也论“默示选择”
——《涉外民事关系法律适用法》第三条之解析

谢 凯

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

一、关于《涉外民事关系法律适用法》第三条存在的争议

2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)，并于2011年4月1日起正式生效。这部法律可以说是中国几代国际私法专家学者智慧与汗水的结晶，是一部集先进性、科学性、开放性、包容性于一体的法律。作为中国特色社会主义民事法律体系的重要组成部分，《法律适用法》不仅对中国涉外法律制度的完善起到了巨大的推动作用，而且在世界范围内也有着重要的影响。可以说，本法体现了中国作为一个负责任的世界大国的良好形象。

作为新鲜出炉的一部法律，《法律适用法》言简意赅，亮点甚多：树立了意思自治原则和最密切联系原则的地位，提出了“经常居所地”的概念，确立了保护弱者原则，规定了公共秩序保留和直接适用法条款等等，在世界范围内的国际私法立法中处于领先地位。有亮点，也不乏有争议，一般规定中的第三条——“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，就是诸多争议之一。首先，意思自治原则的适用是否具有特定的范围。一种理解为意思自治是特定范围内的意思自治，只有在分则中规定允许当事人意思自治的领域当事人才可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律；另一种理解为《法律适用法》规定的意思自治是不设范围的意思自治，分则中对涉外民事关系法律适用做出具体规定的，适用具体规定，分则中对涉外民事关系法律适用没有规定，或者虽然做出了具体规定但只是对该领域部分涉外民事关系法律适用的规定，尚有法律没有规定的部分，都允许当事人意思自治明示选择法律。[1]其次，本条是确立意思自治的法律适用基本原则地位，统领全篇的总则性规定，还是一条因为有相关分则的存在而显得多余的规定？最后，第三条规定中的“可以”二字耐人寻味。一种理解是“可以”一词意味着没有完全排除默示选择[1]； 另一种理解是，本条之规定允许当事人通过“明示选择”的方式来选择涉外民事关系适用的法律。虽然对于《法律适用法》第三条是否应当存在，我国国际私法学界尚存争议，但笔者认为第三条有其存在的理由，而立法目的就在于宣示以“明示”统领当事人的“意思自治”。

二、各国立法和国际条约对“默示选择”的不同态度

在解决涉外合同争议法律适用的问题上，16世纪的法国著名法学家杜摩兰创立的意思自治原则有着绝对的统领地位。杜摩兰在其著作中指出，根据契约自由原则，当事人既然有订立契约的自由，那么他们也当然有选择支配契约的法律的自由。而所谓的意思自治原则就是指，涉外合同民事关系的当事人根据共同的意思表示可以自行选择合同适用的法律。虽然作为解决涉外合同争议法律适用问题的首要原则，各国的国内立法和司法实践以及国际条约都对其适用规定了一定的限制条件，包括当事人选择法律的时间、方式和范围。其中，当事人选择法律的方式包括明示和默示两种方式。英国当代著名的国际私法学家莫里斯在他的著作中这样写道：“合同当事人使用语言文字表达了支配合同法律的意向，一般来说，其意向就决定了合同适用的准据法。”[2]由此可知，当事人使用语言文字明确选择合同应当适用的准据法，即为“明示”。“默示”则是指“当合同当事人没有用语言文字表达支配合同法律的意向时，可以根据合同的条款和性质，以及案件的一般情况来推定合同的准据法”的方式。[2]明示选择涉外合同的准据法具有稳定性、明确性、可预见性的特点，各国在司法实践中都普遍予以肯定。由于默示选择本身所具有的不确定性和不可预见性，使得各国的理论和实践态度不一，而各国对于意思自治原则适用方式的限制也主要针对默示选择。目前，各国的立法和司法实践对于默示选择的态度主要有三种：只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；承认默示选择；有条件地承认默示选择。

只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择，采取这种态度的国家有中国、尼日利亚、秘鲁等少数国家。1982年，土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第24条第1款规定：“合同之债适用合同当事人共同明示选择的法律。”[3]1984年，秘鲁《民法典》第10编国际私法第2095条第1款规定：“合同之债，依双方当事人明示选择的法律；当事人没有选择的，依合同履行地法；在几个国家履行的合同，适用主要债务履行地法；如果无法确定主要履行地，则适用合同成立地法。”[3]我国除《法律适用法》第三条的规定以外，2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”

