包庇、纵容黑社会性质组织罪的几个司法问题

余　波

包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。本罪在理论和实践中均存在若干争论。本文拟就以下几个疑难问题作一探讨。

一、关于“包庇”的界定

(一)包庇的行为方式是否限定

《刑法》第310条中的“包庇”，将其行为表现形式明确限定于作假证明一种，而《刑法》第294条中的“包庇”，对其行为表现形式没有作任何限定。刑法之所以如此规定，在于本罪的主体和对象特殊。作为国家机关工作人员，由于其负有较一般人更重的责任，国家对其从严要求；而对于黑社会性质组织犯罪，由于其较一般犯罪具有更严重的社会危害，国家对其更严密惩治和防范。所以。对本罪中的“包庇”作宽泛解释符合立法精神。这里的问题是，我们宽泛到何种程度?上述有观点把“包庇”界定为“为了使黑社会性质组织及其成员逃脱法律制裁而实行的一切行为”。高法的司法解释也基本上是从主观上来界定。一般意义上来讲。包庇是指袒护或掩护(坏人、坏事)。从主观目的上讲，是为了使犯罪分子逃避制裁；从客观表现上看，是掩盖犯罪事实。即否定犯罪事实。包庇可以界定为“为了使犯罪分子逃避制裁而帮助犯罪分子掩盖犯罪事实的行为”。在我国刑法中，包庇与窝藏不是同义语。二者在本质上是相同的，但客观表现不同。另外，高法司法解释中的“阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为”也并不必然是包庇行为。因为，虽然行为人主观上是为了使犯罪分子逃避制裁，但其并不一定否定犯罪分子的犯罪事实。如果从严格的罪刑法定原则讲，窝藏行为和一部分阻扰行为是不能包括在包庇行为之中的。当然，从立法精神来看，这些行为与包庇行为并无本质区别，应在惩处之列。应该说，立法关于本罪的规定有不合理之处。

(二)本罪中的包庇行为是否必须是国家机关工作人员利用其职权或职务上的便利实行

持否定观点者认为，在包庇黑社会性质组织罪中，“包庇”的本质在于妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任。因此，不管国家机关工作人员的行为是否利用其职权或职务上的便利实行，只要其行为目的是为了妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，都属于包庇行为。我们认为，从立法精神来看，利用职权或职务上的便利应该是本罪的构成要件。如果说国家机关工作人员不利用职权或利用职务上的便利实施包庇黑社会性质组织犯罪。该类行为就不具有特殊性，没有必要另立罪名。立法之所以设立本罪，就是因为实践中发生的包庇黑社会性质组织罪绝大多数是国家机关工作人员利用其职权或职务上的便利实行的。也正是由于国家机关工作人员利用职权或职务上的便利包庇才使得黑社会性质组织犯罪存在与发展。另外，国家机关工作人员是否利用职权或职务上的便利进行包庇。其性质、危害是不同的。

(三)包庇黑社会性质组织罪的行为对象是“黑社会性质组织”

全国人大常委会2002年4月《关于(中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》对其作了解释：“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：一是形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定：二是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；三是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；四是通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这一解释结束了学界的争论，也解决了司法实践的困惑。就本罪而言，不能将包庇的对象单纯地限定为黑社会性质组织。还应包括黑社会组织以及黑社会性质组织和黑社会组织所实施的违法犯罪行为。我国刑法之所以没有规定黑社会犯罪，一般认为我国目前还没有出现真正意义上的黑社会。当然，随着社会的变化。黑社会性质组织也能发展成黑社会。

二、关于纵容的界定

“纵容”，是指对错误行为不加制止，任其发展，就本罪而言，“纵容”是指对黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止而任其发展。本罪的成立是否基于行为人负有查禁黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的职责?对此，学界也存在不同看法。有的学者认为，本罪中的纵容并不要求国家机关工作人员利用职务实施；有的学者则认为，纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，这是指行为人违反职责范围内查办、惩处、打击黑社会性质组织的违法犯罪行为的义务，放纵、容忍黑社会性质组织实施违法犯罪活动的行为。应当注意的是，纵容黑社会性质组织的行为以行为人负有职责范围内的义务为前提。也有学者认为，如果从割断黑社会性质组织与政治上的联系，防止其大肆蔓延方面考虑，也许有必要考虑对国家机关工作人员纵容不属于自己负有查处职责的黑社会性质组织的违法犯罪行为动用刑法，但从总体上衡量，至少在目前的立法状况下，还不能将本罪中的“纵容”作如此宽泛的理解。我们认为，纵容行为构成本罪，必须以行为人负有职责上的义务为必要。这是因为，“纵容”是不作为，对于不作为，刑法理论要求行为人必须负有特定的作为义务才构成犯罪。另外，国家机关工作人员并不负有查禁黑社会性质组织的职责，而要求其履行这一职责，并因不履行本不属于自己的职责而构成犯罪受到刑法惩处。这是对国家机关工作人员的苛求，也显得刑罚的苛严。

三、主体方面的两个问题

包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是国家机关工作人员。这里存在的问题是：

(一)是否仅限于国家机关工作人员

从罪刑法定角度讲。本罪的主体仅限于国家机关工作人员。非国家机关工作人员只能和国家机关工作人员一起成为本罪的共犯。但是，如果从立法层面来看，将本罪的主体限于国家机关工作人员，就弱化了设立本罪的作用。受委托从事公务的人员利用职权包庇、纵容黑社会性质组织，其行为性质与国家机关工作人员并无不同。2002年12月全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法>第9章渎职罪主体适用问题的解释》也将渎职罪的主体扩大到受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。当然，在没有立法解释时，还是应恪守罪刑法定原则。

