道德法律化研究述评

夏吕群

（常熟理工学院 人文学院，江苏 常熟 215500）

一、引 言

在“依法治国”与“以德治国”紧密结合、建设“社会主义法治国家”成为治国方略、法制现代化成为我国整体现代化的题中之义的时代背景下，被认为是法律与道德有效结合途径的道德法律化成为研究热点。

中国传统法律文化的最大特色是道德法律化，如何批判地继承传统法律文化中的合理成分，实现中国传统法律文化的创造性转换，进而为世界法律文明发展提供富有中国特色的法制现代化模式，是当代中国法学界面临的一项重要课题，道德法律化是这个课题的一个关键命题，其中“德”、“法”概念的演变有沟通传统与现代，乃至沟通中国与世界的意义。

笔者选择20世纪中后期以来在该领域有代表性的观点进行分析，把道德法律化研究归纳为概念的形成与发展两个阶段，认为概念形成阶段有5种提法，这个阶段的最大研究成果在于学者发现了中国传统法律文化的最大特点——道德法律化；在概念发展阶段，笔者从道德法律化新概念、道德法律化的实现方式、道德法律化的可能性、道德法律化的作用、道德法律化的局限和困境、道德法律化的界限等6个方面进行评述，两个阶段的研究者在“道德”与“法律”的认识上存在分歧，整合的思路在于要认识到“道德”、“法律”是在发展的，整合的意义是人的生存状态的变化。

二、道德法律化研究在概念形成阶段的五种观点述评

（一）法律儒家化

早在1948年，瞿同祖先生就系统探讨了中国古代法律儒家化的问题：“自儒家化的过程完成以后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，……它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教”［1］360，“儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色”［1］352。

俞荣根先生也认为，“中华法系以儒家思想作为理论基础这一点，最显著的标志是法律的儒家化。”“中华法系的形成……意味着儒家的诸多法律主张已法典化。”［2］7可见，所谓法律儒家化，表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，将礼的精神和内容变为法家所拟订的法律中的问题。

（二）礼刑合一

以陈顾远先生为代表，他在“中国固有法系的特点”中提到“礼以德教为主，法以礼教为务，四维八德均可于刑律内求得其迹”。［3］26在《中国固有法系之简要造像》一文中也论及“礼刑合一”，“故中国固有法系之存在，有法家创造其体躯，由儒家贯注其灵魂，乃儒法两家合作之成绩也。”［3］38

在陈先生笔下中华法系的主要特点是“礼刑合一”，儒家思想是灵魂。

（三）法律的伦理化

张中秋教授认为，“所谓‘中国传统法律的伦理化’只是表明，法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。所以本文所论的中国传统法律的伦理化，实际上也就是关于儒家礼教对中国古代法律的影响问题。”［4］190笔者认为“法律的伦理化”实质与“ 法律的儒家化”是相同的。

（四）礼法结合

张晋藩先生认为，“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化”［5］3，“礼法互补是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。”［5］34也就是说，“礼法结合”是中华法系最鲜明的特征。

（五）道德的法律化

梁治平教授对刑、法、律三个词进行了考察，认为三者的核心是刑，单纯的刑罚是没有意义的，它必须附在一定的行为规则之上，这些规则是国家对于外在行为的禁止、命令还是社会的内在道德要求，它可以不闻不问。这一点取决于特定的文化形态，尤其是其中的社会价值取向。认识这一点非常重要，因为，这至少提供了一种可能性，即刑罚与道德戒条结合，从而使原本是道德的规范同时履行法的职能。法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限，乃至混而于一了。［6］419考察了中国法律史上的“礼刑结合”现象后，他认为“我们已经接触到中国古代法的一个绝大秘密，即道德的法律化与法律的道德化”。［6］384“儒家以其价值重塑法律，系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。这一过程亦是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化”。［7］252

梁教授的道德法律化观点，我们可以理解为古代儒家思想对法的影响。

史广全详细考察了古代道德法律化与法律道德化的过程，他认为传统法律文化发展进程中的“礼法融合”经过了法律道德化和道德法律化两个时期。西汉到隋唐，是法律道德化时期，这一时期“引礼入律”，是法律中的道德不足，法律寻找道德价值，重点解决法律的过于严厉、生硬问题，《唐律疏议》是法律道德化的圆熟形态，“三纲”法律化是法律道德化的极为重要的表现。［8］40