对于包括我国在内的以上国家只承认明示选择法律的原因，概括起来有以下几点：1.默示选择的不确定性和不可预见性，不利于维护涉外合同法律关系的稳定性。对于当事人来说，由于无法确定法官通过推定适用何种准据法，所以也就无法预见案件最终的审判结果。对于法官来说，由于没有具体的标准，导致实践中往往带有很大的偶然性。货币类型，票据样式，合同的格式，甚至是合同使用的文字都可能被法官拿来作为推定的因素。因此，有学者认为，默示选择是法官用来达到某些特定目的的手段，它并不能真正代表当事人的意思，却100%代表了法官的意图，实际上是法官在选择法律。[4]同时，这种带有很大偶然性的推定过程往往费时费力，不利于节约司法成本。2.默示选择在一定程度上偏离了意思自治原则的初衷，并非真正代表了合同当事人的意愿。由于合同当事人没有用语言文字明确表示出选择合同准据法的意思，那么法官就只有根据与合同和当事人有关的因素推定出当事人可能会选作准据法的法律。很显然，这一过程很大程度上体现的是法官的主观意图，实际上是法官在选择法律，合同最终适用的也是通过法官主观意图而选择的准据法，合同当事人的意思并没有得到真正的体现，这与意思自治原则的本意并不相符。3.默示选择导致法院地法适用范围随意扩大。法官在推定默示选择的法律时并没有具体的遵循标准，只要是与合同有关的因素都有可能被法官拿来推定合同准据法。由于法官从情感上和出于便利的目的都倾向于本国法，所以推定的最终结果往往都是适用法院地法。譬如，合同当事人协议选择了解决合同争议的管辖法院或者在某国进行仲裁，那么该国的实体法往往被推定作为合同的准据法。在Tzortzis v.Monark Line A/B案中，瑞典买方和希腊卖方之间的卖船合同在瑞典缔结并履行，该合同除在伦敦仲裁的条款外，与英格兰法没有任何的联系，但上诉法院认为英格兰法为合同自体法，Salmon法官认为：“仲裁条款胜于其他所有的因素。”[5]因此，有学者认为受案法院利用自身优势，通过默示推定随意扩大法院地法的适用范围，对于其他与该合同关系有着更为密切联系或更大法律利益的国家来说是不公平的，而最终的判决结果也很有可能无法得到这些相关国家的承认与执行。

