“亲亲相隐”制度的历史正当性和现实合理性

段晓彦

（福建江夏学院法学系，福州350108）

【法坛论衡】

“亲亲相隐”制度的历史正当性和现实合理性

段晓彦

（福建江夏学院法学系，福州350108）

把我国古代的“亲属容隐”制度置于当时的政治、经济、文化、人性、心理及相关法律制度的语境中进行考察，探究其产生的必然性和在当时的合理性，进而考察导致该制度产生、存续的要素在当代的存在状况，及其在当代被赋予的人权和正义价值，最终得出结论：该制度在当代仍然具有旺盛的生命力，理应被吸纳入我国现行法律制度体系。

“亲亲相隐”；法律制度；传统法律文化

“亲亲相隐”制度从汉宣帝地节四年（公元前66年）以诏书的形式确立，两千多年间一直存续几无断绝。但自新中国成立到改革开放之前，该制度及其价值被学界一致讨伐。改革开放以后，“亲亲相隐”制度作为法学研究领域的一个课题重新进入了一些法学家的研究视野，范忠信先生采取新的思路对容隐制度进行研究，纠正了中国法史学界长期存在的误解，并提出了一些新的看法。［1］一项法律制度或规则的主要生命力在于它所针对的社会常规问题是否依旧存在。正如苏力所说，作为一个研究者，除了纯粹的历史考查外，任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关。［2］

正是基于这种认识，笔者尝试对“亲亲相隐”制度进行了下述探究，以期能够对前的研究成果及不足予以统合补校，从而为更中肯地理解该制度存续的历史正当性和现实合理性抛砖引玉。

一、“亲属容隐”制度产生的条件

（一）政治基础

1.政治早熟与社会治理。所谓政治早熟，就是在以生产力为标志的经济条件尚不具备的情况下，就产生了国家，这种情形主要是由民族的、生产的、历史传统的原因造成的。

古希腊国家形成于铁器时代，是生产工具改进、生产力提高的自然结果。以此标准来看，可以说古代中国在政治上是一个早熟的国家。它是在既没有经历充分的土地私有制阶段，又没有冲破民族血缘细节，而是在战争中民族首领的权力随着其征服的地域、人民和资源的扩大而逐渐加强之后形成国家的。［3］正是由于古代中国政治的早熟性，导致其建立一个国家首要的任务就是保持秩序，保持稳定。“统治者必须利用一切有利因素来巩固自己的统治。这些因素包括制度的完善，思想的统一，文化的认同，也包括道德、舆论、习俗的营造，综合治理在中国古代确非虚言。在综合治理的体系中，礼教无疑占有重要的地位，因为思想文化的统一、道德习俗的净化无不有赖于礼教的推行，礼教中所包含的传统道德习俗及祖先遗留的成法成为稳定社会的灵丹妙药。”［4］考察我国古代的社会现实会发现，有着深厚血缘伦理性的孔子的“亲亲相隐”思想在民间一直作为道德被广泛认可，这为该制度进入我国古代统治者的视野提供了强有力的支撑。

2.血缘家庭是国家维护社会秩序的基础。我国进入阶级社会之后，农村村社组织并未完全退出历史舞台，血缘关系仍然是维持社会政治、经济、文化的一条结实的纽带。正如《新唐书》所载：“刘君良，瀛州饶阳人。四世同居，族兄弟同产也，门内斗粟尺帛无所私。”［5］古代社会的人口流动远远不如现代社会，这更加剧了血缘的纽带作用。这种状况造成的结果是大部分社会关系和矛盾都是在由血缘连结而成的家庭家族中产生和展开，又在家庭中理顺解决。正如费孝通先生所说：“血缘是稳定的力量。”［6］因此，允许亲属之间容隐犯罪，在一定程度上限制和减少了那些有可能引起家庭矛盾激化、造成家庭关系紧张的事由（如强制相互揭发，人人自危）发生的概率和可能性，为维持家庭关系的和睦起到相当显著的作用，尤其是在我国古代这样一个“家国同构”的社会。因为“中国社会之组织，以家族为单位，不以个人为单位，所谓家齐而后国治是也”。［7］

基于上述两方面的主导原因，“亲属容隐”制度进入了我国古代统治者的视野并被采纳。当然，从国家角度看，该制度将导致罪犯被包庇和放纵，进而有损国家的利益。但国家的长远利益就是社会安定、家庭和睦、民风淳厚。二者的价值取向是基本一致的，况且还有其他制度因素做扶持（将在后文论述），从而保证了其存在的空间。

