经营性房屋租赁承租人权益研究——以承租人权益的特殊保护为重心

梁 伟

（安徽大学，安徽 合肥 230601）

经营性房屋租赁承租人权益研究
——以承租人权益的特殊保护为重心

梁 伟

（安徽大学，安徽 合肥 230601）

经营性房屋租赁是房屋租赁的一种特殊类型，与居住性房屋租赁存在诸多区别，而我国有关于房屋租赁的法律主要立足于后者采取一体立法的模式，忽略了经营性房屋租赁的特殊性。一般租赁基本规则难以完全适用于经营性房屋租赁，导致了经营性房屋租赁承租人权益处于保护不利的局面，因此有必要在租赁用途、租赁权续展、租赁权转让方面给予特殊规制。

经营性房屋租赁；承租人权益；特殊规制

一、经营性房屋租赁的内涵

依据租赁用途的不同，房屋租赁可分为居住性房屋租赁和经营性房屋租赁。经营性房屋租赁，又称非居住性房屋租赁，是指具有营业资质的商主体承租非居住性房屋用于工商业经营活动，向出租人支付租金的行为。经营性房屋租赁与居住性房屋租赁的共同点在于，二者皆是承租房屋加以使用并支付租金；二者的主要区别在于，房屋用途不同。正是因为房屋用途不同，导致了两种租赁在法律关系内容以及双方当事人的利益平衡上存在差异。经营性房屋租赁有其固有的特殊性，主要有以下几点：

1.租赁用途方面。经营性房屋租赁目的在于从事工商业经营，工商业经营种类丰富多样决定了经营性房屋租赁具体用途的多样性；居住性房屋租赁用于个人或家庭生活居住，具体用途单一。为满足经营性用途的需要，一方面，经营性房屋的位置较为特殊，一般位于交通便利的繁华地带，这决定了经营性房屋在数量上的有限性；另一方面，承租人通常需要对租赁房屋进行大规模的装饰、装修，并购置其它配备资产，因此承租人需要投入较大的经营成本。另外，经营性房屋在建设规划上即为商用，居住性房屋不得私自用于工商业经营。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”

2.租赁房屋来源方面。正如前文所述，由于经营性房屋对于地理位置要求较高，造成了经营性房屋在数量上的有限性，而随着市场经济的发展，商业机遇的增加，人们创业激情不断提高，更多的人在寻求合适的房屋从事工商业经营活动，这就形成了经营性房屋供不应求的局面，经营性房屋成了稀缺性资源。因此，新的商主体大多是从前承租人手中转让获得租赁权，这也被实践所印证。居住性房屋租赁承租人往往是直接寻找出租人，并与之签订租赁合同。

3.承租人方面。“我国采取商主体法定原则，它包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。”[1]经营性房屋租赁的承租人为商法人、商合伙、商个人等从事工商业经营的商主体，因此，其必须具备法律规定的条件，并依法定程序成立。居住性房屋租赁的承租人基本为自然人，在具备相应的民事行为能力的条件下即可成为承租人。虽然经营性房屋租赁合同的签订者一般表现为自然人，但实质上该自然人只是商主体的代表人，因此，该自然人除需要符合法律关于自然人民事行为能力的规定外，同时需要符合相关商事法律对于商主体以及商主体代表人的规定。

4.租赁时间方面。任何商主体都希望自己的经营活动能持久进行下去，并且不断发展；另外，承租人从事工商业活动投入较大经营成本，这使得承租人不会轻易更换租赁场所，因此，经营性房屋租赁的期待租期较长。居住性房屋租赁的租期较多的依赖于承租人工作的稳定性以及经济情况，在工作变动时，通常会选择更换住房；在承租人具备购买能力时，通常选择购房居住，这就决定了居住性房屋租赁合同的不定期性与短期性。