世界上大多数国家的国内立法以及国际条约都承认默示选择法律的方式，如德国、法国、瑞士、英国、奥地利，以及1978年《海牙代理法律适用公约》，1980年《欧共体合同之债法律适用公约》，1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2008年，欧洲议会与(欧盟)理事会《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》等。1986年《德意志联邦共和国国际私法》第27条第1款规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体情况中做出明确推定的。当事人可为整个契约或只为契约的某个部分选择法律。”[3]1988年《瑞士联邦国际私法法规》第116第2款规定：“对法律的选择必须是明示的或从合同的规定和情况中确定地显示出来。其他方面，对法律的选择由所选择的法律支配。”[3]1978年《海牙代理法律适用公约》第5条规定：“本人和代理人选择的国内法应支配他们之间的代理关系。选择必须是明示的，或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中合理而必然地可以推定的。”1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示。此项选择可适用于合同的某一部分。”[3]2008年，欧洲议会与(欧盟)理事会《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》第3条第1款规定：“合同由当事人选择的法律支配。选择必须是明示的，或者通过合同条款、案件情况予以阐明。当事人可自行选择将法律适用于合同的全部或部分”[6]。默示选择之所以在这些国家立法和国际条约中得到承认，主要有以下几点：1.根本原因在于这些国家的法律传统，因为它们本来就重视法官在司法过程中的作用，尊重当事人在合同关系中广泛的自由，而且，早期的意思自治学说的支持者就把其理论建立在当事人意图的基础上。虽然默示选择只是国际私法中根据意思自治原则的法律选择方式之一，但对其承认与否却与法院地国的法律历史和传统有着密切的联系。2.充分尊重当事人的意愿，更好地体现意思自治原则的精神。古老的“契约自由”原则充分肯定了当事人在合同关系中的主观能动性，他们可以根据协商一致的意思表示来支配整个合同，有订立契约的自由，当然也就有选择契约准据法的自由。当事人订立合同的首要目的是使合同生效进而取得履行合同的结果，将协商一致的意思表示付诸实践，而解决合同有可能发生的争议则处在了一个相对不重要的地位，当事人往往就会因为疏忽或者其他的原因没有用语言文字明确选择解决合同争议的准据法。这时，法官就应当根据合同的性质、条款以及与合同有关的具体情况，站在合同当事人的位置上，从他们的角度来考虑：如果在缔结合同时充分意识到将来合同可能会产生争议，那么会选择什么样的法律作为合同的准据法。这样，当事人的意愿就得到了更好的体现与尊重。3.在实践中，明白地订立应当适用的法律是不很常见的，这只是在特定情况下当契约由法律顾问帮助订立的时候，或者在订约当事人使用特殊的契约格式(这种格式大多数是由法学家们起草)的时候，才会发生。[7]尤其令人感觉惊奇的是，甚至在主权国家所订立的国际借款契约中也不会载明适用的法律，而在两个商人之间所订立的个别契约中，明文规定契约应当适用什么法律的条款，尤其是罕见的。[7]由此看来，以默示方式选择合同争议适用的准据法在司法实践中是一种普遍现象。4.对法院地法的适用起到了积极促进作用。选择某国法院管辖一个合同争议，在很大程度上可认为默示选择了该国法为合同的准据法，这是承认默示选择的国家在司法实践中普遍采用的惯例，因此有观点认为“选择了法官也就是选择了法律”。

还有一些国家有条件地承认默示选择，如荷兰、美国。荷兰的国际私法渊源主要是判例法，法院对于默示选择的态度体现在了涉外民商事案件的判例之中。例如，1979年阿姆斯特丹上诉法院在处理某一合同案件时，该法院认为关于当事人选择合同准据法的方式问题，如果一方当事人利用标准形式并规定了合同的准据法，而另一方当事人也可能注意到这些条款，但并没有提出任何异议，那么荷兰法院对此选择方式是持肯定态度的。1971年《美国第二次冲突法重述》第187条第2款规定：“即使特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定所不能解决的，仍依当事人的选择用以支配其合同权利义务的州的法律，但下列情况除外：(1)被选择州与当事人或交易无重要联系，而且当事人的选择也无其他合理根据；(2)适用被选择州的法律将违反某个在决定该特定问题上较被选择州有明显的更大利益的州的根本政策，而且根据第188条规则，该州将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个州。第3款又规定：“无相反意思表示时，所选择的法律为该州的本地法。”荷兰和美国也是承认默示选择的，只是根据本国的法律传统和社会政策对默示选择加以一定的限制条件。例如，在司法实践中美国要求在选择与合同毫无联系地区的法律时，合同当事人必须具有“合理的根据”(reasonable basis)，不得规避与合同有实际联系国家的强制性法律。

三、对“默示选择”的重新解读

虽然默示选择有着不确定性和不可预见性等弊端，各国在相关的理论和实践中尚无定论，但是我们应该看到完全不承认默示选择的国家是少数的，而承认或有条件承认默示选择的国家是大多数的。可以说，承认默示选择是一种大的趋势。特别是当初作为少数几个完全不承认默示选择国家之一的土耳其也在其2007年颁布的《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第24条第1款中规定了“合同之债，依当事人明示选择的法律。基于合同条款或者根据当时各种情况所推定的法律选择，具有同等的效力”[6]。这样的内容，承认了默示选择法律的效力。我们在看到默示选择弊端的同时也应该了解默示选择的优点，究竟是否承认默示选择就要看其是否利大于弊，是否有利于一个国家的国际私法立法的发展，是否符合全球国际私法立法发展的大趋势。同时，我们也应该消除对默示选择的抵触观念，打破固有的思维禁锢，重新解读默示选择。

