼法修改在2028年通过,下一次修改可能要等到2043年。而按照2018年刑事诉讼法修改间隔6年并且由常委会通过的做法,则仅顶多有2次修改机会。实际上,国家立法任务非常艰巨,频繁启动刑事诉讼法修改并不现实。可见,此次刑事诉讼法修改处于重要的历史关头,时机难得,不容错过和浪费。正如下文将要阐述的,要积极寻求此次刑事诉讼法修改的历史定位,即作为我国迈出刑事诉讼法法典实质化的第一步也是关键一步,按照这个定位稳步、有序推进刑事诉讼法典实质化。

二是有重申正当程序、强化人权保障的现实迫切需要。过去,刑事诉讼程序整体是在朝向正当化、更加保障人权的方向前进。但在推进刑事诉讼程序正当化的过程中,基于一些违法犯罪行为的特殊性,实行了和普通犯罪有别的治理方案,比如,针对有组织犯罪制定了《反有组织犯罪法》,在有组织犯罪的诉讼程序方面和普通犯罪案件有一定区别。这些治理方案在形式上造成了刑事诉讼法律规范的碎片化,在实质上存在和刑事诉讼法的正当化和人权保障要求不一致的地方,在实践中,由于突出扫黑除恶,出现了一些对诉讼权利进行限制等保障不力的做法,令社会公众对刑事诉讼程序是否还追求正当程序和人权保障的目标产生疑问。在此紧要关头,亟需通过对刑事诉讼法进行修改,重申正当程序和人权保障的价值追求,消除社会各界的疑问。因为刑事诉讼法是刑事诉讼法律规范的主体部分,调整的是绝大多数刑事案件的诉讼程序,只要主体部分坚持正当程序和人权保障的整体方向,即便其他个别法律对极少数特殊的违法犯罪设计特殊的程序安排,也不致从整体上降低一般社会公众的权利保障,而且,只要刑事诉讼法保持正当程序和人权保障的方向,其他个别特殊犯罪治理程序亦将逐渐向刑事诉讼法看齐。因此,笔者认为,此次刑事诉讼法修改,只要坚持程序正当化和人权保障的方向,就可以整体上提升我国人权保障的水平,有助于坚定社会公众对司法公正的信心。

三是实践中有很多问题亟需通过立法解决。近些年来,实践中的一些做法背离正当程序和人权保障的要求,要求予以改革的呼声渐高,这些做法往往也是过去一直未能解决的问题,需要通过刑事诉讼法修改从立法层面加以解决。比如,指定居所监视居住的适用泛滥问题,指定居所监视居住成为替代逮捕措施、获取口供的重要手段,被追诉人的权利得不到应有的保障。[5]比如,长期以来未能解决的二审不开庭问题,[6]大量二审案件通过不开庭审理的方式进行审理,没有给予被追诉人充分的发表意见的机会,有的二审案件甚至在让律师提交辩护意见不久就下发裁定,严重损害了被追诉人获得公平审判的权利。而且,犯罪结构的变化也需要提供适应轻罪时代特征的犯罪治理方式。我国已经进入轻罪时代,大量的轻罪没有必要只通过法院这一个渠道加以解决,可以通过审前转处的方式进行分流,因此,有必要扩大起诉裁量权,实现审前分流。这需要刑事诉讼法进行相应的制度设计,为检察裁量权的行使提供法律上的根据。此外,进入数字社会,证据的数字化特征凸显,大量电子数据进入到刑事诉讼中,但电子数据的提取涉及到公民个人信息权、隐私权的保护问题,对提取电子数据的方式方法如何规制在实践中存在争议,这次刑事诉讼法修改也应当对这些问题进行回应,彰显刑事诉讼法的数字时代特色。

四是体制问题并非一蹴而就,可以通过技术主义路径逐步加以解决。不容否认,体制问题是核心问题,也是根本问题。但诉讼体制问题是改革中的“硬骨头”,具有历史与习惯的惯性,改革起来的难度可想而知。正因如此,诉讼体制的改革往往是顶层设计、恰当的改革时机、社会共识等诸多因素综合作用的结果,通过自上而下的方式强力推动。当下全面推动诉讼体制改革还有一定难度,但这不是说,我们对体制改革只能坐等改革时机。实际上,一味等待下去并不能解决问题,反而会拖延刑事诉讼法其他方面的修改完善,也不利于为将来的体制改革打好基础、做好铺垫。因为当未来时机成熟,需要进行诉讼体制改革时,相应的诉讼制度都需要调整,改革任务艰巨、繁杂,会阻滞诉讼体制改革的进展和成效。我们需要未雨绸缪,解决以审判为中心的周边制度支撑问题。具体而言,当下我们可以采取技术主义的改革路径,④着眼于以审判为中心的要求对部分诉讼制度进行重塑,积少成多,由量变到质变,通过这种自下而上的方式,积累诉讼体制改革的能量,最终达到撬动诉讼体制改革的目标。正因为如此,笔者主张此次刑事诉讼法只要是有利于实现以审判为中心的诉讼体制的,就可以“应改尽改”“能改就改”。

