宪法视野下公民宗教信仰自由保护研究
—— 一种宪法权利、义务冲突的视角

张贤忠，吴 静

(西南政法大学，重庆401120)

一、问题提出：一则案例引入

2004年9月12日，中国公益诉讼的代表人物丘建东向四川省成都市武侯区人民法院起诉,认为他在四川大学网络教育学院法学系专升本学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。根据宪法36条关于宗教信仰自由保护之规定向法院提起诉讼。武侯区法院以起诉不属于人民法院受案范围为由予以驳回。丘建东提起上诉，请求二审法院成都中院，撤销一审法院不予受理裁定书，指令该院立案审理，或者直接受理，提为一审。二审法院以起诉不符合起诉条件为由裁定驳回上诉，维持原判。丘建东转而寻求向教育部提出行政复议，也未获受理。于是，邱建东以教育部为被告，以四川大学为第三人于2005年1 月12日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，进行最后的搏击，但是至今仍未收到回文。中国的教科书诉讼第一案由此以失败告终[1]。

此案作为公益诉讼，在当时引起了广泛的关注。公民宗教信仰自由与受教育权产生了现实的冲突。两者在重要性上相当，在权利位阶上相同。在通常情况下，权利的法律保护机制启动的前提是行为人为了实现自己的权利而侵害了他人的权利，强调的是不同主体权利行为间的交互关系。而在本文的论域中，却出现了同一主体所享有的同一位阶的权利在行使过程中产生积极冲突的情形，既鲜见又颇具研究价值[2]。而现行的宪法、法律对于公民宗教信仰自由的保护仅停留在宏观的层面，却对义务规定得甚为详尽。因此导致其对公民宗教信仰自由的保护缺乏可操作性，在侵害面前却寻求不到及时有效的救济渠道。

二、宪法视野下公民宗教信仰自由保护

（一）宪法保护公民宗教信仰已成共识

宗教信仰是更为内在的心灵活动，因而受到几乎绝对的宪法保护[3]。德国魏玛宪法124条规定：“德国人民，其目的若不违背刑法，有组织社团及法团之权。此项权利不得以预防法限制之。”“宗教上之社团及社团，得适用本条规定。”1977年苏联宪法第52条规定：“保障苏联公民有信仰自由，即信仰任何宗教或不信仰任何宗教，举行宗教仪式或进行无神论宣传的权利。禁止利用宗教信仰挑动敌对情绪和仇恨。”美国联邦宪法第一修正案开门见山地规定：“国会不得制定涉及任何宗教组织或禁止其自由活动的法律。”1995年的阿塞拜疆共和国宪法第37条规定：“信仰与宗教信念不得违反法律。”[4]我国宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”

（二）宪法视野下我国公民宗教信仰自由保护的状况

据统计，目前我国有各种宗教信徒1亿多人，宗教活动场所13万余处，各宗教教职人员约36万人，宗教团体5 500多个，宗教院校110多所[6]。由此可见，对公民宗教信仰自由保护研究意义之重大。早在1954年宪法第88条就规定“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由”。除宪法外，相关保护和限制公民宗教信仰自由的条款还散见于民法、义务教育法、选举法、刑法、兵役法等法律和相关政策、文件中。比如刑法第251条也规定了国家机关工作人员侵犯公民宗教信仰自由的刑事责任。宗教活动场所管理条例也规定了侵犯宗教活动场所的合法权益将承担法律责任。在宗教活动场所进行宗教活动也必须遵守法律、法规。一些地方性法规如浙江省宗教事务条例也对宗教组织、信教人员及其活动进行了严格的规制。

从上可知，对公民的宗教信仰自由的保护从来都不缺乏法规范依据，但是却并未被纳入宪法法律调控的范围内，宪法在我国尚不能作为法院审理具体案件的适用依据，而相关的法规、规范性文件又缺乏与宪法相呼应的系统保障体系。不同位阶的法规范之间往往存在重规制、轻保障，重义务、轻权利，重普适性、轻针对性；在保护的内容上大都是宏观的、宣言性质的保护口号，缺乏具体的对宗教组织、信教群众自身合法宗教权益遭受国家机关或者他人侵害救济途径的规定。我国宗教法制建设的基础还比较薄弱，对宗教信仰自由本身的理解过于笼统①有学者对宗教信仰自由进行了分类：内心信仰的自由；宗教行为的自由；宗教结社的自由。参见【日】芦部信喜著，高桥和之增订，《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译.北京大学出版社：2006年版，第133-134页。，从而导致对公民宗教信仰自由的保护过于狭隘，有些必须保护的具体事项既无法规又无政策，造成对信教群众切身宗教权益救济的缺失。而这也造成公民在宗教信仰自由遭受侵害时不得不放弃一种宪法权利或者不去履行宪法义务来实现另一宪法权利，上述案例突出反应了当公民的宗教信仰受到侵犯时，公民宗教信仰自由权利与其他宪法权利、义务之间冲突与救济的矛盾。