笔者认为，虽然有“礼法结合”、“礼刑合一”、“礼法融合”、“法律儒家化”、“法律道德化”之说，它们的文字表达不同，但究其实质而言，它们均是强调古代儒家思想对中国传统“刑”、“法”的影响，是道德戒律与刑罚的结合，可以归纳为“道德法律化”。

上述对道德法律化的论述普遍揭示了儒家思想对中华法系的影响，是纲常礼教法典化的过程。德、道德的出现归根到底是中国古代人的自我发现，是人之为人应具备的要素即“德性”的要求，是“人之为人”规定性的思考。儒家思想代表人物孔子的“仁学”是孔子提出的关于人的学说，由于时代局限，“孔子的仁并未激扬人权意识，而是恪守于家族义务之内”，“人不是神的奴隶，却是血缘家族的奴隶”［2］277，“三纲五常”调整君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友人伦关系，体现了古代宗法社会基本关系：个人与家庭的关系、个人与国家的关系。

古代“刑”、“法”、“律”的核心是“刑”，主要功能是刑罚，“法”、“律”、“刑”在体罚上是传承的，《唐律疏议》记载“文虽有殊，其义一也”，“法亦律也”，《大清律》也沿袭了历代酷刑。中华法系的经典代表《唐律疏议》则告诉我们，国家强制力是如何保护这种人际关系的：“它锋芒毫不掩饰地指向破坏封建经济基础和封建统治秩序的言论和行为，它在宣布对‘谋反大逆’人‘除恶务本’是那样凶恨残忍，它在维护尊卑、贵贱、长幼之别是那样严峻周密，它在贯彻‘刑不上大夫’原则时是那样曲尽其微”［9］3。

关于“道德法律化”，我们应该从上述中国传统法律文化语境来理解。“道德”、“法律”的概念，因为“道德”与“法律”的现代定义与内涵已有了变化与发展。

三、道德法律化研究在概念发展阶段的研究述评

以范进学教授关于道德法律化的新概念为标志，笔者对道德法律化概念发展阶段的6个方面进行述评。

（一）道德法律化新概念

“所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”［10］34

“道德法律化是通过立法或其他方法将社会主义基本道德规范上升为具有国家强制力的法律规范或使之具有法律效力……”［11］16。

笔者认为，道德法律化新概念体现了对道德时代性的认识，即“社会主义基本道德规范”的法律化；明确了道德法律化的发生阶段是在“立法过程”中。

（二）道德法律化的可能性讨论

道德法律化是否有合理性和可能性在于道德与法律的关系，学者对道德法律化的学理基础进行系统论述，认为道德和法律价值上的某种同一性和社会利益多元化条件下道德调控力量的减弱决定了道德法律化的必要性；而法律作为道德重要保障的这种特点，则构成了道德法律化最为重要的学理基础。［12］6

（三）道德法律化的作用讨论

较多学者认识到了法律的强制性、规范性可以作为道德的重要保障，因此乐观地认为，道德法律化是医治转型期道德滑坡或弱化现象的一剂速效药。“以道德法律化解决国民公德中存在的大部分问题，我们的精神文明建设就会步入一个新的境界，社会整体道德文明程度就会迈入一个更高的阶段。”［13］1“从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”［14］1。

（四）道德法律化的实现方式

第一，立法将一定的道德规范直接上升为法律规范，用法律规范直接反映特定的道德规范，如婚姻家庭法中的子女赡养父母、父母抚养子女并不得遗弃等规定；第二，立法规定法律主体必须遵守一般的道德规范（主要是社会公德）的原则，使一般的道德规范成为具有某种法律属性或法律效力的法律原则，如现代民商法中关于进行民事活动应遵守诚实信用、尊重社会公德、遵守职业道德的原则规定；第三，立法规定准用性道德规范，使其成为国家立法的有效补充，如我国民事司法实践中依习惯或道德规范认定特定行为合法与否的做法。［10］34

范进学教授概括了道德法律化的三种实现方式，举例侧重在民事领域中的道德法律化，对实践中的哪些“道德规范”与“习惯”应该法律化没有解决，这就引发了对道德法律化界限的深入讨论。