(三)消除第四次刑事诉讼法修改部分隐忧的对策

应该承认,针对启动第四次刑事诉讼法修改的担忧并非杞人忧天,需引起足够重视,保持应有警惕。

第一,坚持正当程序和人权保障目的,对限制、剥夺公民权利的规范进行严格审查。刑事诉讼法是保障公民权利的法律,历次刑事诉讼法修改都是朝向强化公民权利保障的方向发展,此次刑事诉讼法修改也应当坚持这一方向,不能开历史倒车。应该承认,犯罪治理的法网日益严密、严格有其必要性,打击犯罪的手段也需要日益完备,但也要看到权力扩大所可能带来的滥用、乱用风险,既容易侵犯公民权利,也容易造成社会负面评价,与实现中国式现代化的目标不符。习近平总书记指出,努力要让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。公平正义是具体的,不是抽象的。保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,就是保护具体的人民,实现的就是具体的公平正义,从而才能保护所有的人民群众;为了抽象的公平正义而牺牲具体的犯罪嫌疑人、被告人的权利,最终的结果很有可能是侵犯所有人民的权利。因此,此次刑事诉讼法修改过程中应当坚持的一个原则是,不应降低公民已经享有的法治保护水平和法治待遇,对于实质上限制公民权利包括实体权利和诉讼权利的规范,都应当进行严格审查,一方面审查立法限制权利是否有必要,另一方面审查在程序上有无相应的权利保障和救济机制。需要强调的是,对于实践中侵犯公民权利严重、备受争议的做法应当坚决拒绝在刑事诉讼法门外。

第二,确保刑事诉讼法主体的纯正性,针对特殊犯罪的特殊制度安排不宜在刑事诉讼中加以规定。应该指出的是,针对特殊类型犯罪所作出的特殊制度安排只是少数例外,这些规范不宜进入到刑事诉讼法中,从而保持刑事诉讼法主体的纯正性,因此,目前采用单独立法形式加以规定是妥当的。至于涉及到的程序衔接问题,也不宜写进刑事诉讼法,因为这不单纯是刑事诉讼法的问题,也非正式的制度安排,通过联合出台文件的方式解决即可。当然,需要注意的是,刑事诉讼法律规范有碎片化的倾向,特别是部分类型的犯罪治理程序为了避免程序正当化的方向而从刑事诉讼主体中分离出去,这不利于对刑事诉讼活动的统一规制,也不符合刑事诉讼程序正当化的努力方向。因此,应强调,不是所有特殊类型的犯罪都需要制定特殊的治理程序,未来应当对该范围进行严格限制,避免肢解刑事诉讼法的趋向。

第三,应该坚持开门立法的做法。法律修改通常是多方利益博弈的过程。通常而言,办案机关发表意见的渠道畅通,甚至有些法律修改方案就是办案机关设计并提出的,⑤而与法律修改利益攸关的社会公众却缺少有效、畅通的意见表达渠道。如果没有制衡,法律修改可能完全背离人权保障与正当程序的目标。这也是部分学者对刑事诉讼法修改抱持消极态度的重要原因。在1996年刑事诉讼法修改期间,立法走群众路线,修改草案多次发给中央有关部门、地方人大、法学教育研究机构广泛反复征求意见,实行立法部门、执法司法部门和专家学者三结合的工作方式,充分讲意见、说分歧、摆矛盾、讲事理、求共识,取得了较好的效果。比如,关于免予起诉问题,当时争议较大,但是经过充分辩论,对免予起诉的利弊进行了充分论证,最终取消了检察机关的免予起诉制度。[7]对此,笔者认为此次刑事诉讼法修改也必须贯彻开门立法的原则,特别是要注意广泛吸收学者参与立法修改论证,广泛向社会征求意见。笔者曾经参与了1996年、2012年、2018年刑事诉讼法修改,根据过去的经验,学者作为中立的第三方,可以提出自己的专业意见,对坚持原则、底线,维持权利和权力的平衡发挥了重要作用。比如在1996年刑事诉讼法修改废除免予起诉制度时,学界发挥了积极推动作用,尽管废除免予起诉制度也离不开全国人大法工委的坚守,但学界的呼吁与推动也是全国人大法工委坚守的底气。因此,此次刑事诉讼法修改应当总结过去开门立法的经验,广泛吸收学者参与论证,由学者对刑事诉讼法的修改进行中立研究论证,避免那些不符合刑事诉讼规律和刑事诉讼发展方向的规定进入到刑事诉讼法。

二、关于第四次《刑事诉讼法》修改的目标任务和修改规模问题

(一)关于刑事诉讼法典化的内涵界定

关于刑事诉讼法修改是否应当以法典化为目标存在较大争议,其中一个前提性问题是刑事诉讼法典化是否有必要,或者说刑事诉讼法的法典化是否是一个伪命题。有观点认为,1979年刑事诉讼法就是法典,换言之,刑事诉讼的法典化早就已经实现,此次刑事诉讼法修改没有必要再提刑事诉讼法典化问题。有观点认为,刑事诉讼的法典化有形式法典化与实质法典化之分,[8]1979年的刑事诉讼法已经实现形式法典化,此次刑事诉讼法修改的目标是实现刑事诉讼法的实质法典化。有观点认为,1979年刑事诉讼法是法典化的初创阶段,1996年刑事诉讼法修改是法典化的探索阶段,2012年刑事诉讼法修改是刑事诉讼法法典化的发展阶段,2018年刑事诉讼法修改是刑事诉讼法典化的成熟阶段,但现行刑事诉讼法距离真正意义上的法典化还有一段距离。[9]还有观点认为,民国时期的刑事诉讼法立法是刑事诉讼法的第一次法典化,1979年是刑事诉讼法的第二次法典化,此次刑事诉讼法修改应称之为刑事诉讼法的再法典化,即相对于民国时期法典化的“第三次法典化”,相对于1979 年刑事诉讼法的第二次法典化。[10]