三、宗教信仰自由与其他宪法基本权利、义务的冲突

（一）与服兵役义务的冲突

服兵役的思想源远流长，奥古斯丁、阿奎那的正义战争论，霍布斯的卫国理论等都涉及服兵役的必要性以及条件等问题[7]。作为一国宪法规定的基本义务，服兵役义务在各国宪法中几乎都有体现。同宪法最基本的宗教信仰自由权一样，在有宗教信仰的国家，难免会发生因宗教信仰而拒服兵役的问题。最早承认良心兵役拒绝权的国家荷兰，1922年宪法规定“基于重大良心不安的理由，而免除兵役的条件由法律定之”。德国基本法第4条的规定则更为具体：“1.信仰、道德、信奉宗教或特殊哲学的自由，均不得受到侵犯。2.不受干扰的宗教活动应获得保障。3.任何人皆不得被强迫违反其良知，为涉及武器使用的战争而服役。”我国兵役法第3条规定：中华人民共和国公民无论有无宗教信仰、无论有何种宗教信仰，都有义务依法服兵役。但是，面对同一主体宪法权利和宪法义务的冲突，各国宪法却鲜有明确的解决之道。我国台湾地区针对此种冲突的做法是因良心而拒服兵役要服徒刑并且徒刑被依法赦免、减刑、缓刑、假释后仍在适役年龄，则仍要服役[8]。欧洲地区的做法就是服社会役或者替代役，典型的如德国宪法第12条（甲）第2款规定，“可以要求由于宗教道德上的原因而拒绝使用武器为战争服役的人提供替代的服役”②社会役是替代役的通称，如：警察役、消防役等，以提供社会公共服务。。

笔者认为对有宗教信仰自由者因良知反战应当予以保护，但是此种保护在另一种程度上侵犯了其他主体宪法上的平等权，平等权之于宗教信仰自由以及服兵役义务孰轻孰重？因此建立替代役制度应为首选的方式，但是，是不是任何人都能基于此而以替代役代替兵役呢，德国的明信片规则仍然没有很好解决问题，关于宗教良知这种精神层面的东西如何界定仍然是个问题。对此，陈新民教授提出替代役的役期要比兵役长，形成合理的差距而允许役男自由选择，此也为一种折中方式。笔者更倾向于实行志愿兵役制或者募兵制，但因各国国情之不同，能否切实实施既保障公民的宗教信仰自由权利，同时又保证足够的兵源，也是值得考虑的。但是，无论采用怎样的方式，都是为了解决宪法权利之间的冲突，实现权利的保护。而不能盲目地说权利优先还是义务优先。具体到我国，因目前的现状是兵源相对充足，这种冲突的状况尚不明显，但是如何处理好此种冲突又保护好公民的宗教自由是值得我们考虑的。

（二）与受教育权利、义务的冲突

“教科书诉讼第一案”反映了公民的受教育权与宗教信仰自由可能发生冲突，许多国家和地区都遇到此类情况。本案中涉及的教材内容是否构成对公民宗教自由的侵犯，由于中国的教材因其批准、审定、出版的特殊性导致即使普通教材往往带有一定的官方特征。根据高等教育法第34条：高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。出于职务行为，教科书由其选定指定，这种行为即授权的具体行政行为，教科书中侵犯宪法人权的内容已对广大网教学员造成不良影响。故教科书中关于宗教的观点有违我国宪法基本原则，侵犯了公民的宗教信仰自由。但是本案的当事人却面临着求诉无门的境地。

其实，本案最重要的问题在于，有关宗教信仰问题的争议缺乏有效的法律救济途径。换言之，宪法第36条规定的宗教信仰自由一旦受到侵犯，实际上没有任何可诉的途径加以救济，通常采用法定途径以外的方法加以解决。实际上，中国在教育上存在诸多与宗教信仰冲突的问题。如在新疆，学校中学生封斋、做乃麻孜、穿戴具有浓郁宗教色彩的服饰、传阅宗教书刊等。这些行为是否合法，国家对此类活动的管制是否影响他们行使宗教信仰自由？这些问题都需要通过法定途径解决[9]。

笔者从美国1972年的阿米族案及1879年的雷诺案中得到些许启示。这两个案件，前者是对宗教信仰自由保护的典型，后者则是限制的典型。联邦最高法院的做法是运用法益均衡的观点来决定人民宗教信仰自由的范围。在决定人民宗教信仰与法定义务发生冲突时，并不当然的、僵硬的先肯定法定义务具有优越地位。但是，中国是一个成文法国家，法律都经由立法机关制定并颁布实施，这是一个漫长的过程，而宪法又缺乏具体的实施机制，普通法律对于救济又存在缺位，这就导致权利救济的现实困境。

