假想防卫之相关法律问题解析

吴云光

摘要： 假想防卫在生活中经常出现，与正当防卫行为区别很大，造成的法律后果也不一样。假象防卫行为人由于主观认识上的错误，把实际不存在的侵害行为误以为存在，因而错误地对他人采取防卫措施，造成了对他人的损害，要负相应的法律责任。本文从假想防卫的概念和构成条件入手来谈论有关假想防卫的问题，深入了解有关假想防卫的判断标准，假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意，以及假想防卫是否存在防卫过当等争议问题。

关键词： 假想防卫构成要件法理分析处理

在现实生活中我们常会遇到有关假想防卫的案例，这在刑法学上也是一个值得探讨的问题。这些争议问题在现有的法律理论中还没有明确的阐述。

一、假想防卫的基本概念

假想防卫是指行为人由于主观认识上的错误，把实际不存在的侵害行为误以为存在，因而错误的对他人采取防卫措施，造成了对他人的损害。一般具有如下特征。

二、假想防卫的构成要件

1.不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在。在现实情况下，这种不法侵害并未出现，而只是行为人根据某些现实因素而主观推测出来的某种不法侵害。这不是表明它不具有现实性，只是没有客观实在性，因为这种想象中的侵害是行为人根据当时的客观条件自行推测出来的，但由于行为人产生了认识错误，或者是行为人根本无法进行预见而产生了认识错误。因为不法侵害并不实际存在，当然也无须实施防卫行为。

2.行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为。因为产生了主观上的不法侵害，所以行为人基于这种不法侵害而产生了防卫的意图，这种防卫的意图应该同正当防卫的防卫目的正当性相同。也就是说即使是假象防卫，它的防卫目的也是为了能使国家、集体、本人或其他公民的合法的人身财产利益免遭不法侵害。如果它的主观上是有其他恶意意图加害对方，那么连假想防卫也不能成立，只能按故意犯罪来处理。

3.行为人防卫行为造成了无辜者的损害。因为事实上不法侵害并未出现，只是行为人自己主观臆断出来的。而行为人基于这种不法侵害做出防卫行为，给无辜者造成了损害，正因为如此，假想防卫才具有社会危害性，行为人并因此承担相应的法律责任。如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为，但并未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，相应的法律责任也就无从谈起。

三、假想防卫的法理分析

正当防卫成立的前提条件是具有不法侵害的存在，我国刑法虽然没有对假想防卫做出明确的立法规定，但是在实际生活中这种情况却经常发生，有时候客观上并不存在不法侵害，但防卫人却误以为存在不法侵害，因而对其想象中的不法侵害人实施“防卫”行为，造成了一定的损害，这就是假想防卫的情形。假想防卫的实施由于并不是针对正在进行的不法侵害行为，并且造成了一定的社会危害后果，因此，其缺乏正当防卫的成立条件，不属于正当防卫，如果构成犯罪，应当按照刑法规定定罪处罚。

从我国司法实践来看，有学者根据假想防卫人的假想前提的不同，将假想防卫分为三种类型。［１］

1.无侵害前提的假想防卫。就是对侵害行为的有无发生错误地假想防卫。这种情况是事实上不存在不法侵害行为，防卫人出于对侵害行为的认识错误，而采取防卫行为，使他人受到损害。例如，小丽是纺织工人，加班至深夜，在回家路上经过一段无人区，看见前面有一黑影匆忙而来，误认为是欲行不轨的坏人，捡起地上的一块大砖扔过去，造成对面来人轻伤，实际上来人是想问路的迷路人。

2.无不法侵害前提的假想防卫。就是对侵害行为性质认识错误的假想防卫。防卫人把外表看去似乎是正在进行的不法行为，而实际是在实施正当的措施，误认为是不法侵害行为，而对其采取防卫行为，造成他人损害。例如，丁某在回家途中，见一男子追赶一女子，以为是男子想侮辱女子，便上前制止。该男子以为丁某与该女子是同伙，便与丁某纠缠在一起，丁某拿出随身携带的钢管打向该男子，致该男子轻伤。其实，该男子正在追赶的女子是偷了男子钱包的小偷。

3.对象错误的假想防卫。就是对侵害对象认识的错误，正当防卫是针对不法侵害人本人实行的，防卫第三者则是加害于防卫对象之外的第三人，因此防卫第三人不符合正当防卫构成要件，不能以正当防卫论。例如，王某与张某发生口角，遂互相持械动手打起来，王某被张某打伤，准备夺门而逃，在门口正好遇到张某的哥哥从外面办事回来，王某以为张某的哥哥是伙同张某一起收拾自己的，便一刀将张某的哥哥刺伤。

四、假想防卫的处理

刑法对假想防卫没有具体的规定，在处理的实践中有不同的观点和做法，比较普遍的观点认为，“假想防卫”不等于“正当防卫”，通常视情节按犯罪或意外事件处理。因此，假想防卫不可能构成故意犯罪，但可以构成过失犯罪，或意外事件不负刑事责任。

在假想防卫的场合，首先应排除构成故意犯罪(第14条)的可能性，因为故意犯罪是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提条件的。就假想防卫而言，行为人对他人实施的“防卫行为”虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实认识错误的基础之上的，他自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，显然不具备故意犯罪的认识内容。

在大多数情况下，假想防卫并非都是不具有罪过的行为，而应当以过失犯罪论处。因为假想防卫者对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至造成了严重的危害后果，这虽然是由行为人主观上的认识错误造成的，有可原谅宽恕的一面，但多数情况下，只要行为人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，并避免错误及危害结果的发生，只是由于行为人应该注意而未注意，才使本来可以避免的严重危害结果未能避免。所以其主观上存在犯罪的过失，一般应以过失犯罪论处。

在某些情况下，假想防卫的行为人产生存在不法侵害的认识错误属于不可避免。主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，对此，应当视为意外事件，不负刑事责任。我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”对于行为人的这种认识错误是否可以避免，应结合行为人自身的认知条件，参考社会上一般人的认识水平以及案发当时具体的时间、环境等客观因素综合判断分析，力求准确。

综上所述，假想防卫是一种关于行为性质的事实错误，应排除故意犯罪的成立。行为人对其所造成的社会的结果，有可能负过失责任，也可能不负刑事责任。至于究竟如何处理，关键要看行为人误认为不法侵害存在这种主观上的认识错误是否可以避免。当这种错误不可避免时，就属于意外事件，不负刑事责任；当这种错误本来可以避免，只是由于行为人的过失才未避免，以至造成严重危害结果时，一般以过失犯罪论处。

参考文献：

［1］马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社，1999：726.