首先，承认默示选择，诚然会导致法律适用结果的不确定性和不可预见性，但在国际私法领域所有的法律适用原则中，此缺陷并不为默示选择法律方式所独有。各国在立法和司法实践中对默示选择的限制已经在很大程度上消除了不确定性和不可预见性，将合同性质条款以及其他体现当事人主观意志的情况的明显性和确定性作为首要条件，排除了一些诸如货币种类、文字类别等非明显确定的因素。例如1988年《瑞士联邦国际私法法规》第116条第2款规定：“法律选择除可以明示的方式进行外，尚可以默示的方式进行，但在默示选择合同所适用的法律的场合，法律选择必须是从合同条款或具体情况中确定地显示出来的。”[8]

其次，对于“默示选择”的理解通常存在着不小的误区。在大多数契约中，当事人没有明示或者默示地选择法律，审判员就必须确定如果当事人也注意到这一点，他们会选择的法律。[7]在这里，仅仅是假设的意思代替了明示的或者默示的地位，这种假设的意思常常被人们错误地称作推定的意思，或者被人们更错误地称作默示的意思。[7]可以说，这种假设完全是法官的主观行为，实际上就是法官在选择法律。推定是法官依据合同性质、条款以及其他方面中明显包含当事人主观意图的因素而推断出合同准据法的思维过程，默示就是指当事人在合同条款中或者其他与合同有关的方面中对选择合同准据法的一种暗示行为。所以，法官的假设思维活动并不等于推定行为，更不等于默示选择。我们不能当然地认为默示选择就是法官的主观臆断，因为默示选择的基础仍然是当事人协商一致的意思表示。

再次，推定当事人默示选择的准据法要求法官始终以当事人的主观意图为标准，着重分析当事人的“主观重心”位于何处。在没有明示选择的情况下，“唯一可靠的指针就是从根据正常的商业和方便观念，根据情理来解释契约语言本身，以便从中发现当事人的真实意向”。分析当事人的“主观重心”就应该集中考虑合同中或与合同有关的具有当事人主观成分的因素(如合同条款，当事人主观行为)，而并非简单地以当事人国籍、住所等作为分析“主观重心”的条件，否则“意思自治原则”将和“最密切联系原则”混为一谈。

最后，默示选择将导致法院地法适用范围随意扩大的说法并不妥当。虽然承认默示选择的结果在很多时候是适用法院地法，但是法院出于维护国际法律秩序稳定的考虑，并不会随意贸然地适用本国法律，否则案件的最终判决结果很可能导致对合同当事人的不公平，以及无法得到其他有关国家法院的承认与执行。另外，当事人在合同中订立了管辖权条款或者仲裁条款并不当然意味着当事人就选择了法院地法或仲裁地国家的法律。瑞士的国际私法学者有这样一个结论：“选择管辖法院的简单合意并不足以构成选择法院地法为合同准据法的默示协议。”[8]英国的里德(Reid)勋爵认为：“如果我们的法律规定，仅仅在英格兰仲裁这一事实就能决定合同的自体法，那么这是很不正常的。”[5]威尔伯福斯勋爵说：“必须将仲裁条款看做一种迹象，必须结合契约的其他条款及周围相关的事实一起考虑，它总是一种重要迹象，但是在有些情况下，它必须让位于其他更为明显的迹象。”由此可见，管辖权条款和仲裁条款虽然地位重要，但也只作为默示选择的参考因素，并不直接决定合同适用的准据法。