（二）经济条件

1.小农式经济形态。小农经济是中国传统社会数千年中的主导经济形态。管子曾经这样描述中国古代家庭生产的情形：“正月，令农始作……是故夜寝蚤起，父子兄弟不忘其功，为而不倦，民不惮劳苦。”［8］30从文化生态学的观点来看，传统中国所处的生态环境，主要适合于务农的经济生活。中国的文明最早发源于仰韶文化的核心地区，这一地区自然环境是气候多变，降雨量低，植物稀少，但土壤多为肥沃的黄土。考古及其他资料显示，早在公元前5000年的新石器时代，这一地区已出现自给自足的农业系统。［9］33这种小农制经济模式一直延续到清末，几乎无根本改变。在这种极其低下的生产技术条件下，必然的结果是生产的维持和进行主要靠人力。

2.以家庭为单位的生产组织方式。生产组织方式以家庭为单位，决定了我国古代的生产主要靠家庭的劳动力来支撑。如果没有劳动力，一个家庭的生存几乎就没办法维持。以秦汉至宋朝时的家庭结构为例，当时，“同居共财的大家庭在社会实际生活中是很少见的，即使同居也是短暂的，分析家财是社会的主流。因此，秦汉魏晋南北朝时期，无论是官僚贵族，还是豪强大族，抑或平民百姓，他们的家庭均基本上都还是以小家庭为主”。［10］通过对其他资料、文献记载以及全国户口统计资料的分析可得出结论：“秦汉魏晋南北朝乃至隋唐时期的家庭结构始终是以五口之家的核心小家庭为主。在整个中古历史上，这种家庭的结构和规模始终并无太大的变化，即如吕思勉先生所形容的那样：‘累世同居之事，虽若甚多，实则九牛之一毛耳’。”［9］74在这样的家庭结构中如果没有劳动力或者劳动力不足，要生存下去几乎是不可能的。

3.劳动力在“季节（候）农业”中的作用。我国地处东亚大陆，四季变化分明，季节与农业关系很紧密，“季节（候）农业”很突出。但由于气候的季节变化较大，所以农业特别需要“望天吃饭”“靠天收成”。［8］3这种状况在我国现在还在一些偏远地方存在。并且，中国水旱灾害频繁。英国著名汉学家李约瑟统计：“中国每六年有一次农业失败，每十二年有一次大饥荒。在过去的二千二百多年间，中国共计有一千六百多次大水灾，一千三百多次大旱灾，很多时候，旱灾及水灾在不同的地区同时出现。”［11］111在这种自然环境和经济环境条件下，农业生产的维系和进行，劳动力在其中起主要作用。

综上，对于任何一个作为独立生产单位的家庭来说，劳动力都是其生存和发展的保证，任何一个成年人对这个家庭的生存发展都具有举足轻重的作用。如果因其犯罪而被处以刑罚，特别是当作为一家之主的父母被处以刑罚时，劳动力的缺失对这个家庭的打击可以说是致命的，特别是在古代中国的社会保障几乎为零的情况下，更是不可想象。而“亲属容隐”制度允许亲属之间相互隐匿犯罪，既有利于家庭关系的和睦，从而家庭内部成员之间、宗族内家庭之间能够在经济上相互扶持，并且在一定程度上保护了家庭的劳动力从而维持了一个家庭的生存，这与国家的价值取向也基本上是一致的。

（三）文化语境

制度的出现，只不过是将过去的，或者是现在的、个别的或者是分散的各种文化因素予以规范化、规则化、秩序化和社会化，用以进一步满足社会变革的需要，满足人们的政治活动、经济活动以及其他社会活动的目的。［12］

中国的历史演进正好契合这种理论。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，在意识形态领域定儒学于一尊，儒家法文化中最富有伦理性、体现家族伦常关系的精神或观念，如“父子相隐”、“复仇”“干名犯义”等必然为立法者所选择并予以制度化。

并且，这种“文化资本”一直被统治阶级所拥有，这是由制度演进的进路即文化与制度构成的环境——路径系统所决定的。“这种系统其实也是一种人类行为可以依赖的资源，是相对于自然物质环境的一种非物质的‘社会资本’或‘文化资本’。这种由文化与制度所提供和确立的社会资源，对于享有、掌握和依赖于它们的社会行动者来说具有举足轻重的作用。”“尤其是在一种简单和单一的文化与制度系统所构成的环境——路径的平台上，行动者个人甚至在很小范围内都难以有所作为，或者需要付出极高的代价。因而作为行动者个人的选择一般不会去冒这个风险，而宁愿去适应这种环境。”［11］309－313这就是“亲属容隐”制度从产生后就被一直延续下来的深层次原因所在。