在笔者看来,如果认为1979年刑事诉讼法就实现了法典化的目标,显然不符合实际,也不符合逻辑。因为已经取得的共识是,1979年刑事诉讼法所确立的立法体例并不适应现代刑事诉讼法的要求,一些体制性的内容需要调整,大量的刑事诉讼制度也需要修改或增删,这些都意味着对刑事诉讼法要进行大幅度调整,这显然是对过去法典的实质性改变,是用一种法典化改变过去的法典化,本质还是法典化,用刑事诉讼法修改已经不能涵盖这种大范围的调整。

实际上,上述大部分观点无论怎么界定法典化,都不否认现行刑事诉讼法在体系上不完备,在制度上不健全,在实践中法律适用异化,都有必要进行调整、修改。因此,上述观点在实质内容上应该说是没有区别的,核心是采用哪个概念表述更为科学。笔者曾经撰文采纳法典实质化的意义上的“法典化”,认为法典实质化这一称谓更为妥当。因为1979年《刑事诉讼法》很大程度上仅具形式而无实质,绝非真正意义上的体系化,在此基础上形成的现行刑事诉讼法也面临着完备化、体系化不足的问题,[11]使得刑事诉讼法律体系的科学化与现代化程度存在重大疑问,就是说现行《刑事诉讼法》的法典化程度还不够,有必要从实质上推动刑事诉讼法法典化。

(二)关于刑事诉讼法典化是否应成为此次刑事诉讼法修改的目标问题

关于可否将法典化作为第四次刑事诉讼法修改的目标问题,有观点认为,当前推动刑事诉讼法典化的条件还不成熟,此次刑事诉讼法修改也实现不了法典化的目标。在笔者看来,刑事诉讼法的法典化并不是说要毕其功于一役,⑥像民法典那样通过一次立法就彻底实现。民法典由于涉及的内容庞杂,不可能先制定一部民法典,然后再逐步修改完善,实现实质法典化。因此,在民法典正式颁布之前,制定了合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法等多部法律,其后时机成熟时才汇编为民法典。换言之,民法典制定之前不存在一部形式意义上的民法典。与之不同,我国存在一部形式意义上的刑事诉讼法典,刑事诉讼法在1979年第一次颁布时就是一部法典。因此,当下刑事诉讼法的法典化是在具有形式法典的背景下解决法典实质化的问题。这就意味着,我们不必像民法典那样通过一次刑事诉讼法修改就彻底实现法典实质化。⑦相反,笔者认为,刑事诉讼法的法典实质化应当逐步推进,通过2—3次刑事诉讼法的大规模修改实现其法典实质化。因此,将此次刑事诉讼法修改的目标界定为刑事诉讼法的法典实质化是妥当的。

(三)关于刑事诉讼法修改的规模问题

关于刑事诉讼法修改的规模,有小修、大修、中修不同方案。小修,也称部分修改,是指对现实急需修改且能达成共识的这一部分进行修改,这是一种局部调整。[12]大修,是指按照法典化的要求进行大范围调整。中修,则是一种折中方案。对此,笔者主张大修方案。小修是简单修补,只解决当下最着急修改的问题,不能解决刑事诉讼法的长远发展问题。中修方案虽然折中,但也只是在现行框架下的调整,缺乏长远考量,不能从整体上反思现行刑事诉讼法的体例和构造,对推进刑事诉讼法法典实质化价值有限。如前所述,从现在到2035年法治国家基本建成还有12年的时间,到2049年建国100周年还有26年的时间,刑事诉讼法能获得修改的机会不容乐观。如果不抓住此次时机按照实质法典化的要求对刑事诉讼法进行重塑,那么,到法治国家基本建成的时候,我们很可能没有一部实质化的刑事诉讼法典,甚至到建国100周年的时候我们也难以实现刑事诉讼法法典实质化的目标。可见,刑事诉讼法法典实质化到了一个关键节点,不进则退,我们必须立足当下,着眼长远,系统规划,分步实施,以最迟到2049年实现刑事诉讼法典实质化为目标。有鉴于此,笔者认为,应该将此次刑事诉讼法修改作为推动刑事诉讼法法典实质化的契机,迈出法典实质化的第一步,奠定刑事诉讼法法典实质化的体例和构造,通过十几年甚至几十年的接续努力最终实现刑事诉讼法的法典实质化。

三、关于此次《刑事诉讼法》修改的亮点设置问题

正如龙宗智教授所言,每次刑事诉讼法修改都有亮点,此次刑事诉讼法修改,也应当考虑亮点的设置问题。对此,笔者在不久前中国政法大学蓟门刑事一体化讲坛演讲中做了归纳,在此补充几例,可以将之作为此次刑事诉讼法修改的若干亮点。

