知识产权私权保护与公权规制的利益平衡

周望平

(长沙航空职业技术学院，湖南 长沙 410124)

近年来，计算机软件技术在经济生活中占据了越来越重要的地位，许多国家都十分重视计算机软件的知识产权保护，各国通过签署大量的国际协议，加大对知识产权的掌控力度，推动了全球软件产业的发展速度。然而，随着知识产权经济价值的提升，软件知识产权的保护开始走向非理性发展的道路，传统知识产权的保护平衡机制被打破，软件知识产权开始被垄断。开放源代码的出现正是在软件发展的这样一种环境下逆势而上，它的许可模式与现有知识产权制度下专有软件的许可模式有很大不同，它主张软件源代码应该共享，人人应当享有使用、修改源代码的自由。［1］开放源代码的出现是对知识产权过分膨胀从而限制人类创造力的有力回击，它打破了专有软件知识产权保护的模式，形成一种公众与权利人之间的利益平衡模式。

一、知识产权发展的历史进程

研究法律全球化的学者认为，法律全球化有两种不同的形式:地方化的全球主义和全球化的地方主义，前者是指国际组织的条约、规则为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规则。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散。［2］知识产权的全球化正是经历了这样两个不同的发展阶段。

(一)知识产权的地方全球化

15、16世纪，伴随着西方资本主义的发展和工业革命的完成，工业生产技术得到了前所未有的发展，各个国家和地区间的经济和贸易往来增多，国际市场的商品和技术竞争日益激烈。商品和技术的跨国界转移，使得商标和专利这些无形资产由一国向全球发散，原本局限于一国之内的知识产权的规制由于各个国家规定的不同而产生了一系列的矛盾，知识产权交换的纠纷开始增多，此时全球统一的知识产权保护法律体系的建立迫在眉睫。1883年，《保护工业产权巴黎公约》(简称“巴黎公约”)首先对国际贸易领域的发明、商标和工业品外观设计等工业产权进行国际性的保护，巴黎公约的诞生就是知识产权全球化的体现。1886年，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(简称“尼泊尔公约”)在伯尔尼签订，拉开了知识产权全球化的序幕。在两大公约签署后的100多年历史中，知识产权法律知识不断完善，迄今为止国际社会已经签署了几十个国际知识产权条约，逐步形成了知识产权保护全球性法律体系。

(二)知识产权的全球地方化

根据马克思主义唯物辩证法，任何事物都是在作用与反作用的相互推动中得到发展的，知识产权保护的全球化对各国的知识产权保护制度产生了深刻影响，同时，各国不同的法律结构也对知识产权的国际公约产生了反作用。各国根据本国法律体系特色，对国际公约进行了重新诠释。1995年1月1日，《与贸易有关的知识产权协议》(简称“TRIPS”)正式生效，知识产权法在国际贸易领域得到新的发展。为了维护科学技术的独占地位，以美国为首的西方发达国家，利用自身法律体系的完备，在国际知识产权公约的制定过程中将本国国内对知识产权保护的规定直接纳入到TRIPS的条款当中，如将计算机软件通过版权保护，对商业秘密(未公开信息)予以保护等等，而许多发展中国家在加入世界贸易组织过程中，就只能被动地接受TRIPS的相关规定。随着世界贸易组织影响的扩大，作为组织三大协议之一的TRIPS已经成为知识产权国际条约中保护范围最广、保护力度最大、执行机制最强的一个国际公约，这一公约也是知识产权全球地方化的重要表现。

二、知识产权私权保护与公权规制入的冲突

近代私法制度的蓬勃发展，个人主义、自由主义的兴起，使得私权利成为社会政治舞台的主角，公权力的介入成为私权利自主调节的补充。20世纪资本主义经济危机爆发后，人们认识到自由放任的国家经济政策已经不能适应社会的发展，国家一改守夜人的角色，积极参与到社会生活的平衡当中，而知识产权也需要随着社会发展趋势的变化，在私权利与公权力之间寻找到平衡点。

(一)知识产权私权利的非理性扩张

将知识产权定义为私权利，有利于保护创作者的合法权益，从而鼓励创新，促进科技的进步和文化的发展。它的运用需要遵守平等、自由的原则充分尊重权利人的意思自治。然而，当前的惯性思维使知识产权的保护更多的时候偏重于对私权的保护，使其在不知不觉中走上了一条非理性扩张的道路。