（四）人性及心理基础

作为中西法文化共同特征之一的“亲属容隐”制度在反映古今中外传统法律文化在强调法律秩序意义的同时，将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中。它之所以能够为中外法律制度所共同选择，除了政治、经济和文化的原因之外，还有着深层次的人性基础或者心理动因。对人类爱亲属的本性的贯彻，对人的良心和道德感的关注，对人的安全感、信任感的满足，构成了它产生存续的普世性价值基础一—对人性的终极关怀和尊重。同时，在中国传统社会里，亲亲相隐承载的价值除了人类性的一面，还有着民族化、本土化的一面。它反映了中国人在以家族取向和关系取向为主要特征的生活圈中的一种文化心理、思维方式和处世哲学。关于容隐制的心理基础探析，笔者已在《亲亲相隐的心理学解读》等文作了详细探讨。［13］

（五）制度语境

“亲属容隐”并不是一项完美的制度，但是其之所以能够为立法者选择并长期存续，其中一个不容忽视的原因，就是在其产生存续的过程中，当时存续的其他制度与之相结合，形成了一套互相克服缺陷的机制，从而保证了它的效率性。“亲属容隐”从伦理规范转化为法律规范的过程中，先其存在的什伍之制、连坐法律制度起了催化和保障作用。

保甲制度，指以地域关系为纽带的公共权力组织方式。在中国古代，人口的流动远远弱于现代社会，整个社会被分割成若干个相对孤立的村庄，村庄之间信息流动很少，但村庄内，居民“比邻而居”“朝夕相见”，信息传递速度较快，信息的共享程度很高，对价值观念的共识很高。这种情形在今天的农村仍然存在。在这种政府获得信息的能力不足，而亲属和乡里之间的信息获取较为容易的情形下，通过保甲制度充分利用民间的信息资源，是政府的一个理性选择，再加上政府当时的设计，据现在科层理论眼光来看，也是很先进，因此其功能发挥得相当理想。

连坐，是一种因家庭、家族等血缘、婚姻关系而承担连带责任，从而受到刑法处罚的现象。其目的不在于事后获得信息，而在于事前预防。在给定信息结构中，法律对个人行为的激励是通过惩罚的力度和范围来达到的，就个体而言，惩罚越重，威慑力越大，但施加于个体的惩罚总是有边界的。在古代和现代法律中，死刑是刑罚的极限，是最强有力的惩罚，如果最残酷的死刑仍然达不到威慑的目的，进一步能做的事情就是扩大处罚的范围，即将处罚施加于与其有关的其他人。这里的逻辑是，这些“其他人”的福利进入行为主体本人的效用函数，一方面，让他人为自己受过可以达到“累其心”不敢犯的目的，这在实践中某种程度上确实达到了目的；另一方面，家族连带作为一种激励机制，将违反规则的行为和惩罚的范围、轻重相对应，构成了民众的“利害”之所在。在此种情况下，可能会产生另一种激励效果，即家族内部为了整个家族的安全，避免连坐，也会采取措施，尽可能减少家族成员的违法犯罪。正是在激励的意义上，我们说“法律制度可以作为有秩序地变化和社会工程的工具”。［14］21

据此分析可知，什伍之制（以及后来保甲制度的正式确立）、连坐制度的建立与发展，大大增强了统治者对信息的获取、发现能力，这种情况下，即使对家族内隐瞒犯罪的行为做出适当让步，也不影响犯罪分子被绳之以法的概率。因此“亲属容隐”从伦理规范转化为法律规范的过程中，先其存在的什伍之制、连坐法律制度起了催化和保障作用。［15］

二、“亲属籍隐”制度的当下语境

苏力先生指出：“任何对历史上的或外国的法律制度或规则的考查往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性往往与当下的正当性以某种方式相关”，“法学研究者必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题，考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化。”［2］因此，该“容隐制”的古代语境为基础，可进一步探究该制度在当下的语境。

（一）政治语境

今天，稳定对国家来说仍是头等大事。不可否认的是，在保持社会安定时，要调控的主要社会关系已不是以血缘为主的社会关系，而是以契约关系为主的社会关系。这是中国当前的社会政治语境。但是，以家庭关系为体现的血亲关系，仍然因其关系到国家安定而具有政治意义。因为“中国近代以来，家庭本位作为组织单元，调控机制是被打破了，但是，作为社会结构的基础，并无根本改变”。［16］因此，正如我国著名刑法学者陈兴良教授所言：“在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大问题。如果对亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不太符合当前的社会伦理道德。”［17］