(一)重塑刑事诉讼法的篇章体例

笔者以为,此次刑事诉讼法修改应当对1979年刑事诉讼法的体例进行调整,为刑事诉讼法法典的实质化搭建好基础框架,这应当成为此次刑事诉讼法修改的亮点之一。现行刑事诉讼法分为五编,第一编为总则,第二编为立案、侦查和提起公诉,第三编为审判,第四编为执行,第五编为特别程序。这种立法体例的优点是,简洁明了地体现了刑事诉讼活动的自然演进过程,但也存在诸多问题,其中最突出的是体现不出审判职能的中心地位,反映不出审判职能对其他职能的决定作用,本质是对权利的重视不够。按照过去的立法体例,给人的感觉是,刑事诉讼法不过是追究犯罪的手续,法院不过是惩罚有罪之人的机关。比如,德国刑事诉讼法典,在第二编第一审程序中将侦查作为公诉的准备加以规定,既不单独将侦查程序作为一编规定,也不将侦查程序和公诉相分离,虽然不如我国将诉讼流程清晰展示出来,但这精准地反映出公诉引起一审的诉审关系以及公诉对侦查的统摄地位,[13]也完整地展现了审判才是诉讼活动的中心。而且,德国刑事诉讼法典中第一编总则是以法官的管辖、回避、裁判、可以采取的强制措施、调查行为为核心的,鲜明地体现了刑事诉讼法侧重法官裁判功能的特点。因此,我国的此次刑事诉讼法修改应当面向未来,尝试对刑事诉讼法的体例进行调整。

此次刑事诉讼法修改也有必要将证据制度独立成编。当前我国刑事诉讼法中的证据规定仅有16个条文,远远不能满足实践需要。相比之下,法外规定规模庞大,十分膨胀。[14]譬如《高法解释》等司法解释和相关文件就包含了大量的证据规定,成为司法机关裁判的直接依据。据此,本次刑事诉讼法修改一定要加大证据立法的力度。证据制度不只是要独立成章,而是应当独立成编。在体系上明确证据种类、证据规则、证明、证据审查判断等问题;在内容上应当总结提炼司法解释和相关规定中较为成熟且科学合理的规则。

另外,关于特别程序编,现在的一种趋势是,只要是有特殊之处的程序均放在特别程序一编中,可是如此一来,特别程序编的规模会越来越大,反而有超越普通程序的趋势。然而这不符合特别程序的定位。实际上,目前的一些程序也没有必要放在特别程序编。比如,当事人和解的公诉案件诉讼程序,这其实只是一个制度,在审查起诉部分和一审程序部分加以规定即可,没有必要单独规定为特别程序编的一章。再比如,缺席审判制度,也只是一审对缺席审理的例外,完全可以规定在一审程序中,也没有必要单独规定在特别程序编。至于未成年人刑事案件诉讼程序,因其对未成年犯罪适用不同的治理方式,从基本原则到强制措施、侦查、审查起诉再到审判、执行程序都有特殊的制度安排,是一套系统的有别于成年人的刑事诉讼程序,留在特别程序一编是妥当的。而强制医疗,本质不是刑罚措施,而是保安处分措施,[15]和刑事诉讼程序的性质有别,放在特别程序一编是合理的。除此之外,笔者认为单位犯罪案件刑事诉讼程序和涉案财物处置程序放在特别程序一编是可行的。就前者而言,因为单位是特殊的犯罪主体,和自然人的刑事诉讼程序有很多不同,需要在制度上予以特别设计;而就后者而言,涉案财物处置程序本身不解决刑事责任,只解决财产问题,这就决定了涉案财物处置程序和解决刑事责任的刑事诉讼程序不可能适用相同的程序和标准,该程序可以和未经定罪的财产罚没程序合并,作为特别程序中的一章。

(二)通过技术主义路径推进以审判为中心与庭审实质化的改革

此次刑事诉讼法修改最迫切的是推进以审判为中心与庭审实质化的改革。这是十八大以来刑事诉讼制度改革最重要的内容。但非常遗憾,司法实践中以审判为中心的诉讼制度改革和庭审实质化改革进展有限。有学者指出,证人不出庭、庭审虚化问题不仅没有切实解决,反而愈演愈烈。而且,虽然有关机关部门也出台了一些规范文件,但在内容上乏善可陈,离满足社会公众的期待还有非常大的距离。更令人遗憾的是,2018年刑事诉讼法修改时,只是把已经试点了多年的速裁程序、认罪认罚从宽制度等内容写入刑事诉讼法,对更为重要的以审判为中心与庭审实质化问题则未触及。当然,2018年刑事诉讼法修改时间紧迫,而以审判为中心与庭审实质化问题非常复杂,需要对刑事诉讼法进行全面调整,短时间可能拿不出较为妥适的方案。因此,2018年刑事诉讼法修改不触及该问题尚可以理解,而此次刑事诉讼法修改若再不涉及该问题则难以给出合理解释。从长远来看,如果此次刑事诉讼法修改不迈出以审判为中心和强化庭审实质化的第一步,那么希望在未来的修改中再解决该问题将更为困难。实际上,在笔者看来,当前实践已无法在以审判为中心和庭审实质化上取得实质性突破的情况说明了依靠办案机关自身主动推进改革的路径已难以发挥实效,因此,应当藉由刑事诉讼法修改来提供制度变革的契机。