5.合同基础关系方面。传统法律理论认为房屋租赁合同是建立在出租人与承租人之间的信赖关系之上，但经营性房屋租赁更多的是建立在利益关系之上。首先，随着现代交通、通讯等科技的发展，社会流动性变大，生活已不再局限于以往的熟人社会，市场经济对于效率和利益的要求使得经济活动参与人更注重经济效益；其次，传统理论强调信赖关系是依寄于道德感来防范承租人违约，但是在经营性房屋租赁中，承租人的营业资产与经营利益远大于其所支付的租金，这一客观情况杜绝了承租人在主观上违约的可能性。

6.租赁权的地位方面。经营性房屋租赁权对于承租人来说具有重要意义，首先，承租人的经营活动能否持续进行依赖于租赁权的稳定性；其次，承租人营业资产是否能够转让直接取决于租赁权能否处分。因为租赁权关系着承租人经营活动的命脉，加上经营性房屋在数量上的稀缺性，租赁合同更多的处于出租人的掌控之中，承租人处于较为被动的地位，这造成了合同当事人实质上的不平等。居住性房屋租赁仅仅用于生活居住，因此承租人无重大利益直接依附于租赁权之上，另外，更换居住性房屋通常较为便捷，所以承租人并不过多的受牵于租赁权，合同当事人地位较为平等。

二、现有法律框架下经营性房屋租赁承租人权益的现状

我国房屋租赁立法忽视经营性房屋租赁的特殊性，采取一体立法的模式，在现有的法律框架下，经营性房屋租赁承租人权益难以得到充分的保护，教条的适用一般租赁的基本规则，必将使承租人权益遭受巨大损害，也不利于整个社会经济的稳步发展。主要体现在以下三个方面：

1.经营性房屋具体用途受到限制。工商业经营活动丰富多样，但承租人是否可以在经营性房屋内从事合同约定以外的经营活动？我国《合同法》第217条规定：“承租人应当按照约定的方式使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”实践中，承租人通常是在有了具体的经营规划后租赁经营性房屋，因此在合同签订时常常约定了租赁用途，此时依据现有的法律规定承租人从事合同约定外的经营活动将构成违约；即使未约定租赁用途，承租人转变经营活动也将受制于出租人的意志。但是，经济发展和商事活动的规律使得承租人的经营活动需要具备一定的灵活性。正如有的学者所说，“商人的商事经营活动虽然在一定时期内具有稳定性,但基于商事活动的发展规律和社会经济的发展变化,商人的商事经营活动不可能一成不变，而时刻面临扩张和变更的可能。”[2]因此，限制房屋租赁用途，束缚了承租人的经营自由，抑制了承租人财富创造的能动性，不利于市场经济的繁荣发展。

2.承租人优先承租权未得到肯定。当经营性房屋租赁合同到期后，承租人是否有权继续承租房屋？我国《合同法》第235条规定：“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。”第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”因此，经营性房屋租赁承租人无优先承租权，租赁期间届满后，承租人是否能够继续承租房屋取决于出租人，在出租人拒绝的情况下，承租人只有终止经营活动另谋它业。此时，承租人将蒙受巨大损失。首先，承租人在短期内难以收回从事工商业活动投入的成本；其次，掠夺了承租人苦心经营的成果，包括：良好的商誉、稳定的顾客群以及工商业活动的未来收益；再次，承租人将投入较大成本寻找新的租赁场所。工商业活动的持续进行取决于租赁权能否延续，租赁权的延续取决于出租人的意志，这也使得整个工商业经营的命运处于不确定的状态。因此，有必要赋予承租人在同等条件下的优先承租权。这并不损害出租人利益，出租人作为理性经济人投资经营性房屋的目的在于出租营利，在同等条件下承租人继续承租房屋维持原本稳定的租赁关系保证了出租人的利益且避免了出租人寻找新承租人所遭受的损失。