（二）经济语境

中国历史上是一个自然经济占主导地位的社会。在这样的经济模式下，再加上古代社会的自然条件导致的天灾频繁和当时社会救助模式落后，以及家庭的结构状况，必然要求亲属之间容隐犯罪以尽可能地维持家庭的生存。

这种情形在当代已经发生了很大的改变。首先，现在的经济模式是市场经济，并且生产力发达，人们抗击自然灾害的能力空前提高。其次，社会保障制度体系也逐渐被完备。因此，决定亲属容隐的经济条件已经发生了变化。但不可否认的一个事实是，在当今社会中，特别是农村，一个成年人在一个家庭生存中仍起着重要作用，这与古代有着相似性，仍是“亲属容隐”制度存在的现实的经济土壤。

（三）文化语境

当前，儒家文化在法制领域中的主导地位虽已丧失，但在法意识、法心理、法行为、法价值等深层次上仍然有着深刻的影响。正如学者金耀基所言：“士人风范的遗落，孝道的沦丧，家庭制度的破裂……对于许多传统的伤亡与解体，没有人能完全免于感情上的落寞与怀慕，这是文化的自然淘汰，一百个韩愈和一千个朱熹，一万个张之洞都无法力挽狂澜于即倒。”［18］但不应否认，一方面，由于长久的儒家文化与儒家化的法律制度对人的侵淫，已形成很深的传统积淀。另一方面，“法律文化与其他社会文明一样，蕴涵着千百年来人类在处理各种关系中积累的丰富经验，后继者应以审慎和敬畏的态度来对待它，简单地把“阶级”的标签一贴了之的做法，不仅无益于社会的发展，还会给社会带来深重的灾难”。我们的法制史一再告诉我们：“与某一制度相应的观念如果尚未形成，那么致使‘南橘北枳’是必然的，并且法律制度与法律观念如果处于游离状态，人们自然难以形成自觉守法的习惯，法律在实践中的效用大打折扣也就必然了。”［19］现在法律中规定的亲属有作证义务的现实实践就是明证。

（四）人性及心理语境

中央电视台新闻联播曾报道了这样一则新闻：某复转军人大义灭亲，向司法机关检举揭发了具有犯罪嫌疑的父亲，结果其父因犯贪污、受贿罪而被判入狱。对此复转军人勇于同犯罪分子作斗争的行为，社会本应予以表扬才对。然而，事情的发展是该复转军人在此后的求职中屡遭拒绝。因为“人性的力量包括保护伦理的本能式的力量是基本的、强大的，对人性深处既隐稳而微弱，又本真而强大的力量。企图无视并超越之，如非根本不可能，也是极其困难的。［14］21我们必须因势利导才能解决此种问题，“将欲望的洪流分别输入很多同等的小河道，从而使得哪里也不会出现干涸和泛滥”。［20］“法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能得到有效承认或服从，进而化为社会生活中‘活的规则’。”［21］只要社会还是人类的社会，而且只要人类的生存环境仍然需要亲情和彼此的关怀加以营造的话，那么，法律就不能对此无动于衷。否则，就只能沦为制造社会紧张的工具，而不可能真正地肩负起人类社会健康发展和社会正义的使命，也不可能唤起人们对法律发自内心的认同从而化为现实生活中活的“调整器”。

（五）制度语境

正是保甲、连坐制度的实施，保障和支撑了“亲亲相隐”制度的法律化和存续。在当代，这两个制度都已进入了历史的博物馆，但其作为催生和保障“亲属容隐”存续的功能已被当前更强大先进的刑侦工具和手段代替或补充了。因此，这就为“亲属容隐”制度的再次重生提供了现实的空间。

三、“亲属容隐”制度的当下价值

（一）正义价值

美国学者约翰·迪金森（John Dickinson）在论及正义价值时曾言：“我们需要的不只是一个具有确定性的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的。换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就不会可行；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性正是该制度存在的理由。”［22］

