简析日本审理程序中的口头主义

植婵露

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

日本《新民事诉讼法》第八十七条第一款规定：当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论。但是，对于应以裁定完结的事项，是否应进行口头辩论，由法院决定[1]56。该法第二编第二章第一节详细规定了口头辩论的审理方式。关于口头辩论的概念并没有统一的定义。一般来讲口头辩论有三个层次：狭义的口头辩论是指在受诉法院进行的期日(口头辩论期日)中，双方当事人以对立的形式，口头提出本案申请与攻击防御方法以及作出其他陈述之行为。广义的口头辩论，除了包含狭义的内容外，还指与此相关的包括法院的诉讼指挥行为、证据调查在内的审理方式或程序。因此，受诉法院的证据调查期日，也属于广义的口头辩论期日。而最广义的口头辩论还要包括法院于诉讼终结后的宣告裁判。但兼子一和竹下守夫认为，口头辩论在实质意义上是指当事人在公开法庭上向法院陈述自己的请求和主张的诉讼行为；在形式意义上是指双方当事人以口头方式进行辩论的审理程序本身[2]。

在口头辩论程序中，必须遵守一定的原则，包括公开主义、口头主义、双方审寻主义、直接审理主义、持续审理主义和并行审理主义。

一、口头审理主义的基本理论

(一)口头审理主义的概念及其特征

1.口头审理主义的概念

口头审理主义又叫口头主义，是与书面审理主义相对应的原则，指以口头的方式进行辩论和证据调查的审理原则。

口头审理主义是口头辩论的一个重要原则。在文盲较多的时代，以书面方式进行诉讼不仅不方便而且也不实际，以口头方式进行审理不仅有利于公开原则、直接原则等近代民事诉讼基本原则的落实，同时也便于法官对案件有一个鲜活而真实的印象，更容易了解案情从而作出正确的判决。

2.口头审理主义的特征

第一，采用口头辩论一体化及随时提出主义。即不同的几个口头辩论期日之间没有性质上的区别，具有一致性，几个口头辩论被视为一个整体，当事人可以随时在不同的口头辩论期日提出自己的主张和请求。

第二，采用证据结合主义。口头辩论中不区分当事人主张阶段和法院调查证据阶段，即当事人的诉讼主张和法院的证据调查活动可以同时进行。

第三，与直接主义相结合。即作出裁判的法官必须是亲自听取当事人之间的辩论和当事人对于诉讼主张和请求的陈述，没有在口头辩论中出现的资料可以作为法官裁判的基础。

第四，采用自由心证主义。法律并不规定证据的形式及其证明力，法官运用自己所掌握的知识和经验，自由判断证据的证明力以及当事人提出的事实的真假。

(二)采用口头审理主义的必要性

在1890年的《日本民事诉讼法》之前，日本并没有采用口头审理主义，相反法律中规定的是书面审理主义。本田康直与今村信行于1890年出版的《民事诉讼法注解》第二册里认为，在法律中明确规定口头审理主义并不仅仅是学习德国民事诉讼法的结果，而是因为这个原则本身所具有的优点和日本的现实需求。

第一，日本宪法规定，法院对案件的裁判必须保证其公开性。书面审理主义因为以书面文书作为审理的基础，难以实现保障法院裁判公开的要求。

第二，书面审理主义之下，记载文书需要花费大量的时间和精力，往往因此而拖延诉讼，不利于早日终结诉讼，当事人的纠纷不能及时得到解决。

第三，书面主义之下，诉讼文书记载事项冗长拖沓，法官难免陷于卷帙浩繁之苦[3]19。法官在审理之中不能随时向当事人直接发问，不便于法官探查事实，获得心证。

(三)口头审理的优缺点分析

1.口头审理的优点

作风一向严谨的德国在1877年的民事诉讼法中确立了口头审理的原则，随后此原则被很多大陆法系国家所引用，其中也包括日本。这本身就说明，口头审理主义必定有其优点才能被如此多的立法所青睐。

第一，由于当事人在法律知识方面的欠缺，其在辩论及陈述自己诉讼主张和请求方面可能作出与裁判无关的陈述，影响法官对案件的了解和把握。在口头审理中，双方当事人在法官面前以言词形式进行辩论，法官可以根据自己的专业知识和审判经验，正确引导当事人进行诉讼，制止当事人作无关的陈述，并且通过灵活应变的释明更好地发现和整理争点，使当事人之间的辩论更具有实际意义。

第二，由于在口头审理主义当中，法官是直接接触双方当事人的，因此法官可以更加清楚直观地感受案件的真实情况，而且法官对于案件的印象也相较于书面审理主义而言更加鲜活[4]。对案件的清楚的印象使法官更容易把握事实的真相。