首先，知识产权主体不断扩张。随着经济多元化的发展，知识产权主体也呈现多元化发展的趋势，由过去的单一主体向多元主体发展，由过去的单个主体向群体主体发展。各个国家和地区组织组成了单一或者集合的各式各样的权利主体，广泛地参与到了国际知识产权的交易当中。

其次，知识产权客体不断扩张。在利益的驱使下，以美国为典型的西方国家开始不断扩大知识产权客体的范围，他们不再坚持公有领域的不可侵犯性，而是让权利在规范的引导下竭力向公共领域“殖民”。比如说，在美国，到现在已经12次修改专利审查指南，其专利“三性”要求中的“创造性”要求日益降低，而“实用性”要求却不断地增强，甚至开始表现出取代创造性的倾向。并且，它们已不再坚持发明与发现的区别。根据这一原则，任何人都可以“先占”的方式独占任何有经济价值的事物。

最后，知识产权内容不断扩张。随着互联网的发展，作品网络传播权等新型权利提上日程，权利所有者的权利进一步得到扩展。同时，西方发达国家一直致力于制定全球统一的专利审查机制，虽然这种趋势并没有扩张专利国际保护的客体，仅仅是实体标准和程序上的统一，但是可以预计的是，随着一些主要国家达成一致，世界专利真正诞生，专利权的地域性消失，权利的执行力大大增强，从而实现了专利权实质性的扩张。［3］

(二)知识产权的公权规制

虽然知识产权属于私权利的范围，其所有人在一定程度上拥有垄断使用的权利，但这是为鼓励科技创新而由社会公共利益所作出的让步。为了防止私权利滥用，使知识产权所有者的利益与社会公众的利益达到平衡，各国在立法设计上都对知识产权人的权利进行了限制，如知识产权的获得的确权程序，和行政保护程序，如对知识产权设立了权利保护范围的限定、权利保护的时间性和地域性、合理使用制度、强制许可制度等内部限制措施。在知识产权的矛盾体系中，私权利属于矛盾的主要方面，公权力属于矛盾的次要方面，矛盾两方面在博弈过程中，次要方面发挥了越来越重要的作用，突出表现为国家公权力干预不断强化。

首先，个人知识产权的获得和保护需要国家公权力的规制。在国家法律体系组成过程中，私法的建立是为了保障平等主体间的权利和义务，而公法的建立一个很重要的原因则是为了保障私法制度的有效运行。国家公法体系所确定的公权规制能够是具有私法性质的个人知识产权得到合理的取得和保护。

其次，社会生活中知识产权的“异化”需要国家公权力的规制。知识产权的非理性扩张压抑了社会公共领域发展的空间，阻碍了公共领域内研究性成果的合理利用，国家公权力的规制能够重构知识产权所有人与社会公共利益间的平衡机制，从而推动社会生活的健康有序发展。

最后，国家利益的维护，全球经济主动权的掌控需要国家公权力的规制。西方发达国家利用自身的经济优势，对知识产权采用了一系列垄断措施，建立起“知识产权的贸易壁垒”，而作为发展中的中国必须借助于国家公权力的介入，尽早制定我国的知识产权国家战略，积极参与到国际知识产权的竞争和协调当中。

(三)知识产权私权扩张与公权规制的冲突

国家提供的基本服务是博弈的基本规则，主要是界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则。没有国家权力及其代理人的介入，财产权就无法得到有效的界定、保护和实施，另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易，又是对个人财产权的限制和侵害，会造成所有权的残缺，导致无效率的产权安排和经济的衰落。这就是有名的“诺思悖论”。［4］知识产权作为私法层面上的个人权利，具有财产性价值，在经济交换中应当按照当事人意思自治原则，由市场机制加以调节。然而，知识产权建立的初衷是为了实现社会的公共利益，知识产权非竞争性和非排他性的特征使其具有社会公共产品的特性，这一特性就使得知识产权在经济生活中不能单纯利用市场杠杆加以调节，它需要引入政府公权力的指导。因此，知识产权私权利的自由属性与其公权力的政府指导属性之间存在一定的冲突，需要我们在知识产权法律体系的制度运行和政策实施中加以完善。