3.经营性房屋租赁权转让缺乏具体规定。对于租赁权是否可以转让我国合同法没有直接规定。传统理论认为，“租赁合同以承租人使用、收益租赁物为直接目的，承租人所取得的仅是对租赁物的使用、收益权，而非租赁物的所有权。由于租赁合同转移的仅是租赁物的使用权，因而承租人并不享有对租赁物的处分权。”[3]《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”租赁权与承租人义务同时并存，因此承租人转让租赁权必须经出租人同意，承租人无权单方决定转让租赁权。但是，这忽略了经营性房屋租赁权可以依承租人单方意志转让的现实意义。一方面，租赁权的转让是营业资产转让的基础。在高度城市化的现代商业社会，土地无疑成为稀缺的商业资源，寸土寸金已成为普遍现象，在这种情况下，经营者往往不自己建造场地或房屋，而是通过租赁的方式来获得经营场所，因此租赁权能否转让直接决定着营业资产转让的成功与否。另一方面，现实生活中租赁权普遍通过转让方式流转，这也是经营性房屋租赁界以及工商业经营界默认的事实，已经成为一种商业习惯。另外，房屋租赁权的物权化也使得租赁权转让具备了法理基础。关于租赁权的性质存在诸多争议，但正如有的学者所说：“由于社会的发展是一个逐步进行的过程，承租人对租赁权物权效力的需求是逐步增加的，当租赁权只需要具备部分物权效力既可满足社会需要时，此时，原有的债权模式己不能满足社会需求，但租赁权又没有具备完全的物权效力的需要，因此也不能选择物权这种逻辑模式，所以立法此时就只能选择介于物权、债权之间的这种模式，这就是租赁权的物权化模式。”[4]

三、经营性房屋租赁的界定

经营性房屋租赁的具体表现形式是多种多样的，根据经营性房屋本身的不同可划分为：商铺租赁、写字楼租赁、厂房租赁等；根据具体用途不同可划分为：生产加工型租赁、产品销售型租赁、服务提供型租赁、货物仓储型租赁等。“商铺租赁区别于租赁的一般规则，起决定性作用的是商铺租赁所承载的营业价值。”[5]不同的经营性房屋租赁承租人利益保护需求度不同，只有符合一定条件的经营性房屋租赁在制度设置与解释上才能给予相应的特殊保护。例如，在仓库租赁中无需赋予承租人转让租赁权的权利，因为此时承租人的商业信用、顾客资源等营业资产并不依赖于仓库租赁权，承租人的相关利益无需通过转让租赁权来维护，此时若赋予承租人此项权利，则是对承租人的过分保护，是对出租人所有权的侵犯。因此，法律给予特殊保护的经营性房屋租赁需要具备一定的条件，主要有以下两个方面：

1.合法有效的租赁合同。“按《民法通则》以及合同法的有关规定，合同的一般生效要件包括：（1）订立合同的当事人应该具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）合同不违反法律或者社会公共利益。”[6]具体到经营性房屋租赁合同中，首先，出租人应当具有完全民事行为能力，并且对房屋享出租权，承租人必须符合相关商事法律对于商主体极其代表人的规定；其次，房屋租赁双方当事人基于自己的意志签订合同，并无胁迫等违背意思自治原则的情形；再次，租赁标的物必须是经营性用房，如若租赁居住性房屋私自从事工商业经营，其不得作为经营性房屋租赁对待；第四，合同内容合法且不损害社会公共利益，不得从事法律禁止以及不道德的经营活动。

2.商事经营活动直接依赖于租赁权。正如有的学者所说,“承租人必须为商业目的而实际使用租赁物，对租赁物使用的程度依据具体情况而定。但是使用租赁物必须为促进商业，而不仅仅是为商业经营提供便利；对租赁物的使用必须构成商业上实质的和主要的行为，而不是次要的和辅助性的行为。”[7]笔者认为具体可以从以下两个方面做出判断分析：首先，顾客群对于租赁场所的依存度。顾客群是无形营业资产中的最重要的组成部分，“顾客群作为商事营业资产中的无形构成要素其重要性表现在，在商事经营中，无论是生产商还是服务商，其商事生产或服务都要通过自己的商事顾客得以实现，没有顾客群的存在，就不可能有商事经营，商人生产或购进的商品便不可能再销售出去。难以想象一个没有顾客群的商人还能继续维持什么经营活动。商人可以开发、保有、维持顾客群，以牟取更大的商业利益。”[8]顾客群对于租赁场所依赖程度在不同的商事经营中是不同的，应视具体情况对待。其次，经营活动的持续进行与营业资产的转让对于租赁场所的依赖程度。在此可以采取事实的判断标准，若更换经营场所使得经营活动无法继续进行或者商主体遭受较大损失，则可以认定经营性活动持续进行依赖于租赁场所；当别除租赁权后，若营业资产无法转让或者营业资产贬值较大，则说明了营业资产转让对于租赁场所具有较大依赖程度。