关于以审判为中心和庭审实质化,核心问题是切断卷宗笔录进入庭审的通道。[16]因为无论是侦查中心主义,还是证人不出庭,核心问题均是讯问笔录和询问笔录等笔录类证据可以畅通无阻地在审判中被运用。因此,从技术主义路径角度来讲,此次刑事诉讼法修改应当对笔录类证据的证据资格进行严格限制,原则上禁止讯问笔录和询问笔录的证据能力,同时可以参照域外经验设定一些有限的例外情形。例如,可以考虑,在辩护律师在场提供辩护的情况下,办案机关制作的讯问笔录可以作为证据在法庭上宣读,或者当被告人有辩护人,被告人和辩护人、检察官都同意的情况下,也可以将庭前讯问笔录在庭上宣读。对于庭前书面证人证言,可以参照德国立法模式,区分实质的禁止朗读例外和形式的禁止朗读例外,将客观不能、客观困难、控辩双方同意等作为实质禁止朗读的例外,而将帮助证人回忆、对被告人的记忆进行调查等情形作为形式的禁止朗读例外。[17]p95

此外,对于实践中较为突出的二审不开庭问题,此次刑事诉讼法修改也应一并解决。2012年刑事诉讼法修改,为了确保真正有必要开庭的案件能够开庭审理,将我国二审程序从过去的以开庭审理为原则,不开庭审理作为例外的规定进行了修改,明确规定了四种应当开庭审理的法定情形。对于不属于四种法定情形的案件,法院可以自行决定是否开庭审理。但法院对四种法定情形的适用也严格掌握,特别是对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件”中的“可能影响定罪量刑”进行严格解释,进一步限缩了二审开庭审理的范围。据统计,2012年以前我国刑事二审开庭率为10%至20%,2013年曾超过40%,2014年至2016年维持在30%至40%,2017年以后则降至20%以下。[18]最高人民法院公布的2023年1-9月司法审判工作主要数据显示,二审开庭率仅为24.7%。⑧这意味着大量案件以书面审理为主。本来我国实行二审终审对被告人的司法救济和权利保障就不充分,而二审书面审理更加恶化了这种状态。因此,在我国二审终审制下,可以考虑改变有限二审开庭的规定和做法,要求所有二审案件均应当开庭审理。具体而言,可以将刑事诉讼法第234条第一款、第二款修改为:“第二审人民法院对于上诉、抗诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。”

(三)因应轻罪时代的特征扩大附条件不起诉的适用范围

我国已经进入轻罪时代,近20年来,被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比从54.4%上升到83.2%,有必要构建与之相适应的轻罪治理体系。[19]在轻罪时代,将所有刑事案件均交由法院审判处理的做法并不现实,因为法院案多人少的矛盾已非常突出,处理能力有限已不堪重负。实际上,很多轻罪也没有必要必须交由法院处理。另外,对轻罪的宽缓治理与促进被告人再融入社会已经成为诉源治理的重要举措。因此,适当扩大起诉裁量权是有必要的。

我国不起诉体系由法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉以及特殊不起诉五类组成,看似种类丰富,但在犯罪比例占有绝对地位的成年人犯罪领域能用的方式则非常有限,酌定不起诉成为了我国不起诉制度的“主力军”。为应对轻罪化的犯罪形势以及刑事案件繁简分流的现实需求,应适当扩大附条件不起诉制度的适用范围。过去,只针对未成年人刑事案件才能适用附条件不起诉制度,而此次刑事诉讼法修改应适当扩大适用范围,使得一定范围内的轻罪案件也可适用附条件不起诉制度。具体而言,应在对刑事诉讼法第282条进行修改的基础上,将其调整到第二编第三章提起公诉部分加以规定。当然,附条件不起诉制度所附条件和考察期限直接影响到该制度的适用效果。对此,应当吸取未成年人附条件不起诉制度适用过程中的教训,提供更加多元、有效的考察条件和考察规则。此外,当前,企业合规试点已推行有年,各方面也积累了一些经验,企业合规的一项重要内容也是附条件不起诉,因而此次刑事诉讼法修改有必要将企业合规附条件不起诉制度纳入。从长远考虑,单位犯罪案件刑事诉讼程序有独立的必要性,在特别程序编中单独增加一章规定单位犯罪案件刑事诉讼程序实有必要,⑨可以在其中规定企业合规附条件不起诉的相关内容。[20]当然,如果此次刑事诉讼法不能构建独立的单位犯罪案件刑事诉讼程序,也可以考虑在附条件不起诉规定中单独写一款,对符合条件的单位进行合规考察,对考察期满后通过合规验收的单位可以作出不起诉决定。

附条件不起诉的考察内容和考察方式也要适应轻罪时代的特点,体现恢复性司法的精神。过去,附条件不起诉考察强调的主要是惩戒功能,忽视被追诉人回归社会的功能,对修复被犯罪所侵害的社会关系的重视不够。近年来,一些地方探索了将社会服务纳入到不起诉考察范围的做法,如要求被追诉人在辖区从事维持交通秩序、参与普法宣传、清洁卫生劳动、疫情防控等志愿活动,检察机关将公益服务表现作为不起诉决定的重要参考依据,取得了较好效果。因此,有必要以此次《刑事诉讼法》修改为契机,在将附条件不起诉制度扩大到成年人的同时,也将社会服务设定为所附带的条件之一,明确适用条件和程序。

