浅谈建筑领域农民工欠薪问题的规制

姜 南 马军卫

浅谈建筑领域农民工欠薪问题的规制

姜 南 马军卫

由建筑领域用工行为引发的欠薪纠纷和信访已经成为影响当前劳动关系和谐稳定的突出因素,在加强和谐劳动关系建设过程中,必须给予高度重视。阐明建筑领域农民工工资支付现状,深入剖析问题的根源,指出当前在治理农民工欠薪问题上的法律难题、行业背景、路径依赖和现实困境,尤其是联系实际,提出了治理建筑领域农民工欠薪问题的对策,具有重要的现实意义。

建筑领域;农民工;工资拖欠

农民工是指户口仍在农村、户籍身份是农民,但是长期生活在城镇,临时从事第二、三产业劳动,以此来获得主要收入的劳动者。[1]作为经济体制转轨、社会结构转型中产生的特殊社会群体,农民工已经成为推动经济社会发展的重要力量。但是,他们这种既非农民又非城市工人的特殊身份使他们既有别于一般意义上的劳动者,又不同于传统意义上的农民。“身份”的鸿沟阻碍着他们融入所在城镇的市民社会,并被面向城镇居民的相关制度所排斥;另一方面,由于长期生活在城镇,他们与真正意义的农民群体之间的隔阂也在日益加深。

一、建筑领域农民工工资支付现状

(一)建筑领域主要用工形式

从当前情况看,建筑领域用工形式主要有三种:一是合同制用工,主要针对公司内部人员和项目管理人员;二是劳务企业用工(具有劳动用工主体资格);三是代班班长式用工,这是当前建筑业主要用工形式。目前,建筑施工企业决策和管理与劳务作业已逐步分离,从事一线建筑劳务作业的基本上全是由代班班长(俗称“包工头”,下文采用俗称)组织来的非成建制劳务队伍。[2]

(二)工资支付方面存在的问题

目前,建筑领域工资支付的通常做法是,项目承包方将工资支付给建筑劳务企业,建筑劳务企业根据工程分包协议转拨给包工头,再由包工头支付给农民工。从当前情况看,主要存在以下两方面问题:

1.工资结算方式不正规。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》,企业应将工资直接发给农民工本人,严禁发给包工头或其他不具备用工主体资格的组织或个人。但从现实情况看,大部分施工企业依然通过包工头支付工资。因受建筑工程施工、验收和结算的阶段性影响,目前普遍采取按月支付部分工资(生活费),年底或工程结算后兑现工资的方式,为民工工资拖欠问题埋下隐患。作为没有承包资质的个人,包工头缺少抗风险的能力,一旦发生伤亡事故或工程亏损,往往会血本无归,根本无力支付民工工资。另一方面,部分包工头出于非法占有的目的,在工程结束后,将工资据为己有,甚至携款潜逃,导致民工工资无法兑现。

2.托底保障制度不健全。以上海市为例,《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》在第3条适用范围中规定,建筑施工企业实行工资保证金制度的,不适用本规定。本规定可做两种解读:一是建筑施工企业应该实行工资保证金制度,并且,实行此种制度的建筑施工企业,不属于欠薪保障金垫付范围;二是没有实行工资保证金制度的施工企业,仍属于欠薪保障金垫付范围。但是,在实践中,由于工资保证金制度缺乏刚性约束,在解决建筑施工企业欠薪方面的作用相当有限。2006年6月,《上海市建设领域农民工工资支付暂行办法》开始施行后,市建交委曾公布过几批须缴纳工资保证金的企业名单,但实际上,在历年元旦春节期间的建筑业欠薪纠纷处置中,工资保障金制度的作用却相当有限。同时,由于建筑领域农民工的劳动关系难以确认,使用欠薪保障金解决纠纷在实践上也基本无法操作。

二、解决建筑领域欠薪的困境分析

(一)解决欠薪纠纷的直接障碍

在建筑领域欠薪纠纷处理中,首先要面对的便是“工程款债务链”的梳理。有时,从建筑工程业主发包到农民工进场施工往往少则二三次转分包,多则五六次。工程款“债务链”一旦形成,他们之间便产生了相互依存的合同关系以及由此派生的债务关系。作为“债务链”最末端的工资支付环节,只能无奈受制于上游的各个环节。

当前,根据建筑行业的业务模式欠薪纠纷的诱因主要分为以下几种:1.工程款不到位。由于工程发包方只要工程款30%-50%到位,工程即可开工建设。一旦在建设过程中,工程款不能及时到位,便会引发欠薪;2.中间环节克扣。有些大型工程经层层转包、分包,工程款已经到位,但中间转包单位将钱滞留或是克扣、挪用;3.包工头拖欠。基层包工头因利益驱动不发工资或将资金私吞潜逃; 4.行业惯例。建筑施工中,一个工种完工后,人员离场,但由于整体建筑尚未完工,无法结清工资。这种错综复杂的背景导致了欠薪问题在现实中具有必然性。