四、宗教信仰自由宪法保护的进路

通过上述的分析，公民的宗教信仰自由作为一项基本宪法权利与公民的其他宪法权利、义务存在现实的冲突，而且这种冲突是建立在同一主体的宪法权利与其他宪法权利、义务之间。解决的办法不可能是公民自愿或者被强迫放弃一种权力而实现另一种权利，也不可能是放弃权利去履行义务抑或是为了行使权力而拒绝履行义务。因此，如何保障公民的宗教信仰自由呢？

一是确立一个远期目标：完善立法。完善宗教信仰自由保护方面的立法，重点在于救济途径的完善。解决这种混乱局面的最佳办法就是尽快完善宪法视野之下的相关法律、法规。宪法权利的救济最终还是要归结于刑事，民事，行政的救济。而具体到宗教信仰自由保护领域，就是尽快制定统一的宗教法律，提高限制宗教信仰自由的法规范位阶，严格遵守法律保留；规定相关宗教活动的程序，明确国家机关、公民、法人及其他社会团体侵犯公民宗教信仰的法律责任；完善对公民宗教信仰自由受到侵犯的救济途径，比如私人之间的纠纷可以协商或者依照民事诉讼解决。对于国家机关侵犯公民宗教信仰自由权利的则可以依法提起行政诉讼或者行政复议，而不仅仅是针对宗教事务部门；将目前法规、规章规定的混乱状况进行清理，敦促民族地区制定、修改符合民族地区特点的法规范性文件，允许民族地方针对国家统一立法做出变通性规定，变强制为协商，重权利保障轻义务规定，更重要的是寓公民宗教信仰自由权遭受侵害的诉权于法律之中①对宗教信仰自由的保护，国内学者着墨较多的即关于完善相关宗教法律来保障公民的宗教信仰自由。熊文钊教授认为在冲突解决上，“分离式”、“整合式”、“求同式”都没有收到很好的效果，认为“存异式”才是解决问题的最佳路径。而这种“存异式”方法的最佳路径就是通过法律规制。参见参考文献[2]。。

二是尽快实现近期目标：构建多元纠纷解决路径。在目前的环境下，在统一的宗教立法尚未制定前，在各种条例、规章、规范性文件错综复杂的情形下，首要做的就是正确对待宗教存在的特殊性和合理性，进而深入研究少数民族聚居特点，了解其民族文化、民族特点、习俗等，更主要的是研究少数民族地区的法律文化特别是习俗与现行法律的冲突，不一概否认也不一概赞同，在缓和、交融与渐进中，具体问题具体分析。实践中，我们可以采用指导性案例的方法，为法院审理宗教信仰自由案件提供参照。正如本文所述案例，完全可以通过协商的方式解决问题，比如受侵害者与学校方面协商更换教材，删除课堂上所讲存在宗教歧视的内容或者赔偿受害者损失等，不仅节约司法成本、缓解国人不愿意当被告的尴尬，也能实质性地化解纠纷，这与司法的终极目标契合。德国处理服兵役义务与宗教信仰自由冲突以及美国处理受教育义务与宗教信仰自由的冲突为我们提供了可供借鉴的思路。国内学者以基本权利的辐辏结构为基础，以“存异”的思路为指引，以“西双版纳问题”的客观情况为参照，提出了宗教信仰自由与受教育权冲突的矛盾均衡方法更为我们提供了本土化的研究进路。只有如此，才能从根本上解决宗教信仰自由权利与其他宪法权利义务冲突的问题，从而为国家立法和修法提供依据以最终实现公民宗教信仰自由的真正保护。

［1］邱建东.诉四川大学教材是否不良教科书案［EB/OL］.中国律师观察网，http://www.ccw lawyer.com/ShowArticle.asp?ArticleID=1685，2006-12-12.

［2］雄文钊，郑毅.特殊权利冲突视角下宗教信仰自由的保护——以西双版纳的佛寺教育与宪法受教育权的冲突为例［J］.宗教与世界,2010，（11）.

［3］张千帆，朱应平.宗教信仰自由及其法律限制［EB/OL］.维基百科，http://w iki.fjdh.com/index.php?doc-view-794.htm l，2008-01-07.

［4］姜士林，等.世界宪法全书［M］.青岛：青岛出版社,1997:827-1101.

［5］莫纪宏.论宗教信仰自由的法律界限［EB/OL］.中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2584，2003-09-12.

［6］叶小文.中国政府如何保障公民的宗教信仰自由［N］.人民日报，2009-11-04（16）.

［7］李勇.宪法规范义务研究［J］.兰州商学院学报，2006，(05).

［8］陈新民.宗教良心自由与服役正义，国政研究报告［EB/O L］.http://www.npf.org.tw/post/2/288，2007-01-19.

［9］黄锦堂.论宗教自由——兼论台北市的相关论题［C］//台北市政府法规委员会人权保障之理论与实务.2005：77－113.