四、经营性房屋租赁承租人权益特殊保护的立法建议

为保证经营性房屋租赁中承租人的利益得到有效保护，为保证工商业经营活动能够顺利进展，为保证我国市场经济和谐、稳定发展，笔者认为主要应当在房屋用途、续租权、租赁权转让方面给予经营性房屋租赁特殊规制。但是，特殊规制并不是对承租人的偏护，制度设计仍然是以当事人利益平衡为出发点，正如有的学者所说，“合理的商事租赁制度应遵循出租人与承租人利益平衡的原则。”[9]具体分析如下：

1.在房屋具体用途方面的立法建议。首先，赋予承租人在经营性房屋内从事主营活动相关的或者补充性的经营活动的权利，但是该种经营活动必须合法且不损害出租人利益；其次，赋予承租人根据市场情况变更经营活动的权利，但必须具备以下条件：（1）新的经营活动必须合法且不损害出租人利益；（2）新的经营活动与原经营活动属于同一范畴，在同等性质的条件下使用房屋，如：水果销售经营改为鲜花销售经营、饭店经营改为茶楼经营，若是水果销售经营改为饭店经营，则不属于同一范畴和同等性质条件下使用，此时出租人有权拒绝，因为我们必须考虑到出租人的主观偏好，超范畴的变更经营活动与不同性质的使用房屋是严重超出出租人的意料和可接受范围的；（3）承租人必须事先告知出租人。

另外，需要严格区分商业营业资产的租赁经营与经营性房屋转租行为。商业营业资产的租赁经营是指原商业营业资产的所有人将经营活动租赁给特定人经营，由承租经营人向资产出租人支付承租费用并由经营人承担经营资产风险的商业经营模式。“租赁—经营中，资产的所有权与经营权之间是分开的。”[10]转租是指承租人将房屋再出租给第三人占有，使用、收益，从而收取租金的行为。其次，二者的标的物不同，商业营业资产租赁经营的标的物为商业经营活动，转租的标的物为经营性房屋。再次，二者对于出租人的影响不同，商业营业资产出租经营对房屋出租人并无影响，承租经营人与房屋出租人无任何权利、义务关系，转租中原承租人通过高价转租从中获得差额利润，剥夺了房屋所有人的利益。因此，应当禁止承租人单方决定的违法转租，但承租人完全有权利将工商业活动租赁于他人经营。

2.在续租权方面的立法建议。首先，赋予承租人优先承租权，但是其必须符合一定的条件：（1）承租人必须在租赁期届满前一定时间内向出租人以明示的方式提出续租要求；（2）承租人续租的条件应当符合当时当地经营性房屋租赁市场的情况，当有第三人欲承租的情况下，承租人提供的续租条件应当不低于该第三人；（3）承租人在原合同租赁期内信用良好，并无有损于出租人利益的行为。其次，因为出租人对经营性房屋享有所有权，且合同法的基本原则是意思自治，因此在出租人符合以下条件的情况下可以拒绝续租，收回房屋：（1）出租人收回房屋的目的是为自己或者家庭使用，家庭使用应当限制在出租人的直系亲属范围内；（2）出租人收回房屋的情形是出租时未曾考虑到的。