(二)是否必须不是所包庇、纵容的黑社会性质组织的成员

国家机关工作人员包庇、纵容自己所属的黑社会性质组织及其进行的其他违法犯罪行为，应作为事后不可罚的行为对待，不能认定其构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

四、关于本罪主观认识因素的两个问题

一个问题是，本罪是否要求行为人具有“明知”，即明知是黑社会性质的组织?对此，多数人认为必须具有

“明知”。也有观点持相反意见，认为本罪故意的成立，并不以行为人主观上必须明确认识到对象是黑社会性质组织的违法犯罪活动为不可缺少的条件。只要行为人明知自己的行为是包庇犯罪的人(包括犯罪组织及其成员)，或者明知自己的行为是放纵犯罪人(包括组织及其成员)的违法犯罪活动，便已具备了成立本罪故意所必须的认识因素。我们认为，本罪在主观上要求行为人明知是黑社会性质组织。

还有一个问题是。行为人事先不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，过了一段时间后知道对方是黑社会性质的组织而仍然予以包庇、纵容，对于这种情况应如何处理?有学者认为，行为人开始不知，事后知道其性质后仍然予以包庇、纵容的，应该以本罪论处。有学者认为，行为人开始不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，因其主观上无故意，不构成本罪，成立其他罪的按其他罪处理。但是，当行为人知道对方是黑社会性质组织后仍予以包庇、纵容，其主观上即产生了犯罪故意。其客观上又实施了包庇、纵容行为的，应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。还有学者认为，在上述情况中，应看行为人前后实行的两个包庇、纵容行为是否具有整体性。换言之，应从行为人的立场来看。其前一包庇、纵容行为是否已经不需要再继续进行，也即其包庇行为是否已经使对方逃避了法律追究，其纵容的违法犯罪行为是否已经实行完毕。如果是肯定的，则不认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，那么，就可采用上述学者提出的处理方式。如果是否定的，就应认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性。也就是应将其看作是一个实行行为的不同发展阶段，在行为人的主观认识内容发生变化后。支配后一包庇、纵容行为的意志包容或认可了支配前一包庇、纵容行为的意志，因此，对行为人应以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。

我们认为，对这种情况，应该从包庇、纵容的对象上来认定。如果前后是同一对象。例如同一违法犯罪行为，就应认定为仅成立本罪。由于前后对象同一，行为人的包庇、纵容行为仍在继续之中，其间行为人的主观认识转化，应视为对先前认识的取代。再者，如果针对同一对象二次定罪。违背禁止重复评价的原则。如果前后不是同一对象，则可分别定罪。因为，行为对象发生变化表明前一行为的结束，前后行为不存在连续性，即不是一个整体，而是两个单独的行为。

五、包庇、纵容黑社会性质组织罪－罪与数罪的认定

(一)行为人事先与黑社会性质组织存在共谋的情况

有观点认为。行为人事先与黑社会性质的组织存在共谋，事后进行包庇、纵容的，符合想像竞合犯的构成特征，对此应从本罪与其所包庇、纵容黑社会性质的组织实施的犯罪中的重罪处断。也有观点认为，由于包庇黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪是特别法和普通法的关系，《刑法》第310条第2款的规定对作为特别法条的包庇黑社会性质组织罪也应当适用，换言之，国家机关工作人员事前与黑社会性质组织及其成员通谋，事后予以包庇的，与黑社会性质组织成员构成共同犯罪，而不是以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚。我们认为。对此应具体情况具体分析。如果行为人包庇的是一般违法行为，则行为人仅成立包庇黑社会性质组织罪；如果行为人包庇的是犯罪行为，则按照第一种观点处理。在这种情况下，由于行为人事前存在通谋，使得其包庇行为与黑社会性质组织所实施的犯罪行为具有统一性、整体性，应作共犯处理，但是，其包庇行为也同样构成包庇黑社会性质组织罪。一行为触犯不同罪名，符合想象竟合犯的特征。

(二)法规竞合的情况

本罪主要是与包庇罪、一些渎职罪发生法规竞合。对于法规竞合，一般按照特殊法优于一般法的原则处理。在罪责刑不能均衡的情况下，适用重法优于轻法的原则。在处理上述法规竞合问题时，还应该注意它们属于交叉型法规竞合，并不是某一行为均同时触犯两个法条，存在非竞合的情况。

(三)行为人因受贿而包庇、纵容黑社会性质组织的情况

对此，有观点认为，如果行为人因受贿而犯本罪，则其受贿行为与包庇、纵容行为之间形成牵连犯关系，对此应依其中处罚较重者定罪并从重处罚。也有观点认为这种情况属于牵连犯，但应该数罪并罚。我们认为，这种情况不构成牵连犯，应数罪并罚。这是因为，行为人的受贿行为和包庇、纵容行为之间并不存在牵连关系。牵连关系一般是指原因与结果、方法与目的的关系。如果说受贿是目的行为，包庇、纵容是方法行为，但目的行为先于方法行为实施。这于理不通。如果说受贿是原因行为，包庇、纵容是结果行为，但是，包庇、纵容并不是受贿的合乎逻辑的结果。这与盗窃后的窝藏不同。