论风险社会中过失理论之选择

张道许

(河南工业大学法学院，河南郑州450001)

论风险社会中过失理论之选择

张道许

(河南工业大学法学院，河南郑州450001)

风险社会中科学技术高速发展，产生了大量的过失犯罪。过失犯罪理论主要包括旧过失论、新过失论、新新过失论。新过失论更契合于风险社会预防犯罪的需要。在责任事故犯罪中，不应放纵监督者的刑事责任，应大力提倡监督过失理论。

风险社会;新过失论;监督过失

风险社会，指称的是在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机，对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去控制的一种状态。风险社会中存在大量的过失犯罪，惩罚过失犯罪过严，则会限制科技的发展;对于过失犯罪过宽，则会给人类造成极大的风险。所以在风险社会中，过失理论的适当选择，对预防风险和惩罚犯罪有极大的现实意义。

一、过失理论的发展脉络

(一)旧过失论

旧过失论就是传统的过失理论，认为过失与故意一样是责任形式的一种，对结果的预见属于主观方面的事实，过失犯的本质在于违反结果预见义务。既然有预见可能，就应该积极预防，如果行为人违反预见义务，最终导致结果的发生就是过失。过失犯的非难可能性，应以行为人是否具有注意能力为前提条件，如果行为人具有注意能力，就应该谨慎为之，但是由于行为人不注意而违反了结果预见义务以至未能避免危害结果的发生，就具备非难可能性。旧过失论是建立在传统的农业社会基础之上，是为了应对偶然发生的人身伤害事故而创设出的理论。在生产力水平较低的社会中，预见可能性的范围较窄，原则上只要存在法益的侵害，就可以予以归责。随着科技水平的不断发展，人类进入到风险社会，风险的类型和危害程度不断加大，人类对于危险的预见性能力也不断增强，如果以违反结果预见义务为由进行归责，那么科学的发展和社会的进步将停滞不前［1］(P32)。

(二)新过失论

新过失论以结果避免义务为中心，其将过失作为违法性要素来进行考量，而不是将其作为责任要素来考虑。新过失论认为，过失不仅仅是违反了结果的预见义务，更主要的是违反了结果避免义务，对具体结果的预见仅仅是过失责任成立的基础条件，如果连预见可能性都没有，那更谈不上结果回避义务。但是，即使有预见可能性，行为人却履行了结果回避义务，就是发生了结果也不能成立过失犯罪。新过失论产生的主要原因是随着工业化程度的提升，侵害法益的行为越来越多，如果将这些行为全面禁止，是没有道理的，因为有些危险行为在一定程度上是有利于社会进步的，所以只能在一定程度上承认其存在。对于新过失论，应结合被允许的危险理论加以理解。被允许的危险理论，是指社会生活中不可避免地存在危害法益的行为，根据其对社会是否有利，在一定范围之内允许其发生。为何要承认可容许的危险，是有其原因的。如果禁止所有的风险，人类社会就会停止发展，为了维护社会进步，具有一定价值的行为，即使给人的生命、财产带来损失，也是应该允许的。基于此，决定可允许危险的范围的判断标准，就是基于功利主义的衡量理论，应以社会相当性为标准，而社会相当性具体是指没有违反社会生活的最低注意义务。所以按照被允许的危险理论，即便是存在预见危害结果的可能性，但并没有超过社会生活所能允许的最低注意义务，那么即使出现一定的危害后果，并不违法。

(三)新新过失论

新新过失论又称为危惧感说。该说是基于新过失论对过失犯罪的处罚范围过窄，特别是现代社会太多的未知危险行业需要扩大过失犯罪范围而提出的。新新过失论认为，对于认定注意义务前提条件的预见可能性，并不需要具体的预见，只要对危险的发生有模糊的不安全感或者是危惧感就可以了。但是，危惧感说由于过于将危险预见抽象化，给人的感觉虚无缥缈，难以准确把握，在预见义务上的要求比旧过失论更为苛刻，几乎等同于绝对责任。所以，危惧感说即使在其发源地日本也受到了广泛批判。首先，该说在面临未知的危险之时，有结果责任的倾向。其次，此说过分扩大了在常规领域过失犯罪的范围。最后，该说所提出的预见可能性的界限非常模糊，在司法实践当中，难免理解各异，造成司法不统一的现象。

