毒品犯罪的罪数形态问题研究

黄瑛琦 张洪成

(东南大学 法 学院,江苏 南 京 211189)

毒品犯罪的罪数形态问题研究

黄瑛琦 张洪成

(东南大学 法 学院,江苏 南 京 211189)

一、非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的关系

一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候,往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然,这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人走私、贩卖、运输、制造毒品必然持有毒品,不持有毒品的走私、贩卖、运输、制造毒品行为是不可想象的。非法持有毒品罪行为方式的特殊性,决定了非法持有毒品与走私、贩卖、运输、制造毒品之间存在紧密的联系,即行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然存在非法持有毒品的行为,根据罪数形态相关理论,这属于典型的吸收犯,对于其非法持有毒品的行为,没有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。至于行为人在进行毒品犯罪以后,将毒品非法持有的行为,笔者认为,原则上可以按照不可罚的事后行为进行处理。即对于行为人在走私、制造毒品,盗窃、抢劫、抢夺毒品行为之后,又持有该毒品的,只以主行为定罪,而对于非法持有的行为,则不再单独定罪处罚。

二、盗窃、抢劫、抢夺毒品后,又非法持有毒品行为的认定

在毒品犯罪多发地区,盗窃、抢劫、抢夺毒品的行为时有发生。鉴于毒品本身的巨大经济价值,很多犯罪人在盗窃、抢劫、抢夺毒品后往往会进行交易以获取更大的经济效益,同时,盗窃、抢劫、抢夺毒品的犯罪人也有很多本身就是毒品的滥用者,在获取毒品以后,往往会将毒品私自隐藏,用于个人消费。这样,除了盗窃、抢劫、抢夺毒品行为本身以外,行为人非法持有毒品的行为也可能涉嫌相应的犯罪。因此,这些特殊情形就应当是罪数形态重点关注的问题。

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑。”可见,盗窃、抢劫、抢夺毒品的行为无疑应当构成盗窃、抢劫、抢夺毒品罪,而且,根据《纪要》的规定,毒品的数量或者毒品折算成的金钱数额等并非这类特殊盗窃、抢夺犯罪的的必备要件。对于盗窃罪来讲,按照《刑法》的规定,其定罪情节主要有两个:数额较大与情节严重。虽然 1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 5条第 8款规定:“盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。”但何谓盗窃、抢劫、抢夺毒品行为的严重情节,相关的司法解释并无规定,这样就导致刑法适用上的困难。实际上,盗窃罪、抢夺罪等在犯罪对象为合法或者可货币化的物品等方面,均需达到“数量较大”才能构成犯罪。对违禁品既然不允许折算,那么就只能判断行为是否符合“多次”的规定了。如果“多次”这一情节能作为盗窃罪的定罪情节,那么,在抢夺罪的场合就会遇到困难,因为抢夺罪的定罪情节仅有“数额较大”,可见,《纪要》的规定本身是否合理也是值得商榷的。

《纪要》规定:“盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪,依法数罪并罚。走私毒品,又走私其他物品构成犯罪的,以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪,依法数罪并罚。”对此,司法实践中也有论者对该处理方式持肯定态度。①郑蜀饶:《毒品犯罪的法律适用》,人民法院出版社 2001年版,第 60页。但笔者认为,如果不考虑案件的具体情况,而希望用一个统一的标准来处理该类行为,可能会带来处理结果上的不公正。正确的做法应当是区别不同情况,用罪数形态的基本原理来认定行为的处置方式。