这里他给出了衡量法律是否正义的一个标准，即是否符合人性。“亲属容隐”制度的背后蕴含着深层次的人性动因和心理基础。如果我们否认亲亲互隐，就是违背人性，就是为了社会利益而让加害人的亲属作出牺牲，就是违背正义。正如罗尔斯曾指出：“法律和体制如果是不正义的，那么无论它们多么有效，多么有条不紊，也必然会为人们所改革或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至是整个社会的福利都不能凌驾其上的。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余的补偿强加于少数人牺牲，所以在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”［23］因此说，“亲属容隐”制度在当代承载了正义价值。

（二）人权价值

容隐权是人们基于人性而享有的一项基本权利，是法律应当予以保护的让人成其为人的权利。而“亲亲相隐”原则的缺失意味着让人们去做他们无法做到的事情，意味着如果某一亲属犯罪，其他亲属就必须将其扫地出门或者向司法机关举报，否则将构成伪证罪。这实际上是一种变相株连，与现代法治原则相悖，是对人权的践踏。据范忠信先生的解释，当把家庭放在允许亲属容隐犯罪的视野中认识时，它是一种以亲情规则为宪法的“自治体”，容隐制是国家授予家庭这个“自治体”的一种“自治权”，这样确定家和国之间的分际，为国家权力划定最后疆界，以维护人类群体的安宁和利益，防止因国家权力的过分延伸而对家庭或公民个人的权利或生活造成威胁，或者进行实际的侵害。从此种意义上讲，如果不允许亲属之间容隐犯罪，即是模糊了国与家之间的界限，结果是国家的政治触角伸展到了公民个人的家庭，去监督家庭里的成员是否做到了舍私为公，止奸护国（否则处以刑罚），终将造成的对人们美好天赋的戕害，对人权的蹂躏和践踏就是国家权力过度膨胀的自然结果。［1］123－124

回顾历史，千百年来，缓和社会矛盾、调控社会关系、建立和谐社会是一个永恒的历史主题，中国人一直在追求。历代不管“太平盛世”还是“乱世”，统治阶级都努力营造着社会的和谐，这可以说是中国治国安邦的经验总结，当今也不例外。从邓小平开始提出“稳定压倒一切”，到江泽民沿用，到胡锦涛总书记提出构建和谐社会，无一不是历史经验在现实中的具体体现。因此说，该制度所致力解决的社会常规问题：和谐社会问题仍然存在，尤其是维持和营造和谐融洽的家庭关系仍然是构建和谐社会之关键的背景下，其作用更加凸显。

四、结论

把“亲亲相隐”制度置于我国古代相关的语境中考查后发现，该制度不是某种抽象的逻辑价值选择的产物，不是某个圣人、天才人物凭借头脑想出来的，也不是古代某个统治阶级为了巩固封建家族组织、维护封建家族中的家长权而生造出来的，而是由诸多具体的社会制约条件，诸如政治、文化、自然、气候、资源、生产方式、生产力水平等共同塑造的，是我们的祖先在长期的统治实践中形成的实践智慧，是经得住考验的，因此才具有了持久的生命力。正是基于此，从历史的角度看，才具有极大的合理性。

在当代，虽然导致其产生的语境发生了变化，但是，“亲亲相隐”制度所致力解决的社会常规问题——和谐稳定问题仍是现时代的主题，支撑该制度的诸多社会条件并没有发生重大到必须改变这一制度的变化，并且，“亲亲相隐”制度所承载的正义和人权保障价值又是对当下法治语境的很好回应。同时，其贯通古今中外的精神和实践对当前中国的法制的良性转型有着积极的启发意义而值得借鉴。

“亲亲相隐”制度，作为一项既具有历史正当性又有现代合理性，既具有民族性又具有世界性的制度或文化资源，对于正在向现代法治社会迈进的中国来说，在法制的转型过程中，应当协调好它的传统性因素与现代性因素的关系，进而完成这一法文化或制度资源在当下的创造性转换，为当下构建和谐社会提供法律资源支持。

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Historic Validity and Realistic Rationality of“M utual Concealment of Offences among the Kin”

DUAN Xiao-yan

（Law School of Fujian Jiangxia University，FuZhou 350108，China）

The system of“mutual concealment of offences among the kin”is explored under our country’s ancient circumstances，such as factors of politics，economy，culture and humanities.Through inquiry into its inevitability and rationality，the factors of determining its creation and existence，new values of human rights and justice，a conclusion is made that this system still have the exuberant vitality in the present time and it should be brought into our country’s current legal system.

“Mutual Concealment of Offences among the Kins”；legal system；traditional legal culture

D926

：A

：1672－3910（2013）01－0095－06

2012－06－21

段晓彦（1981－），女，河南南阳人，讲师，西南政法大学博士生。