二、新过失论更适合于风险社会

过失理论较故意理论而言起步较晚，是在近代工业社会繁荣之后才逐步发展完善的。旧过失理论重视结果无价值，对于传统农业社会的过失犯认定具有一定的合理性。随着科学技术的不断发展，人类步入风险社会，日常业务行为和生活中行为的风险也与日俱增，所以有时明知有风险，也要实施某种行为，旧过失理论就不能适应当前社会的变迁。过失理论面临着两方面的任务:一是要预防重大风险对人类的危害;二是要维护社会的进一步发展。两个任务实际上是对立统一的，因为最终都归结到人类社会的平稳发展。在此基础上，新过失论产生了，其基于社会分工和社会安全的需要，不仅要求结果无价值，更倾向于在行为无价值上把握过失问题，更能满足现代社会的需求。

风险社会的科技风险一方面是不为人知的尖端技术的初次应用，另一方面是已经为人类所熟悉的普通技术的应用。对于第一个方面，发展出了危惧感说以使行为人承担责任;对于第二个方面，则用新过失论来合理地免除行为人的责任。可见，不论是新过失论还是危惧感说，都是为了应对风险社会的一种理论修正。新新过失论从维护社会安全的角度出发，以抽象的预见可能作为判断过失有无的标准，具有一定的合理性。实际上，新新过失论也不是反对者所说的任意的出入人罪，而是在维护公共安全的角度下想找出具体的负责者，尽管对危惧感范围界定得非常模糊，但也反映出新新过失论并非想追求单一的结果归责，可以看作是对现代风险社会的一种理论探索。但是，新新过失理论不能平衡发展与安全之间的关系，所以还不能作为风险社会的通行理论。

与其他过失理论相比较而言，新过失论更适应于风险社会的需要，因为其具有一定的理论张力。新过失论可以通过对结果避免义务的程度设定，来确认不同情况下过失责任的范围。在高新科技领域，可以通过相应的技术法规对行为人设定较高的结果避免义务，例如在转基因、纳米技术、生化技术领域等制定出严格的技术研发规范，提升从业者的谨慎注意能力。所以，风险社会的过失责任还应当以结果避免义务为其基础，新过失理论中的预见可能性既包括对具体危险的预见，也包括对抽象危险的预见，除了一切不可能预见的情况之外，都属于应预见的范围之内。如此，新过失论既可以解决旧过失论对过失犯范围的过度扩张，也可以避免在风险社会中为保护重大法益之时结果责任的抬头。总的来讲，新过失理论满足了风险社会中社会利益平衡的需要，而本身又具有一定的理论张力，所以新过失论是应对科技风险社会的最恰当选择。

三、监督过失理论之提倡

(一)监督过失的概念

监督过失理论起源于日本，该理论主张除了对现场直接导致危害结果的行为人追究责任以外，还应追究其上位管理人员的过失责任。在日本刑法理论中，监督过失分为广义的监督过失和狭义的监督过失。狭义的监督过失，就是指与直接实行而使危害结果发生的过失行为人相对应，处在管理、督促直接行为人的上位监督人疏于履行自己防止前述过失的情形。广义的监督过失，包含狭义的监督过失和管理过失两种情形。管理过失，是指由于管理人对于其所管理的设备、机构没有设立完备的安全体制而造成危害结果的情形［2］(P269)。笔者认为，对监督过失应该从广义的角度予以把握，虽然监督过失和管理过失存在一定的不同，监督过失侧重于对人的直接监督，管理过失侧重于对制度的构建，但是两者也有交叉之处，因为安全管理体制的构建最终还要落实到对人的管理上，所以广义的监督过失概念更全面一些。