(四)探索构建律师无效辩护制度

高质量辩护不仅要体现在“量”上,更要体现在“质”上,也就是要加强个案中的有效辩护。过去对辩护权的保障,主要强调办案机关应当尊重被追诉人的辩护权,为其行使辩护权提供便利,即防范的是办案机关对被追诉人辩护权的侵害。但实际上,对辩护权的侵害不仅可能来自于办案机关,也有可能来自于辩护人。实践中,有些辩护律师不尽职、不尽责,影响了被追诉人的合法权益。被追诉人虽有可能获得民事等方面的救济,但对于本案却没有必要的救济机制,只能由被追诉人自行承担不利后果。特别是实践中利用律师对被追诉人辩护权施加不利影响的做法日益突出。比如,实践中“占坑辩护”屡见不鲜,值班律师见证人化和法律援助案件“配合式辩护”非常突出,与有效辩护相去甚远。从域外经验看,与有效辩护相对的是“无效辩护”,是指对因律师不尽职尽责而承担不利后果的被告人以司法救济,譬如上级法院可以一审案件“无效辩护”为由,作出撤销原判、发回重审的裁决。作为保护当事人辩护权利的一种程序性制裁机制,无效辩护制度对于督促律师积极行使辩护权具有重要的反向激励作用。在我国,被告人有权获得辩护是一项宪法性权利,构建无效辩护制度具有宪法基础。因此,有必要设置律师无效辩护的程序制裁和救济机制。对此,此次刑事诉讼法修改可以明示律师的勤勉义务,同时将律师,尤其法律援助律师不尽职尽责辩护作为发回重审的理由,以便引导法律援助机构、律师协会等建立更完善的质量控制体系。一方面,在辩护律师职责规定中即刑事诉讼法第38条中明确辩护律师应当勤勉、尽责履行辩护义务,为相关制度提供立法基础;另一方面,在刑事诉讼法第238条增设“辩护律师严重失职,可能影响定罪量刑”的情形,即对辩护律师的无效辩护行为可以上诉,并且二审应当发回重审,以实现对被告人程序性救济。

(五)重塑刑事强制措施体系

根据无罪推定原则,在被法院认定为有罪之前,任何公民都是无罪的,都应当依法享有各项权利。而强制措施针对的主要是未被法院认定为有罪的人,是不得已而采取的措施,正因如此,强制措施又被称为基本权干预行为,一旦适用错误,势必侵害公民的合法权利。因此,强制措施体系改革一直是社会各界广泛关注的热点问题。近些年来,我国审前羁押率下降趋势明显,取得了良好成绩,但也需要及时巩固改革成效。同时,其他强制措施如指定居所居住的滥用问题也愈演愈烈,亟需加以规制。

具体而言:其一,为进一步强调非羁押强制措施的优先适用顺位,可以参考《法国刑事诉讼法典》第137条的规定,在第一编第六章强制措施一章明确强制措施适用的原则,强调未被定罪之人的人身自由应当受到保障,如果要适用强制措施,应当优先适用包括取保候审在内的非羁押措施。

其二,吸收近些年逮捕听证改革的经验,构建逮捕听证程序。对于侦查机关提请逮捕的案件,均应当由检察官公开听证,听取侦查机关和被追诉方双方的意见,在此基础上再由主持听证的检察官作出批准与否的决定。同时,对法院决定逮捕的程序也要进行调整,法院作为中立的审判机关,实际上只负责审判,不承担确保被告人到庭的责任,该责任应当由检察机关承担,因此,法院不应主动决定逮捕,而只有在检察机关提出申请的情况下才可以决定逮捕。对于检察官提请逮捕的案件,法官应当开庭审理,听取控辩双方意见,然后再作出是否逮捕的决定。为了保障逮捕听证的效果,应当允许辩护律师自提起逮捕申请之日有权查阅提请逮捕的事实和证据。此外,应当参照域外经验,实行逮捕决定理由公开制度,在预先告知、听取意见、书面记载以及送达等环节充分保障被追诉人对逮捕理由的知情权。[21]

其三,当前审前羁押率的计算只考虑逮捕后的羁押,忽视了拘留后的羁押,实际上,我国拘留最长可以到37天,本质上也是一种羁押,严重不符合拘留的定位。有学者实证研究显示,实践中人均拘留时间在20日以上,甚至有的地方长达26.67日。[22]从法理上讲,拘留实际上是到案措施,逮捕是羁押措施,而不能把拘留发展成变相的羁押措施,此次刑事诉讼法修改应当将拘留作为到案措施加以重塑,严格限缩拘留期限,明确规定拘留的最长期限是72小时。

其四,针对指定居所监视居住滥用问题,问题的根源在于刑事诉讼法第74条第一款规定的第四项“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的”。按照立法设计,监视居住是逮捕的替代措施,存在客观不能逮捕的情形时才可以适用监视居住。但因为监视居住相对逮捕而言规制相对较少,对办案更为有利,办案机关便利用第四项规定较为宽泛的漏洞,对不符合监视居住条件的也进行监视居住,进而再指定居所监视居住,甚至将名为指定居所监视居住,实为在看守所羁押,从而将监视居住作为替代羁押、获取口供的手段。因此,此次刑事诉讼法修改应当限定适用第四项的具体情形为,对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,适用监视居住措施更为适宜的。而且,监视居住本身是逮捕的替代措施,前提是符合逮捕的条件,加之对人身自由的限制,因此,也应当实行由检察官批准或法院决定的模式,而不应由办案机关自主决定。