（五）道德法律化的局限和困境的讨论

第一，道德法律化的局限性甚至负效应。外在有形的强制手段若缺乏主体道德信念的支持甚至两者相互冲突，那么道德约束力不仅会大打折扣甚至会起反作用。因此，试图运用法律这种典型的外在强制手段促使人走向道德，从本质上说很难奏效。［15］51

这种观点强调了道德与法律的区别，尤其是两者发挥作用的不同途径与不同领域之区别。

第二，道德法律化必然遭遇的困境。现实中几乎所有持道德法律化论的人们都是有感于道德滑坡，希望通过法律手段来拯救社会风尚和推进道德建设；然而道德是一种把握世界的特殊方式，不能由法律所取代，法律也不能必然带来社会的道德进步。这是道德法律化在现实遭遇的困境。从历史层面看，道德被赋予法律的威严外衣，从而保护了专制统治；法律披上道德的温柔外衣，恰使酷烈的刑罚变得温情脉脉，结果是古代中国既没有真正意义上的法律，也没有实实在在地促进道德风尚的改进。［16］64

第三，道德法律化是一个虚假而危险的命题。针对社会转型期道德水平整体滑坡的现状而提出的“道德法律化”应对策略混淆了道德与法律的本质区别，在逻辑前提上存在着无法弥补的漏洞：从事实层面上看，“道德法律化”是个虚假的命题，是对“法的法律化”的误解；从价值层面上看，这一命题隐含着道德标准绝对化和道德约束强权化的倾向，对社会道德生活存在巨大的潜在威胁。［17］51

笔者认为第二、三点的讨论，已经认识到了道德、法律发挥作用的局限性，但没有认识到“德”、“法”概念的传统与现代内涵的演变。

（六）关于道德法律化的界限的讨论

第一，“道德法律化”模糊了道德与法律的界限。［18］19第二，道德法律化的界限涉及到两个问题：（1）何种类型的道德能够法律化；（2）何种性质的道德应当法律化。［19］65第三，道德法律化在实践中应当遵循的基本原则：对现实的公认的社会基本道德的确认；与人的行为发生一定程度联系的道德要求；对义务性道德规范的确认。［15］50第四，道德法律化的范围及其限度是全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求。［12］6“法律道德化”乍看是在做文字游戏，仔细品味，模糊道德与法律的界限论者对道德与法律的关系以及“德”、“法”概念在传统与现代的演变没有透彻全面的了解与分析。笔者认为道德法律化的范围与界限应当有利于人的自由全面发展、有利于建设社会主义和谐社会。

四、道德法律化研究中的分歧与整合

比较发现，在两种研究阶段中的“道德”、“法律”有不同理解，学者们研究的角度与出发点是不同的。“道德法律化”研究必须用辩证发展的观点认识“道德”、“法律”，“道德”、“法律”发展的根本原因是人的发展，是人对人与人、人与社会、人与自然关系认识的发展，“道德法律化”研究的根本意义在于人的生存状态从“臣民”到“公民”的变化。

道德是发展的。“道德依时代而不同，随社会之物质基础之变化而变化；然在各时代之道德中，亦有一贯者在，由此而各时代之道德皆得名为道德。”“旧道德中有虽旧而仍新者存，于此当明道德之‘变’与‘常’的辩证法。”［20］85在上文第二部分已对第一阶段“道德法律化”概念形成做了分析，这个阶段传统“德”、“法”概念演变的意义在于“人”的发现，人的生存状态在制度上表现为“臣民”。［21］51

社会主义道德建设展现了人与人、人与社会、人与自然的新关系，是“人之为人”的新境界。社会主义道德建设以为人民服务为核心，建设团结互助、平等友爱、共同进步的人际关系；以集体主义为原则，正确处理国家、集体、个人三者利益，强调集体利益和个人利益的辩证统一。社会道德要求只有同个人品德相结合，才会转变为现实的道德力量，因此加强个人品德建设贯穿于社会公德、职业道德和家庭美德建设的始终。爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义作为公民道德建设的基本要求，是每个公民都应当承担的法律义务和道德责任。以文明礼貌、助人为乐、爱护公物、保护环境、遵纪守法为主要内容的社会公德，涵盖了人与人、人与社会、人与自然之间的关系。以爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会为主要内容的职业道德涵盖了从业人员与服务对象、职业与职工、职业与职业之间的关系。以尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结为主要内容的家庭美德是每个公民在家庭生活中应该遵循的行为准则，涵盖了夫妻、长幼、邻里之间的关系。以“五爱”为基本要求、以社会公德、职业道德和家庭美德为着力点的公民道德建设展现了人与人、人与社会、人与自然的和谐关系。