(二)监督过失责任的成立条件

监督过失的成立应具备以下几个条件:第一，监督管理者必须具有相应的注意义务。其注意义务主要来源于相关的职业管理行政法规、具体的操作规程等，注意义务的内容与一定的职业规范有密切关系。在监督过失中，危害结果并不是由监督管理者的过失行为直接引发的，所以监督管理者对结果的预见性并不是对最终危害结果的预见可能性，而是预见到自己的行为会导致被监督人不当行为的可能性。被监督者的不当行为，实际上是一个中继行为，只要监督者具有中继行为的预见可能性，那就推定其具有对最终危害后果的预见可能性。至于监督管理者的结果回避义务，也不是对最终危害后果的避免义务，而是对于被监督者不当行为的避免义务，也就是说其应该采取适当行为避免被监督者的不当行为。第二，监督管理者必须具有相应的注意能力。监督管理者注意能力的判断标准存在客观标准说、主观标准说和折中说。客观说主张以一般人的注意能力为判断标准;主观说主张以行为人个人的注意能力为判断标准;折中说主张当行为人个人的注意能力高于一般人时，以行为人的个人注意能力为标准，反之则以一般人的注意能力为标准［3］。笔者认为，折中说相对而言更为合理。第三，监督管理者应该谨慎履行自己的注意义务，却违反注意义务。监督过失理论提升对监督管理者的归责地位，主要是由于其没有谨慎履行自己的注意义务，导致被监督者的不当行为产生了危害结果。第四，成立监督过失责任应有监督过失的行为。对于监督过失行为可以由哪种行为方式构成，理论上有不同看法:其一，认为监督过失行为只能由不作为构成，因为监督管理过失成立的机理，就是监督管理人应为而不为，所以监督过失犯罪都是不作为犯罪。其二，认为监督过失行为只能由作为构成。其三，认为监督过失既可以由作为构成，也可以由不作为构成。笔者认可这一观点。对于由作为方式构成的情形，是指监督管理人由于过失没有正确地履行自己的监管职责，虽然也作出了相应的指挥、监督行为，却是违反规定的不当行为，从而导致被监督人对应的行为产生危害结果。对于由不作为方式构成的情形，是指监督管理人负有作为义务，但是由于过失而没有履行自己的作为义务的情形。第五，监督过失与被监督人的不当行为直至危害后果之间存在因果关系。这里存在两个相联系的因果关系:一个是监督管理者的过失行为与被监督者因此而为的不当行为之间的因果关系;另一个是被监督者实施的不当行为与最终的危害结果之间的因果关系。被监督者的不当行为是这两个因果关系的中介，它既是结果，又是原因［4］。监督管理者主要是对自己的过失行为而导致被监督者的不当行为负责，它们之间是直接因果关系，而与被监督者行为导致的危害结果之间是间接因果关系。根据因果关系理论，间接因果关系也是事物之间的本质联系，也可以成为对监督者归责的事实基础。

(三)监督过失中不被容许的危险判断

前文所提到的客观归责理论，对于犯罪论适应现代风险社会有一定的借鉴作用。客观归责理论的核心是行为是否制造了法不容许的危险，更适合运用于过失犯罪。所以，在监督过失中不被容许的危险如何判断，也是客观归责理论在监督过失中的具体运用。

其一，有关安全的行政法律、法规。风险社会中人们对安全的要求提升到了很高的层面，世界各国为了保护国民的安全和社会秩序，在许多方面设立保护安全的行政法律法规。例如，《中华人民共和国矿山安全法》规定:“矿山开采必须具备保障安全生产的条件，执行开采不同矿种的矿山安全规程和行业技术规范;矿山企业必须建立、健全安全生产责任制;矿长对本企业的安全生产工作负责;矿长必须经过考核，具备安全专业知识，具有领导安全生产和处理矿山事故的能力;矿山企业安全工作人员必须具备必要的安全专业知识和矿山安全工作经验;矿山企业必须向职工发放保障安全生产所需的劳动防护用品;劳动行政主管部门的矿山安全监督人员有权进入矿山企业，在现场检查安全状况;发现有危及职工安全的紧急险情时，应当要求矿山企业立即处理。”除了在安全生产领域有很多行政法律法规之外，在诸如食品安全、交通安全、药品安全等领域也有相关行政法律法规。从表面上看，这些安全规范是行政法律法规，实质上都是在刑法涉足之前对公民的生命财产安全起到相应的保护作用。例如，刑法上的空白罪状，往往是以相关的行政法规为基础，对违背这些法规并造成的严重后果追究刑事责任。所以，监督管理者如果违背了相关的保护安全的行政法律法规的话，就是制造了法所不容许的危险。

其二，相关的交往规范。除了前述行政法律法规之外，违反了相关的交往规范，也被认为制造了法不容许的危险。这里所说的交往规范，是指私人的利益团体在技术领域、特定的体育运动项目中设立的相关规则。在通常情况下，人们对交往规范的违反成为过失的基础，但是这些交往规范不具有法律法规所具有的效力。这些交往规范可能一开始就是错误的，也可能随着技术的不断发展而变得过时。此外，当人们仅仅是轻微地违反了交往规范，或者通过其他方式保障了安全，也不认为其制造了刑法所不容许的危险。另一方面，即使遵守了交往规范，有时也不能排除制造不被容许的风险，因为有些特殊的危险案件，所提出的要求比平均水平的规则更为严格。