(二)解决欠薪纠纷的路径依赖

在清理建筑领域欠薪纠纷的大背景下,在重要时间节点,各级政府都相继成立专门的“清欠”工作领导小组,通常有建管、劳人保、工商、公安、工会、司法等部门组成。有了专门的“信访办”后,在集中清理和综合治理建筑领域拖欠工程款和工资款方面的效果非常显著,但是应当看到,“信访办”仅能发挥组织领导和统筹协调作用,其本身不具备执法主体资格,也无相应的执法依据。由于组织宣传工作的错位以及部分民工的认识误区,出现了民工包括民工头甚至部分建筑企业,在工程款或欠薪纠纷发生后,不走司法途径而集中上访的现象。还有一些别有用心的企业、个人借集中“清欠”之际,把本该通过司法途径解决的合同违约纠纷也拿来要求处理。更有甚者,部分承包方平时故意不支付工人工资,到年底时,利用民工人数多、影响大的特点,制造声势逼迫上家给付承包款。这些都给政府的欠薪治理工作带来很大压力。如果职能部门不能很好地处理这其中的问题和矛盾,不从制度建设、行为规范等角度去正本清源地解决问题,一方面效果有限,另一方面,过多地使用行政权干预民事行为,从依法行政的角度,也存在明显的法律风险。[3]

(三)解决欠薪纠纷的法律难题

通常情况下,建筑企业在承包了工程以后,往往将一些需要大量劳动力的工作进行分包,这样往往就形成了包工头与甲方的分包合同关系;之后,由包工头再将农民工带进场施工,而包工头与农民工之间通常是不可能建立劳动关系的,因此,就面临着责任主体不明的法律障碍。根据《劳动合同法》第2条的规定,包工头不是适格的用工主体,这类用工关系,只能是雇佣关系。从对劳动者权益保护上看,劳动关系与雇佣关系的区别在于:

1.权利性质不同。劳动关系本质上带有社会保障的性质,《劳动合同法》也突出体现了保护弱势劳动者的原则。雇佣关系属于民事关系,《合同法》突出体现了平等协商和意思自治的原则。

2.权利内容不同。劳动关系中,劳动者依法享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定,并具有规律性,通常是按月、足额并以现金的方式发放。而在雇佣劳务关系中,劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障,对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定。其劳动报酬支付一般是按次结清,并不受到劳动法律法规的强制性规定。

3.适用程序不同。因劳动合同履行发生的纠纷,必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对裁决不服的,才可以向人民法院提起诉讼;而因雇佣合同的纠纷,可以直接向人民法院提起诉讼。

4.法律适用不同。因劳动关系发生纠纷,要依据劳动法、劳动合同法以及《工伤保险条例》等系列劳动法律进行解决,而因雇佣劳务关系发生纠纷,则要依据《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》等民事法律进行调整。

虽然《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定,工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。但在欠薪纠纷处理中,从工程款“债务链”的底端向上追溯,寻找责任主体的工作相当繁杂,农民工根本无法承受司法维权的时间成本,实践中大多是跳开繁琐的法律认定环节,依靠行政强制力量来协调解决。[4]

(四)解决欠薪纠纷的现实困境

即便欠薪民工知晓维权的法律渠道,但在实际操作上,依然存在诸多问题。

1.民工期望值过高。元旦春节期间,各级政府都强调要保证农民工拿到钱回家过年,农民工对解决欠薪都抱有过高期望,以为能在短期解决;其实,根据《劳动争议仲裁调解法》的规定,仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自受理申请之日起45日内结束,案情复杂的,经批准,还可以再延长15日;根据《民事诉讼法》的规定,人民法院适用普通程序审理的民事案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。因此,这样的司法程序要求一般很难满足民工们的期望,这也正是农民工欠薪多但申请仲裁或提起诉讼少的主要原因。为了更快拿到钱,他们往往会情绪激动,甚至采取过激行为。

2.证据证明力不够。通常情况下,农民工与包工头或建筑施工企业是不签劳动合同的,报酬核算主要依据包工头或负责人以“流水帐”的形式记录下来的工作量,其他的权利义务主要靠彼此之间的道德约束来保证。从诉讼证据规则来讲,由于证明能力不足,想要胜讼是非常困难的。另一方面,由于过多的转分包,使得诉讼对象都难以确定。根据合同的相对性原理,一些地方以“红头文件”的形式盲目扩大合同义务主体的做法,是有悖法治精神的,相关文件的法律效力是有待商榷的。