三、知识产权私权保护与公权规制的利益平衡

知识产权私权保护的目的是为了激励社会创造更多的知识产品，对私权利保护得越好，激励效果就越充分，提供的可供公众使用的知识产品就越多。而知识产权公权规制的最终目标也是为了维持市场正常的交易秩序，保护社会公共资源的合理利用。所以，知识产权私权保护与公权规制并不是绝对对立的关系，两者的本质目的都是为了促进社会公共领域知识的生产与繁荣，只有把握好私权保护与公权规制两者的利益平衡状态，才能有效促进知识产权产业的健康、快速发展。

(一)尊重知识产权私权利的本质属性，提升产权主体的社会责任感

知识产权与其他有形财产一样都处于私权地位，它赋予权力所有者充分的意思自治权，除非涉及到社会公共利益，公权力一般不会介入。知识产权权利的产生、利用和保护都是权利人自己的事情，政府的责任是建立良好的法律环境，在知识产权的保护问题上，更多的应是权利人作为民事主体自行启动民事程序从而得到民事救济。只有少数情况下对公共利益等造成危害时，才启动行政执法。［5］因此，我们在协调私权保护与公权规制的过程中必须尊重知识产权的私权性质，提升产权者的社会责任感。社会并不是由无数个独立个体组成的集合，而是一个相辅相成不可分割的整体，社会不能脱离个人而存在，个人道德素质的高低是决定一个社会发展与否的重要因素。社会责任感作为道德素质的一个方面，越来越受到社会的重视。只要产权者拥有较高的社会责任感，就能够在个人权利与社会利益发生冲突时，从国家和社会的大局观念出发，平衡好两者之间的利益关系。

(二)确定政府的角色定位，防止公权力过度介入

如今，知识产权的垄断已经成为各国参与国际竞争的重要手段，知识产权数量的多少显示了一个国家生产力水平的高低，加之知识产权在经济生活领域的非理性扩张，使得政府公权力的介入成为一种必然，政府应该确定其角色定位，要在充分尊重产权主体意思自治的基础上，针对国内国外的知识产权问题采取不同的应对措施。在国内层面，政府部门应当制定多样化的激励方式，通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行奖励，完善知识产权法律体系，加强思想宣传等举措，以非市场机制的方式来换取社会对科学成果的公有产权。在国外层面，政府应当在遵守WTO框架前提下，加强对国际条约的研究工作，积极引导本国的知识产权主体参与到国际条约的制定当中，从而更好在国际知识产权贸易中占据有利地位。

(三)发挥知识产权行业组织的自律作用，找到产权主体与政府部门的利益平衡点

行业化协会是生产社会化和协作化发展到一定规模的产物，伴随着经济的发展和市场竞争的白热化，行业协会发挥着越来越重要的作用。目前，我国知识产权保护法律体系的建立还处于起步阶段，违法滥用知识产权扰乱市场秩序的现象屡见不鲜，企业知识产权保护意识薄弱，特别是我国加入WTO后，国内企业与国外企业关于知识产权侵权的冲突时有发生，在面对国外企业的诉讼时，国内企业各自为战，无法集合有效的力量来采取应对措施。政府与企业之间、企业与民众之间缺乏有效的沟通机制。因此，尽快完善知识产权的行业自律组织就显得十分必要。行业协会要在政府与知识产权主体之间发挥桥梁沟通作用，很好的协调知识产权私权利和公权力介入的平衡关系，一方面，加强对产权主体的服务力度，保障知识产权私权利的顺利运行，另一方面，加强对产权主体的监管，防止权利的滥用，维护社会的公共利益。

私权保护与公权规制是知识产权保护过程中不可或缺的组成部分，一方面，我们要充分尊重知识产权的私权属性，尊重权利主体的意思自由，另一方面，也要重视对社会公共利益的维护，利用政府公权力来保障知识产权的正确运作。运用权利主体、政府部门以及行业组织三者的合力，建立知识产权的利益平衡机制，使知识产权制度的构建与科技、经济的发展水平相适应，从而有效地推动我国社会主义科学技术的全面发展。

［1］王均鹤.论开放源代码软件的知识产权问题［D］.上海:华东政法学院，2006.

［2］朱景文.比较法社会学的框架和方法［M］.北京:中国人民大学出版社，2001.

［3］贾远琨.知识产权扩张与人权保护［D］.武汉:华中科技大学.2007.

［4］卢现祥.论政府在我国基础设施领域促进竞争及反垄断中的“诺思悖论”［J］.管理世界，2002，(2).

［5］张平.对知识产权若干问题的认识［EB/OL］.(2006－09 －21)［2011 －12 －20］.http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4845300.html.