第三，相对于书面审理主义，口头审理主义更能与直接原则、公开原则等近现代民事诉讼法的基本原则相结合，也更能促进直接原则与公开原则在诉讼过程中的实现，从而保障双方当事人在诉讼中的实质平等地位，保证法官始终处于中立，有利于看得见的诉讼正义的实现。

第四，采用口头审理方式，当事人不用花费大量的时间和精力进行文书准备，当事人的主张和请求可以直接在法院所确定的口头辩论期日中提出，可以直接和对方当事人就双方争议的焦点进行辩论。这样不仅为当事人节约了时间和精力，同时又可以促进诉讼的进行，防止当事人利用书状拖延诉讼，符合诉讼经济的现代诉讼法理念。

2.口头审理的缺点

没有哪一个制度是完美的，口头审理主义也不例外。虽然口头审理的优点很多，但是其本身所固有的缺点也不容忽视。

第一，就复杂和重要的事实关系而言，采取口头方式进行辩论和陈述会造成法官理解和记忆的困难。仅仅依据口头说明，不仅令人难以迅速理解而且往往容易造成遗漏。如果连续几次进行口头辩论，或及至上诉审时，会使迄今为止的辩论内容不明确[5]172。

第二，虽然口头陈述和辩论可以使法官对案件有更加鲜活和深刻的印象，但是口头审理过程中的事项却得不到记录，当事人对于自己诉讼主张和请求的陈述以及与对方当事人之间的辩论内容不能保存与再确认，因此在便利性方面不如书面审理主义。

第三，口头审理主义本来有利于诉讼经济的实现，但是过度追求口头主义理想的后果可能反而会南辕北辙。例如，明治二十三年《民事诉讼法》限制准备书状的记载事项、禁止记载事实关系的说明及法律上的讨论，结果准备书状徒具其名，不能发挥其为口头辩论进行准备的作用。而且，口头辩论之间间隔的时间使法官不能记忆当事人的陈述。在该法施行一段时间之后，实务中对于准备书状记载事项的限制规定基本上视而不见，当当事人的书状记载事项冗长拖沓时，法官可以允许其引用、朗读书状[3]20。结果口头审理流于规定，事实上造成了诉讼迟延的发生。

(四)口头审理的例外规定

鉴于口头审理在实践中出现的问题，日本民事诉讼原则上采用口头审理方式，但是为了弥补口头审理的不足与缺陷，日本《新民事诉讼法》规定，为了确保清楚明了有据可查，某些例外的情况采用书面方式，或者制作笔录，或者递交准备书状。

第一，对于一些重要的诉讼行为，要求当事人必须以书面的方式进行。例如“提起诉讼，应当向法院提出诉状”[1]68(第一百三十三条第一款)，“变更书状，应以书状进行”[1]69(第一百四十三条第二款)；“法院书记官在口头辩论中，应当对每个期日分别制作笔录”(第一百六十条第一款)；“口头辩论应以书状进行准备”[1]74(第一百六十一条第一款)，“对于对方当事人认为，如不进行准备不能陈述的事项，则不拘泥于本条前款的规定，应以书状进行准备，或者应在口头辩论之前向对方当事人进行通知”[1]98(第二百七十六条第二款)等。

第二，对于那些无需进行口头辩论的案件，也例外地规定法院可以在未经口头审理辩论就可作出裁判。例如“原告在应提供担保的期间内不提供担保时，法院不经过口头辩论，可以以判决驳回其诉讼”[1]54(第七十八条)；“对于起诉不合法且不能补正其缺陷时，法院可不经口头辩论以判决驳回其诉讼”[1]69(第一百四十条)。同时，由于日本的上告审并不涉及事实审理，因此原则上采取书面审理方式。“根据上告状、上告理由书、答辩书及其他的文书，上告法院认为上告没有理由时，不经过口头辩论，可以判决驳回上告”[1]109(第三百一十九条)等。

第三，证人在获得审判长许可时，可以看着书面作出陈述。同时，如果证人居住在较远的地方或者住院不能寻问可以提交书面证言，并且可以期待此书面证言是真实陈述的，那么在审判长认为妥当且对方当事人无异议的情况下，证人就可以提出书面证言以代替寻问。“在法院认为适当的情况下，当事人没有异议时，使证人以提出书面证言代替询问”[1]84(第二百零五条)。同时这一方式也适用于鉴定证言人。“审判长使鉴定人，可以以书面或口头发表意见”[1]86(第二百一十五条)等。

二、口头审理主义的发展历程

1877年的《德国民事诉讼法》确定了民事诉讼中的口头审理主义，在此之前的普通法时期，德国实行的是书面审理方式。随后，日本效仿德国也在民事诉讼法中确立了口头审理的方式。口头审理方式是为了适应纠纷的复杂化而从书面审理方式演变来的。日本的口头审理主义经历了从书面审理到口头审理再到书面审理与口头审理相结合的过程。