3.在租赁权转让方面的立法建议。承租人转让营业资产依据商主体是否继续存在为标准可以划分为两类：商主体继续存在的营业资产转让与商主体消亡的营业资产转让。在租赁合同期间内，商主体继续存在的情况下，承租人因多种原因需转让营业资产，此时只是商主体的代表人发生变化，商主体并未变更，营业资产受让者在原合同剩余期限内履行义务享有权利，并未发生租赁权转让。《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第19条规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应当给予支持。”真正的租赁权转让是发生在商主体消亡时的营业资产转让，商主体不复存在，承租人出卖的仅仅是营业资产，租赁权被公认为是营业资产的组成部分。法国很早就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分，“1909年3月17日列举的有：顾客群体与招来顾客、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品。”[11]此时应当赋予承租人转让租赁权的权利，但应符合以下条件：（1）承租人应当在租赁合同届满前一定时间内向出租人提出（2）赋予出租人同等条件下优先购买权，在出租人拒绝购买营业资产时方可转让他人，之所以赋予出租人营业资产优先购买权是为了平衡当事人利益，因为出租人必定是经营性房屋的所有人，这样既保证了承租人营业资产的顺利转让，又保证出租人可以收回房屋完全行使所有权，另外，营业资产与房屋所有权同属一人也更有利于发挥二者的价值；（3）新的承租人需在原合同剩余期间内享有权利、履行义务；（4）原承租人必须对于新承租人在原合同剩余期间内的履约情况提供担保，因为新的承租人是原承租人选定的，其排除了出租人对新承租人人格信用、资格与特质的考量，但是此担保只限于原合同的剩余期间内。

4.遵守商业习惯与默认规则。在一定的时间与空间范围内，经营性房屋租赁在租赁用途、房屋续租、租赁权转让等方面已经形成有公认的习惯性规则的，在合同约定不明确的情况下，应当遵从习惯性规则，在习惯性规则与法律规定相冲突时，只要习惯性规则不违背强制性法律规定，应当遵守习惯性规则优先适用的原则。正如有的学者所说：“在双方当事人都知悉某种交易习惯而对该习惯所确定的权利义务没有另行明确约定的情况下，一般可以推断当事人愿意将之纳入合同之中。因此，应该按照该习惯来补充当事人的约定。”[12]其次，遵守默认规则，若承租人是从前承租人手中转让获得房屋租赁权，在合同未明确约定禁止承租人转让租赁权的情况下，视为出租人默认在同等情况下新承租人也有权转让租赁权。

［1］范建.商法[M].北京：北京大学出版社，2007.10.

［2］张民安,龚塞红.商事经营场所租赁权研究[J].当代法学，2006,(4):17.

［3］郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007.451.

［4］余仙珍.论房屋租赁权的性质[D].北京：中国政法大学，2007.41.

［5］李政辉.商事租赁的制度证成与内部机理——以商铺租赁为例[A].清华大学商法研究中心商事法论集(总第15卷)[C].北京：法律出版社，2008.189.

［6］陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003.80.

［7］戚兆岳.不动产租赁法律制度研究[M].北京：法律出版社，2009.56.

［8］腾晓春.营业转让制度研究[D].北京：中国政法大学，2008.25.

［9］李政辉.商事租赁的制度证成与内部机理——以商铺租赁为例[A].清华大学商法研究中心商事法论集(总第15卷)[C].北京：法律出版社，2008.189.

［10］[法]伊夫·居荣.法国商法(第 1 卷)[M].罗结珍,赵海峰 译.北京：法律出版社，2004.772.

［11］[法]伊夫·居荣.法国商法(第 1 卷)[M].罗结珍,赵海峰 译.北京：法律出版社，2004.772.

［12］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编、合同编[M].北京：法律出版社，2005.254.

The study of the tenant’s rights of operating house lease——Centering on the special protection of lessee’s rights

Liang Wei
（Anhui University,Anhui Hefei 230601，China）

Operating house lease is a special type of house lease,which is different from a residential house lease.However the laws about house lease in our country are mainly based on the same legislative model adopted by the latter,which ignores the specialization of operating house lease.Moreover,the basic rules in common lease cannot completely apply to the operating house lease,which causes commercial lessee’s interests to be in the unfavorably protected situation,so it is necessary to make special regulations on the purpose of rent,and the renewal and transfer of rental right.

operating house lease;tenant's rights;special regulations

D923

A

1672-0547（2011）06-0075-03

2011-11-17

梁 伟（1987－），男，安徽合肥人，安徽大学法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。