四、我国立法和司法实践对“默示选择”的态度

我国允许当事人根据意思自治原则选择合同准据法最早规定在了1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第1款中——“合同当事人可以选择处理合同争议适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。我国1986年《民法通则》第145条也规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《涉外经济合同法》和《民法通则》都规定了合同当事人可以选择解决合同争议适用的法律，但是并没有规定具体的选择方式。1987年，最高人民法院颁布的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》就处理涉外经济合同法律争议的法律适用问题做了进一步的规定，其中第2条第2款的内容是，“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。《解答》明确规定合同当事人的选择必须是明示的。1999年，我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条与《民法通则》第145条的内容相同，也没有规定选择法律的具体方式。2007年，最高人民法院颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是在《民法通则》和《合同法》的基础上对涉外民商事合同纠纷案件的法律适用问题做出的进一步规定，其中第3条内容是：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”根据第3条的规定当事人应当明示选择法律，但是《规定》第4条第2款的内容——“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择”，却在一定条件下承认了当事人的默示选择，即在合同当事人没有异议的情况下，将他们共同援引的某一国家或地区的法律作为解决合同争议的准据法。可以说，《规定》的第4条是目前我国关于涉外合同的法律当中仅有的承认合同当事人默示选择法律的条款。2000年《中华人民共和国国际私法示范法》(第六稿)第100条第1款规定：“合同，适用当事人协商一致并以明示方式选择的法律，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外，并不得违反当事人本国的强制性或者禁止性法律规定。”；第100条第2款规定：“当事人可以在订立合同时或者在订立合同以后直至法院开庭前选择法律，还可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律。该变更具有溯及力，但不得影响第三人的权益。”[9]2002年《中华人民共和国民法(草案)第九编涉外民事关系的法律适用法》第4条第1款规定：“涉外民事关系的当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例。”第50条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。”[9]该草案通篇没有规定当事人选择涉外合同准据法的方式，却单单在总则中规定“当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例”，着实令人费解。草案第二次审议稿则在一般规定第4条中明确地指出了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”[9]。最终颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定了与草案第二次审议稿第4条完全相同的内容。

经过比较我们不难看出，我国关于当事人协议选择涉外合同准据法方式的法律规定的措辞不清，而且有关法律规定之间存在矛盾。首先，1987年《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”，而草案第二稿和《法律适用法》都规定“当事人可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。由“必须”到“可以”的语气转变，是否也可以看作是对完全不承认“默示选择”的态度转变？有学者认为虽然用“可以”一词，但明示选择仍不失其强制性意味，只是立法者语言组织混乱而已。笔者认为，从草案第二稿到最终定稿的关于“可以明示选择”的内容完全相同，若仅以立法者语言不严谨而论，显得说服力不足。其次，如果认为《法律适用法》第3条要求合同当事人明示选择法律是具有强制性的，那么就与2007年最高人民法院颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款有条件承认当事人默示选择法律的规定产生矛盾，如何厘清两者的关系，学界目前尚无定论。

虽然立法中存在着不足之处，但可以看到我国法律总体上仍然是不承认当事人的默示选择。除前文论述的只承认明示选择的三个原因之外，我国也有着在立法和司法实践方面的自身原因。由于我国法院每年受理的涉外民商事合同案件的数量很大，加之法官的知识和业务水平参差不齐，所以对于法官们来说明确的法律选择要比宽松的自由裁量更为重要。只允许明示选择，会大大减少法院审理涉外合同争议案件在确定应适用法律时不必要的麻烦，因为认定当事人之间是否存在默示的法律选择协议，往往是一件十分困难的事情，一定要把这一任务加于法院，既难免不在当事人之间引起各种无休止的争议，也难免不使法官陷入主观臆断。[10]在立法方面，由于我国法律允许当事人事后(即合同争议发生之后到一审辩论终结前)达成选择法律协议，所以在默示选择法律不被承认的情况下，合同当事人可以得到有效的补救而达成明示的选择法律协议，这样也就没有承认默示选择的必要了。(最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”)

五、“默示选择”在我国的可行性

那么，默示选择法律的方式是否真的没有必要在我国得到承认呢？笔者认为，虽然默示选择有其自身的缺陷，但我们不应当无视当事人之间可能存在的默示意思，以及默示选择对我国的立法和司法实践的实际意义。承认当事人默示选择法律对于我国来说还是有必要的。首先，从各国的立法和国际条约来看，承认当事人的默示选择是占大多数的，是全球国际私法立法发展的大趋势。特别是曾经和我国一同作为少数几个完全不承认当事人默示选择的国家之一的土耳其也在其2007年的立法中承认了当事人的默示选择。我国应该顺应全球国际私法发展的大趋势，而不应该与潮流相悖。其次，随着经济全球化和商品社会的不断发展，意思自治原则的适用范围也在不断地扩大，以适应涉外民商事领域不断出现的新问题。若此时我国的涉外民商事法律仍然固守完全不承认默示选择的立场，将很有可能在未来某个时间无法解决出现的新问题。而且，过多的确定性和可预见性也会导致固定性、机械性和僵硬性，一部好的涉外民事法律适用法立法理应兼顾法律适用的灵活性和必要的开放性。最后，承认默示选择能更好地体现我国涉外民商事法律的立法精神。《法律适用法》的亮点之一便是其人性化的特点，如意思自治原则的大量运用，有利于保护弱方当事人的条款等等。默示选择作为意思自治原则的适用方式之一，也体现着当事人选择法律的意图和“契约自由”的精神。承认默示选择既尊重了当事人的意愿，也进一步体现了法律的人性化。