(一)诉答文例时期

在公布《日本民事诉讼法》之前，日本一直根据1873年公布的诉答文例实施民事诉讼[6]98。诉答文例是以书面审理为民事诉讼的中心。当时的日本民事诉讼实践中，仍然有着江户时期“目安纠”影响的存在。“目安纠”实质是原告向法院提出诉状之后，法院在命令被告提交答辩状之前，首先要决定是否受理诉状本身的程序[7]。虽然之后“目安纠”被废止，但是它的影响并没有因此而消失，法院的职责和权限之中依然包括了诉讼资料的收集。虽然此时的日本民事诉讼是书面方式和口头方式相结合的审理程序，但书面方式占据了主导地位，口头审理沦为了书面审理的附属品。当事人向法院提交诉讼资料的主要方式依旧是文书，这必然导致想赢取诉讼的当事人的文书冗长拖沓，双方当事人之间争议的焦点也不明确，不利于法院的审理。

(二)明治维新时期

德国于1877年制定的《德国民事诉讼法》当中规定了口头主义、当事人进行主义、当事人送达主义等制度，反应了初期市民社会的民事诉讼理想[6]99。日本明治时期的《民事诉讼法》正是以《德国民事诉讼法》为蓝本制定的，加之之前的书面审理主义不能适应商品经济发展的纠纷复杂化的要求，因此日本确立了以口头审理为主的民事审理方式，口头主义、处分权主义和辩论主义等在这部法律中也得到充分的重视。同时明治时期的《民事诉讼法》限制了准备书状的记载事项，并禁止记载事实关系的说明和法律上的讨论，以期与封建时期的诉讼制度彻底划清界限。

(三)近现代时期

第二次世界大战以后，作为战败国的日本受到了美国的统治，以至于近现代的整个日本法律体系都深受美国法的影响，民事诉讼法也不例外。为了解决口头主义在实践中出现的弊端和缺点，日本在口头审理之前设置了类似于美国民事诉讼法审前程序的程序即“辩论兼和解”的制度。日本现行的《民事诉讼法》在原来司法实务中采用的“辩论兼和解”的基础上设立了3种可利用的争点、证据整理程序，即准备性的口头辩论、辩论准备程序和书面准备程序。虽然这些程序与审前程序相类似，作用也一致，但是它们只是当事人可以用来进行争点和证据整理的可用程序，并不是口头辩论的必经程序[5]193。

三、结语

日本的审理方式经历了从书面审理主义到口头审理主义，并最终在美国法的影响下形成了目前书面审理与口头审理的混合体，兼具大陆法系与英美法系的特征。但即使日本民事诉讼的审理方式深受美国的影响，其本质依然是大陆法系传统。英美法系的审理特点是采用法定序列主义即严格地区分审前程序和审理程序，在审理之前确定原被告双方之间的主要争点并使双方当事人明确对方所掌握的证据，用以评估自己的胜诉几率，这样当事人之间就能理性地分析进行诉讼的成本与收益。因此有很多诉讼都是还没有进入诉讼就已经和解了。英美法系之所以设置如此完善的审前程序是因为其采用陪审团制度，陪审团是诉讼中的事实裁判者，法官只裁判法律问题。由于陪审团成员是从不同地方的普通市民中挑选的，因此客观上要求庭审能一次就进行完毕，否则如果多次开庭就需要每次都重新挑选陪审员，对法院和陪审员来说都是一种负担。相反，大陆法系不采用陪审团审理制度，所以并不严格区分审前和庭审阶段，所以采取的是随时提出主义和口头辩论一体化。在大陆法系，法官不仅是法律问题的裁判者同时也是事实问题的裁判者，因此法官在诉讼中的积极作用要强于英美法系的法官。

日本的口头审理主义是在大陆法系的基本框架下，借鉴了英美法系的长处，并且不断地适应司法实务中的现实问题而建立起来的。通过对日本口头审理主义的分析与探讨可以反思我国目前在审理中出现的问题。我国属于大陆法系，因此在民事司法审判的改革中必须坚持大陆法系的传统，同时借鉴不同国家实践中运行良好的同时又适合我国实际情况的制度。只有认清自己存在的问题并且选择适合自己的而不是盲目引进别国的经验，才能真正解决问题。

[参考文献]

[1]白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[2](日)兼子一，竹下守夫.民事诉讼法(新版)[M].白绿铉,译.北京：法律出版社，1995：271.

[3]段文波.日本口头审理方式的历史变迁[J].宁夏社会科学，2009(1)：18-21.

[4](日)新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑峰,译.北京：法律出版社，2008：177.

[5](日)中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚,林剑峰,郭美松,译.北京：法律出版社，2001.

[6]段文波.两大法系民事诉讼构造论[J].宁夏大学学报:人文社会科学版，2009(4)：97-103.

[7](日)小早川欣吾.近代民事诉讼制度研究[M].东京：有斐阁，1997:85.