在具体的判断过程中，需要注意的是:第一，有些行政法规所规定的与保护生命财产无关，只是一些具体的技术性操作规程，违背这些法规不能认为就制造了法不容许的风险。第二，当组织内部的安全规范与法律法规相冲突之时，遵守了组织内部的安全规范并不能代替法律法规，这要根据法律层级原理否定其抗辩理由。第三，在有些安全规范不充分之时，对于监督管理人提出的要求更高，行为人要根据现场情势尽最大注意。尽管违反上述所提到的安全规范，不能绝对地作为判断是否制造了刑法所不容许的危险的标准。但是，在安全意识逐渐增强，安全管理规范日益增多的背景下，刑法是最后的保障法，是否违反了相关的法律法规、内部的安全规则，对于我们判断监督者是否制造了刑法所不容许的危险，具有一定的标示意义，当然其也要取决于该规范的完善程度以及与刑法的关系［5］。

(四)监督过失与信赖原则

信赖原则最早是随着现代交通日益发达，在交通事故领域发展起来的一种判断事故双方责任的刑法理论，现在已经广泛地被应用于社会生活的多个领域。在监督过失中，信赖原则是否能够适用，理论上存在一定的争议。有学者认为，信赖原则只能发生在具有同等地位的主体之间，而监督管理者和被监督者之间属于上下级关系，地位不等，如果在监督过失领域适用信赖原则，就会放纵监督者，而将所有责任都归结于被监督者。日本的大谷实教授持这种观点。他认为在具体的工作进程中，被监督者就相当于监督者的手脚，所以不适用信赖原则［6］(P156)。有学者认为，信赖原则可以适用于监督过失领域。日本刑法学者西原春夫教授指出，在监督过失的场合中，由于社会组织内部的分工是不可避免的，所以监督管理者信赖被监督者谨慎从事，对被监督者造成的危害结果，不负责任。还有学者认为，在监督过失中，应该分为不同情况而有选择地适用信赖原则，在监督管理者直接指挥被监督人的情况下，可以适用信赖原则，而在监督管理者间接介入的情形下，就不适用信赖原则［3］。

笔者认为，在监督过失领域，不能完全否定信赖原则，可以有限制地适用信赖原则。第一，信赖原则在监督过失领域的适用基础，是应具备明确分工的责任到人的追责制度，以及完备的安全防范机制，而且具体的实施者是具备相关技术水平的人。比如，把一些尚未取得相关资质的学员派到只有熟练工才能操作的生产一线去，是不合适的。所以，在新的工作人员上岗之前，应对其进行完善的技术培训和安全培训，并指派相关的指导人员帮助其掌握技术。第二，监督管理者和被监督人应该具有一种实质上的信赖关系。这种信赖关系是建立在两者长期合作的基础之上的，只有经过长期的工作配合，监督者才能信任下属能够有效地完成相应工作，对于新的下属，监督者就不能够盲目信赖其工作能力［4］。第三，在具备危险发生可能性的情形下，如果被监督者向监督者提出了相应建议，而监督者基于以往的经验不予采纳，此种情况就不适用信赖原则。

［1］赵慧.刑法上的信赖原则［M］.武汉:武汉大学出版社，2007.

［2］马克昌.比较刑法原理［M］.武汉:武汉大学出版社，2002.

［3］刘丁炳.监督过失理论研究［J］.求索，2008，(2).

［4］彭凤莲.监督过失责任论［J］.法学家，2004，(6).

［5］吕英杰.监督过失的客观归责［J］.清华法学，2008，(4).

［6］［日］大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.法律出版社，2003.

The Choice of Theory on Negligent Offence in Risk Society

ZHANG Dao-xu

(School of Law，Henan University of Technology，Zhengzhou 450001，China)

With rapid development of science and technology in risk society，there is large number of negligent crime.The theory on negligent offence experienced a fault of the old and new fault theory，the new super-fault of the three stages of development.The new fault theory is more fit in the risk of social crime prevention needs in risk society.On crimes of liability accident，we should not indulge the criminal responsibility of supervisors，but should vigorously promote the theory of negligent supervision.

Risk society;New negligence theory;Theory of negligent supervision

DF611

A

1008—4444(2011)06—0112—04

2011－09－11

本文系刘志伟教授主持的2009年度北京师范大学自主科研基金资助项目《科技风险的管理与公共安全的刑法保障》(2009AB－5)的阶段性成果

张道许(1976—)，男，河南许昌人，河南工业大学法学院讲师，法学博士。

(责任编辑:宋孝忠)