由于默示选择本身存在的缺陷，若要承认默示选择，就必须对其加以限制。实际上，其他国家的国内立法和国际条约在承认默示选择时，也大都增加了限制条件，是有限制地承认默示选择。

第一，默示选择的推定根据必须是明确的。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》第116条第2款规定：“法律选择必须是明示的，或在合同条款或具体情况中有明确体现。此外，法律选择受所选择的法律支配。”[6]由日本国际私法专家组成的国际私法立法研究会制定了《日本关于契约、侵权行为等准据法的示范法》，其中第一条也规定：“契约依当事人选择的法律，根据契约条款及其他情况，必须是明确表示出来的。”[3]这里的“明确”指的是推定根据(包括合同的条款、当事人的行为等)能够使法官依据自己应有的法律知识和业务水平在短时间内明确推定出当事人意欲选择适用于涉外合同的准据法，不需要浪费额外的时间和司法资源。因为，我国不承认默示选择以及在涉外司法实践中大量适用中国法律的一个很大原因就在于适用外国法所带来的不便利性和不确定性耗费了时间，增加了司法成本，使法官的心理产生抵触情绪。如果默示选择的推定根据不明确，需要法官耗费思量，那么直接适用最密切联系原则确定准据法。

第二，默示选择的推定根据必须是合理的。在涉外民商事合同中，与合同和当事人有关的因素很多，而并非都可以作为法官用来推定当事人默示选择的根据，只有诸如“合同条款”这样重要且具有合理性的根据才可以被法官用来推定，而货币的种类，合同语言的类别，以及票据形式等不具有重要性合理性的根据应当予以排除。例如，在英国的某些判例中法官甚至因合同是用英文书写的而推定当事人有选择英国法的意图，这显然是荒唐的。[4]因为即使合同与任何英语国家都没有任何联系，也并未表示合同受某一个这种国家法律的支配，而使用了英语，特别是在海事合同中使用英语，这是很常见的，很难说这就隐含了法律选择。[5]

第三，默示选择的推定根据应当体现当事人的主观意图。默示选择的法律基础是意思自治原则，承认默示选择的最大意义就在于充分尊重了合同当事人的意愿，更好地体现“契约自由”的精神。法官在推定当事人默示选择法律的时候应当首先考虑明显能够体现合同当事人主观意图的因素，确定合同当事人的“主观重心”，进而确定当事人意欲选择的法律。只有包含当事人主观意图的推定根据才能体现当事人对于法律的选择，因为默示选择法律的主体仍然是合同当事人，而不是法官。若推定根据不能体现当事人的主观意图，则默示推定很有可能成为法官的一种“假设思维”，成为法官选择法律，或者使“意思自治原则”与“最密切联系原则”混为一谈，无法区分开来。

结语通过以上论述，笔者认为，我国应当改变完全不承认当事人默示选择法律的态度，特别是在涉外民商事合同领域中，应当有限制地承认默示选择。这样不但可以进一步完善我国的涉外民商事法律，而且还能够使我国的涉外民商事法律顺应世界国际私法立法的发展潮流。而对于《涉外民事关系法律适用法》中的相关内容，笔者认为可以做出以下修改：1.删除第3条的内容，把意思自治原则直接规定在具体的分则条款之中。2.将第41条改为：(1)当事人可以协议选择合同适用的法律；(2)当事人选择的法律必须是明示的，或者可以从当事人行为、合同条款和案件情况中明确得出；(3)当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

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