其五,刑事诉讼法第81条第3款规定了径行逮捕,即只要有证据证明有犯罪事实,对可能判处十年有期徒刑以上刑罚的或可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或身份不明的,应当予以逮捕。该规定实际上是推定只要可能判处十年有期徒刑以上刑罚或曾经故意犯罪的就满足了逮捕的社会危险性。但此种推定并不合理。因为此推定不容许反驳,且违背了社会危险性应当具体综合判断而不能抽象判断的原则。此外,此种推定实践中也导致了不合理结果。例如,10年前曾经故意犯罪,在10年后又犯了只能判处短期自由刑的犯罪,此时推定其具有社会危险性显然不合理。因此,应当取消可能判处十年有期徒刑以上刑罚或曾经故意犯罪情况下径行逮捕的规定。[23]

(六)构建相对独立的涉案财物处置程序

实践中对涉财产犯罪案件查冻扣规模过大、打击面过广,备受诟病,亟待解决。导致该问题的一个核心原因是,涉案财物上缴和返还机制不科学。目前,只有中央政法机关交办案件的涉案财物才需上缴中央国库,而地方办理的刑事案件的涉案财物,除应当返还被害人的部分外,仍是上缴给地方财政,有些地方甚至在收到上缴的涉案资金后,再按比例返还给办案机关,这无形当中刺激了政法机关尤其是侦查机关经常采取“广撒网,多捕鱼”的做法,将民事经济纠纷以刑事立案,或超规模的查封、扣押、冻结被追诉人财产,甚至出现了不同侦查机关对涉财产犯罪案件“争着管、抢着办”的现象。因此,要解决涉案财物处置中的权力滥用问题,首先就要总结实践中的经验,建立涉案财物上缴中央国库制度,不仅涉案资金上缴中央国库,涉案实物也应上缴中央国库。例如,北京市已经创新性地建立了刑事涉案财物实物上缴国库机制,[24]北京市公安局对接第三方机构——专门的资产处置机构即北京市产权交易所,具体处置工作交由北京市产权交易所完成,处置金额暂且保管于公安机关的银行账户内,涉案财物管理中心在刑事涉案财物处置工作中的主要职能就是配合移送刑事涉案财物给北京市产权交易所。该经验值得在全国范围推广适用。目前大多数地区财政局仍只接收现金上缴国库,对刑事涉案财物进行具体处置并变现的过程却并不实质参与,实物上缴国库机制符合刑事涉案财物处置的未来发展方向,有利于刑事涉案财物得到更为专业的处置,实现变现价值最大化。

从此次刑事诉讼法修改的视角来看,涉案财物处置乱象背后的一个重要原因是在程序上未能构建相对独立的、且体系性和完备性较好的涉案财物处置机制,即涉案财物处置的程序供给不足。具体而言,现行刑事诉讼法完全是以定罪量刑为核心所构建起来的程序体系,对涉案财物的处置关注不足,涉案财物处置通常只能依附于定罪量刑程序,而且,从侦查、起诉到审判,也缺乏足够的涉案财物处置规范。对此,有关司法解释已经进行了尝试,在提起公诉时要求明确涉案财物的处置请求,在法庭调查、法庭辩论、法庭评议环节,要进行相对独立的审理和辩论,在构建相对独立的客体之诉上迈出了重要步伐。但遗憾的是,实践中涉案财物处置仍存在大量问题,要么对涉案财物不闻不问,要么对涉案财物没收了之。其中一个很重要的原因是,有关司法解释虽然强调了涉案财物处置的相对独立性,但未能按照客体之诉的程序原理对涉案财物处置程序进行全面改造。因此,此次刑事诉讼法修改要在吸收司法解释规定的基础上,按照诉的原理和规则系统构建相对独立的涉案财物处置程序,构建起中国的客体之诉。

(七)完善证据制度

在刑事诉讼立法和三次修法过程中,刑事证据制度虽然成就斐然,但仍存在或面临一些问题。比如不得强迫自证其罪原则、证据裁判原则等并未在刑事诉讼法中得到完整体现,非法证据排除规则的范围有待扩大,证人证言的审查判断有待转变等。另一方面,近年来证据法的实施又出现了新问题。比如,新的证据种类不断涌现,如大数据分析报告,原有证据种类的封闭式立法模式难以适应时代的发展。再比如电子数据作为数字时代的“证据之王”,在现代刑事诉讼的证明中发挥越来越重要作用,而电子数据的收集取证、审查判断在刑事诉讼法上并未得到充分体现。另外,近年来党和国家高度重视涉外法治。习近平总书记强调:“要建设协同高效的涉外法治实施体系,提升涉外执法司法效能,推进涉外司法审判体制机制改革,提高涉外司法公信力。”⑩刑事诉讼也应注重涉外刑事诉讼程序,尤其是境外取证等证据法问题。因此,此次刑事诉讼法修改应结合实践中涌现的新问题,既对证据部分的体例架构进行重塑,也要完善相应的制度内容。具体而言,笔者认为,刑事诉讼法对证据部分的修改,至少应包括以下内容:

其一,法定证据种类问题。我国刑事诉讼法确立了八个证据种类,并且采取了封闭式的立法模式。这意味着一项材料不符合法定的证据种类,便不能在刑事诉讼中作为证据使用。2012年刑事诉讼法修改时增加了“辨认笔录”“侦查实验笔录”“电子数据”为法定证据种类,但依然没有为其他证据的准入打开通道。随着科技的发展和办案的需要,新的材料成为“法外证据”陆续出现在法庭之上,比如大数据证据等。这些证据难以归入现有法定证据种类之中,有的法院直接不予采纳,即便认为可以在刑事诉讼中使用,法庭也难以对其进行标准化审查,这直接阻碍了案件事实的查明。《高法解释》第100条规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。”司法解释规定专门性问题报告可以作为证据使用,相当于突破了刑事诉讼法第50条对证据种类的限定,其正当性受到了质疑。刑事诉讼法在修改时必须予以作出回应,吸收司法解释的相关规定。为了从根本上解决上述问题,可以考虑在证据种类上采取半开放的立法模式,在刑事诉讼法第50条第二款增加兜底规定“其他可以用于证明案件事实的材料”。

其二,非法证据排除问题。我国的非法证据排除具有特定的含义和目的,主要是为了治理刑讯逼供,防止冤假错案。因此刑事诉讼法中排除的范围仅限于言词证据中的口供、证人证言、被害人陈述和附加若干条件的实物证据。但是非法取证不仅于此,因而非法证据排除的范围需要扩大。首先,言词证据上应当吸收《严格排除非法证据规定》和《高法解释》相关规定,扩大非法证据的范围,明确威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的言词证据排除的标准。在实物证据排除问题上,应当确立以侵犯公民人身、财产、隐私等基本权利的方法收集的实物证据,比如非法搜查、非法采用技术侦查手段收集的证据应当予以排除。另外,应当引入“毒树之果”原则,由于非法逮捕、搜查、讯问所直接取得的证据以及派生证据,因最初的污染而不得用作不利于被告人的证据。《严格排非规定》第5条规定了重复性供述的排除问题,刑事诉讼法应当在予以吸收的基础上,设定更为严格的采纳条件。并且,以非法取证为线索获取的实物证据原则上也应当排除。

第三,电子数据问题。现如今,电子数据已经代替口供,成为了数字时代的“证据之王”。电子证据在实践中遇到了诸多新问题,比如收集和提取问题、保全问题、冻结问题、鉴真问题、证明问题等。刑事诉讼法应当参照已颁布关于电子数据审查判断的相关司法解释等文件,加大对司法实务的规范供给。比如,刑事诉讼法应当对办案机关向网络平台调取证据等问题进行规制,并且设定配合侦查机关的义务。刑事诉讼法需要注意在刑事司法机关电子数据收集中的个人信息保护。对于涉及隐私权的数据信息调取、手机搜查等侦查行为,应当设定更为严格的审批条件和执行程序。此外,刑事诉讼法应当对跨境数据取证问题进行规定。对于当前实践中采用的刑事司法协助模式、网络侦查技术模式、网络信息业者提供模式等进行规定。刑事诉讼中电子数据的跨境取证问题关乎国际竞争和博弈,关乎数据主权。随着美国《云法案》在世界范围内第一次确立了网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则,可能对一国数据主权产生影响,[25]需要立法机关予以应对。我国刑事诉讼法应当在对接《联合国打击网络犯罪公约》的基础上,通过修法维护国家利益。

注释：

① 关于由全国人大还是由全国人大常委会修改刑事诉讼法的利弊分析,参见卞建林、孔祥伟.论刑事诉讼法的修法技术——由2018年《刑事诉讼法》再修改展开[J].法学,2020,6.

② 例如,有学者就称以审判为中心的诉讼制度改革是一场“未完成的改革”。参见顾永忠.一场未完成的讨论:关于“以审判为中心”的几个问题[J].法治研究,2020,1.

③ 关于刑事诉讼法修改的意义和价值,现有研究已经做了充分说明,笔者在此仅对持隐忧论者的观点进行针对性回应。参见陈卫东.论刑事诉讼法的法典化[J].中国法学,2021,3;韩旭.刑事诉讼法典化的实现路径[J].法治研究,2023,6。

④ 有学者指出,日本的公判中心主义改革走的也是一条具有“日本特色”的技术主义路线。参见魏晓娜.以审判为中心改革的技术主义进路:镜鉴与期待[J].法商研究,2022,4.

⑤ 有学者指出,当前的立法模式已经转为司法机关通过改革试点推动立法的模式。应该说,在此种立法模式中,司法机关拥有非常大的话语权。参见顾永忠,李作.论“改革试点推动立法”模式——以刑事诉讼法的修改为视角[J].河北法学,2023,8.

⑥ 例如,有论者似乎认为法典化就是要“毕其功于一役”,把所有问题在一次修改中予以全面解决。参见王敏远.《刑事诉讼法》修改的方向和方式——在法治与改革高端论坛(2023)上的发言[EB/0L].载微信公众号“浙江大学法学青年”https://mp.weixin.qq.com/s/fmStdqhJlJGqXQxnisw_pQ,2023-12-2.

⑦ 也有刑法学者认为,在相当长的时间内刑法也不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。参见张明楷.刑法修正案与刑法法典化[J].政法论坛,2021,4.

⑧ 参见《最高法公布2023年1-9月司法审判工作主要数据》[EB/0L].载最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/415692.html,2023-12-13.

⑨ 在笔者主编的《模范刑事诉讼法典》中便参考《法国刑事诉讼法典》规定了单位犯罪程序。陈卫东主编.模范刑事诉讼法典(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

⑩ 参见《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调:加强涉外法制建设 营造有利法治条件和外部环境》[EB/0L],载中华人民共和国政府网,https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202311/content_6917473.htm,2023-12-13.