3.财产保全有难度。在诉讼中,即便查实存在欠薪行为,对包工头或建筑施工企业进行财产保全也是非常困难的。一是有可能涉及到跨区域执法的管辖权问题,过多的中间环节使财产保全在现实中无法操作;二是根据《民事诉讼法》的规定,申请诉前财产保全,必须提供担保,对欠薪民工而言,相关的担保物和款项难以落实。另一方面,如果不进行财产保全,即使民工胜诉,执行环节的障碍通常也难以逾越。

三、治理建筑领域欠薪问题的对策

(一)规范建筑市场劳动用工行为

逐步取消层层转包的制度,建立起由具备法人资格及相应资质的企业(如建筑行业的建筑公司或劳务公司)直接招工的用人制度,防止企业通过层层转包屏蔽对工人的应尽责任。当然,企业可以委托或聘用包工头招收和管理工人,但必须纳入企业统一的人事管理制度。值得注意的是,这并不意味着每个工人都成为企业的正式工,依然可以存在合同工、临时工,只是要求企业承担起法律要求的应尽的用工之责。在工人纳入企业统一的人事管理后,企业应实行按月发放的工资制度,并逐步规范劳动合同、劳动保障、工会组织等各项制度。

(二)加强建筑市场施工管理

要加强建筑工程开工审批。开发商建筑资金不到位的,绝不能开工。现在,国家对建筑单位的开工准备金定额过低,只要有工程款30%至50%左右的资金就能动工,对开发企业的政策更宽松。如此一来,建设单位欠施工企业,施工企业拖欠供应商、农民工工资拖欠便成了家常便饭。下一步,要严格执行项目资本金制度,严格审查建设单位的建设资金到位情况,对于资金不到位或严重不足的项目要坚决停止招标。政府相关部门加强建设资金使用情况的动态管理,防止和避免验资报告不实或虚假验资,从项目前期到项目施工过程,建立起一套预防拖欠工程款的有效监督机制和制约机制,规定一定期限,如建设单位不按期支付工程款,可责令施工企业停止施工,并规定造成的损失由建设单位承担。

(三)完善工资支付保证金制度

建立农民工工资支付保证金制度是防止和解决农民工工资拖欠的有效手段。应当规定施工单位在建设单位申领建设工程施工许可证时,要按中标价缴纳一定比例的农民工工资支付保证金,设立专户、由建设行政主管部门负责管理,劳动保障行政部门监督使用。如果建筑施工单位无法及时足额支付农民工工资,经劳动行政部门核实,建设行政部门可直接扣除工资保证金来垫付工资。对于欠缴工资保证金的施工单位,主管部门可拒绝其开工建设;已开工的项目,有权责令其暂停施工。

(四)加强建筑市场诚信体系建设

随着建筑市场管理的逐步完善,建筑企业和劳务分包企业拖欠工资一旦发生,就会在建设行政主管部门留有记录。笔者建议首先要建立信用档案,对于严重或恶意拖欠工程款的业主以及搞不正当竞争的建筑业企业应向社会公开曝光其不良行为;其次,在工程招投标前,政府相关部门对严重或恶意拖欠工程款的业主以及搞不正当竞争的建筑企业实行一票否决权,禁止其参加招投标。这样既维护建筑市场行为,也保护合法经营企业的合法权益。

(五)完善农民工讨薪的救助机制

1.要加强对农民工的法律援助。在元旦春节等农民工工资拖欠的高发节点,要建立专门的法律援助队伍,参与农民工工资拖欠案件协调工作,将职能部门的行政执法手段与法律专业人士的非诉调解技能有机结合起来,减少当事人诉讼成本。

2.要妥善利用法律手段。根据《劳动合同法》和《民事诉讼法》的规定,要妥善利用支付令和公证债权文书具有强制执行力的优势,在有关农民工工资的债权债务合同或还款计划履行过程中,应当积极介入并依法出具法律文书,简化进入诉讼的程序。

3.要加强部门间的协调配合。从当前欠薪治理工作的实际来看,农民工欠薪大多涉案金额大、时间跨度长、法律问题多,仅靠建设主管部门和劳动行政部门很难彻底解决问题,需要在工会、公安、法院等部门的联动配合下,在明确工作职责、共同制定政策措施的基础上,联手处置、积极协调,因此,政府应不断加强协调机制建设,努力为农民工提供“一站式”维权服务。

[1]刘怀康.中国农民工问题[M].北京人民出版社, 2005.

[2]亓昕.欠薪与讨薪:工地政体与劳动过程的实证研究[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2012.

[3]孙祖芳.构建和谐劳动关系中的政府职能[J].上海大学学报(社会科学版),2008,(4):29.

[4]高仁波.政府治理农民工工资拖欠问题的路径优化:以重庆市江北区为例[J].重庆社会科学,2010,(1):32.

姜南,上海市宝山区人民法院(邮政编码 201999);马军卫,中共济南市委党校教师(邮政编码250014)

F246

A

1672-6359(2012)04-0099-03

(责任编辑 马晓黎)