一般而言,行为人在盗窃、抢劫、抢夺毒品后又贩卖或者非法持有毒品的,可能因为行为人主观上的差异而构成不同的违法、犯罪行为,这就涉及到复杂的罪数形态问题。概括起来有以下几种情形:(一)行为人明知是毒品,为非法占有该毒品并用于自己吸食、注射而进行盗窃、抢劫、抢夺,得逞以后将毒品藏于家中用于吸食的。笔者认为,这种行为应当构成盗窃、抢劫、抢夺罪,非法持有毒品的行为可以作为事后不可罚行为来处理。现实生活中,行为人盗窃、抢夺、抢劫毒品以用于自己吸食的并非罕见,尤其是对于毒瘾发作的吸毒人员,实施此行为的可能性更大。如果按照《纪要》规定的方式处理,可能会导致处理结果的不合理。笔者认为,通过不可罚的事后行为理论即能得出不处理非法持有毒品行为的结论。对此也有学者从类似的盗窃枪支后私藏家中的行为出发,以吸收犯的原理来解释,从而认为对私藏枪支的行为不予处罚。②张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 377页。所谓不可罚的事后行为,是指在状态犯的场合利用该犯罪行为的结果的行为。如果孤立地看,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的事后行为之所以不另成立其他犯罪,主要是因为事后行为没有侵犯新的法益 (缺乏违法性),也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。盗窃、抢夺、抢劫罪均是典型的状态犯,在行为人实施了盗窃、抢夺、抢劫毒品行为以后,行为人的行为无疑会侵害新的法益,因为按照刑法的规定,盗窃、抢夺、抢劫行为所侵害的客体主要是财产权,而非法持有毒品的行为侵害的是国家对毒品的管制秩序。表面上看,刑法必须得对盗窃、抢夺、抢劫行为与非法持有毒品行为实行数罪并罚,但是,笔者认为,行为人事后持有毒品的行为应当属于事后行为缺乏期待可能性的范畴,即行为人实施盗窃、抢夺、抢劫毒品行为以后不可能不持有毒品,这是状态犯的必然要求,如果不持有毒品,盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为就会丧失其作为盗窃、抢夺、抢劫罪的基本属性。因此,行为人明知是毒品,为了非法占有该毒品并用于自己吸食、注射而进行盗窃、抢夺、抢劫,得逞以后将毒品藏于家中用于吸食的,应当构成盗窃、抢夺、抢劫罪,非法持有毒品的行为可以作为事后不可罚行为来处理。(二)行为人为了贩卖而进行盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当以贩卖毒品罪与盗窃、抢夺、抢劫罪分别定罪,实行数罪并罚。可能有论者认为,盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为与贩卖毒品行为之间是牵连关系,按照牵连犯的处理方式,直接追究贩卖毒品罪的刑事责任即可。但实际上,按照刑法理论这是存在疑问的。因为如果要成立牵连犯,必然要求犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名。而盗窃、抢夺、抢劫毒品的行为与贩卖毒品行为之间的牵连关系是不存在的,因为按照牵连关系的判断标准,只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。③张明楷:《刑法学》,法律出版社 2007年版,第 378页。在盗窃、抢夺、抢劫毒品行为与贩卖毒品行为之间缺乏的就是这种关系,而且盗窃、抢夺、抢劫毒品后又贩卖毒品侵犯的客体是国家对毒品的管理制度,贩卖毒品的行为独立构成犯罪。无论毒品是通过什么方式获取,只要用于非法贩卖,均不影响贩卖毒品罪的成立。(三)如果行为人不知道是毒品而进行盗窃、抢夺、抢劫的,事后知道所盗窃、抢夺、抢劫的是毒品并将之藏于家中,若行为人进行贩卖的,构成贩卖毒品罪,与盗窃、抢夺、抢劫罪实行数罪并罚;若行为人用于自己吸食、注射的,如果达到法定数额,以盗窃、抢夺、抢劫罪和非法持有毒品罪进行数罪并罚。行为人在概括的犯罪故意的支配下,实施了该类犯罪行为,实行数罪并罚并不会产生多大的争议,因为该行为属于典型的另起犯意,而且分别实施的是两个行为,既然分别存在两个犯意,又存在对应的两个行为,且二者之间无特定联系,那么,对其进行数罪并罚是符合刑法规定的。

三、与罪数形态相关的走私、贩卖、运输、制造毒品罪行为的选择问题

按照现行的刑法理论,在罪数形态部分讨论一个选择性罪名中的行为方式或者犯罪对象之间的关系及其处理原则似乎不妥当。但是,作为一个有争议的问题,分析一下在什么情况下对行为方式并列定罪、什么情况下不需要并列定罪亦是一个很有意义的事情。