不但道德是发展的，法律也是发展的，法律的发展经过了从传统到现代的法律革命。从清末沈家本修律到1912年《中华民国临时约法》诞生，从1949年《共同纲领》到1954年宪法的制定，再到1982年宪法的颁布，揭开了20世纪中国法制现代化的新篇章。上述法律的变迁在一定意义上可以说是法律理念的革命，这一发展趋势意味着法律文明价值体系的巨大创新，人的生存状态从“臣民”成长为“公民”，以宪法为核心，以民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法共7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成，确立了“法律面前人人平等”的原则，“国家尊重和保护人权”写入宪法，使人的自由全面发展在国家制度上有了保障。

现行《宪法》规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益”；《婚姻法》规定：“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”；《民法通则》规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得扰乱社会公共利益”，“适应外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。我国法律对公民权利、家庭美德、社会公德和公共秩序的保护规定在立法上构成一张严密而紧凑的网，其中宪法是纲领性起点，刑法是保障的最后一道防线。

五、结 论

“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法。而西人则通谓之法。故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。学者审之。”［22］92

道德法律化概念形成阶段，道德法律化的意义是古代对“人之为人”规定性在制度中的表现，人的生存状态在制度上是“臣民”。

法典是人民自由的圣经，人的自由全面发展推动了道德与法律的发展，社会主义道德建设为人的生存状态从“臣民”到“公民”的飞跃开辟了新境界，社会主义法制建设为之提供制度保障，并有国家强制力做后盾。“道德法律化”概念两个阶段的研究意义就在这里。

［1］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］//瞿同祖法学论著集.北京：中国政法大学出版社，1998.

［2］俞荣根.儒家法思想通论［M］.桂林：广西人民出版社，1992.

［3］范忠信，编校.中国文化与中国法系——陈顾远法律史论著［M］.北京：中国政法大学出版社，2006.

［4］张中秋.中西法律文化比较研究［M］.南京：南京大学出版社，1999.

［5］张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］梁治平.法律的文化解释［M］.北京：生活·读书·新知三联书店，1994.

［7］梁治平.寻求自然秩序中的和谐［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.

［8］史广全.礼法融合与中国传统法律文化的历史演进［M］.北京：法律出版社，2006.

［9］刘文俊，点校.唐律疏议［M］.北京：法律出版社，1999.

［10］范进学.论道德法律化与法律道德化［J］.法学评论，1998（2）.

［11］赫晓惠.道德的法律化与法律的道德化——法治与德治正确结合的重要途径［J］.郑州轻工业学院学报（社科），2001（3）.

［12］刘云林.道德法律化的学理基础及限度［J］.南京师范大学学报（社科版），2001（6）.

［13］王云骏.浅议道德规范法规化［J］.江西社会科学，1997（1）.

［14］王一多.道德法律化的基本途径［J］.哲学研究，1997（1）.［15］秦红岭.论道德法律化的负效应［J］.社会科学，2000（9）.

［16］戴茂堂.论道德法律化之误［J］.理论学刊，2007（12）.

［17］杨孝如.道德法律化：一个虚假而危险的命题［J］.西南师范大学学报（人文社会科学版），2003（5）.

［18］邓红蕾.“道德法律化”与“法律道德化”——浅论中国法律思想的理论特色［J］.中南民族学院学报（哲社版），1999（1）.

［19］程秀波.道德法律化的根据与界限［J］.河南师范大学学报（哲社版），2005（4）.

［20］张岱年.道德之“变”与“常”［M］//张岱年哲学文选（上）.北京：中国广播电视出版社，1999.

［21］夏吕群.中国传统“德”“法”概念演变及当代意义［J］.常熟理工学院学报（哲学社会科学版），2008（1）.

［22］严复.社会剧变与规范重建——严复文选［M］.卢云昆，编选.上海：上海远东出版社，1996.