对于选择性罪名按照一罪处理一直是我国刑法学中的主流观点,但现在却有学者对此提出了质疑。有学者指出,按照一罪名一个犯罪的推论,既然在选择罪名的情况下,例如引诱、容留、介绍他人卖淫罪可以分别单独构成,因而似乎在同时具备这三种犯罪构成时,应当视为三个犯罪,实行数罪并罚。①陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社 2000年版,第 489页。该观点虽然新颖,但笔者不能完全同意,还是认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名,其本质仍然是一罪。笔者拟从该罪行为方式之间的关系角度探究在特定情形下几种行为是否均须出现在同一罪名中。

从司法实践来看,贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为,因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前,争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中,自己运输毒品,或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来,以及走私毒品行为完成以后,在内国运输的行为是否应当再单列出来等。《纪要》规定:“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚。”在该规定中,没有考虑相关行为之间的牵连关系,而一概认定为有几个行为方式就认定几个,虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪,但是,真正到量刑阶段,行为人实施的是一个行为还是几个行为,可能对行为人就具有直接的影响了,因此,在定罪阶段就搞清楚行为方式的数量具有重要的意义。

(一)运输毒品行为与贩卖毒品等行为牵连关系的处理

在世界各国的刑事立法中,大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处,没有作为单独的一个罪名加以规定。而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。从司法实践来看,目前比较常见且争议较大的情形是,行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的,是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪,对此,笔者认为,区分不同的情况认定为贩卖毒品罪可以解决问题,而且还可以实现刑法的谦抑性原则。在贩卖毒品过程中运输毒品的,对于贩卖毒品者而言,运输毒品行为不具有独立的形态,只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此,直接认定为贩卖毒品罪即可,没有必要再将该行为定罪。当然,如果刑法将运输毒品罪的主体限定为对毒品不具有所有权的人,那么,该论断是存在问题的,但是,如果真出现那样的情况,那么,立法本身就存在更大的问题:运输毒品罪本身就不应该存在,而且其与走私、贩卖、制造毒品罪明显罪刑不均衡。

(二)走私毒品既遂后的运输行为

走私毒品既遂后即停止运输毒品的行为在实践中非常少见。走私毒品行为在顺利实现了跨越国 (边)境并摆脱了海关监管以后,走私毒品的行为即宣告既遂。在行为既遂以后,行为人继续实施运输毒品的行为如何处理,这也是司法人员必须面对的问题。按照《纪要》的规定,行为人既然实施了走私和运输行为,那么,就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪,但笔者认为,这样的结论可能很难得到社会的认可。笔者认为,在一次走私行为中,行为人走私毒品既遂后,继续运输毒品的,没有必要再对运输毒品行为单独定罪。其理由如下:从更上层的概念来,走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴,只是运输地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中,属于运输范畴,那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪;从运输毒品罪和走私毒品罪所侵犯的客体来看,二者均侵犯国家对毒品的运输管理秩序,走私毒品罪还同时侵犯了海关监管秩序。这样看来,运输毒品罪所保护的客体完全包含在走私毒品罪保护的客体范围内,既然如此,没有必要再人为地割裂存在连续关系的走私和运输行为之间的关系而将运输毒品罪单独定罪。

(三)走私、贩卖、制造毒品行为之间因为侵害的客体特殊,需要并列确定罪名

走私、贩卖、制造毒品行为分别侵犯的客体均存在特殊性,虽然存在重合,但其特殊性非常明显,如走私毒品罪其侵害的客体包括海关监管秩序,这和贩卖、制造是不存在重合的;而制造毒品罪其侵害的客体是国家对毒品的生产管理秩序,亦与走私、贩卖毒品罪不存在交叉。因此,行为人并列实施了上述三种行为的,就完全可以按照《纪要》的规定,“有几个行为方式,就定几个行为”,并列确定这个选择性罪名。

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]1003-4145[2011]04-0164—03

2010-12-21

黄瑛琦,东南大学法学院博士研究生;张洪成,安徽财经大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)