创新与中国专利文化

文 / 黄德海 / 北京清亦华知识产权代理事务所/ 窦夏睿 / 天士力制药集团股份有限公司/李志东 / 北京清亦华知识产权代理事务所

创新与中国专利文化

文 / 黄德海 / 北京清亦华知识产权代理事务所/ 窦夏睿 / 天士力制药集团股份有限公司/李志东 / 北京清亦华知识产权代理事务所

专利制度已经在中国实施多年，随着《国家知识产权战略》的颁布和执行，建设创新型国家已经成为转变我国社会发展和经济增长的关键。从创新与专利的关系出发，讨论专利文化、专利价值和专利品质之间的辩证关系，提出建设中国专利文化的可能性和必要性，探讨了我国现行专利数量累积过程中出现的问题对我国专利文化、专利价值、以及专利品质带来的影响，并对可能解决该问题的方案进行了初步探讨。

创新生态系统；专利价值；专利文化；专利品质

一、引言

我国的专利制度自光绪《振兴工艺给奖章程》【1】、历经民国《奖励工艺品暂行章程》、中华人民共和国《保障发明权与专利权暂行条例》和1985年4月1日起施行的《中华人民共和国》专利法，已经在我国经历了长足的发展。

2008年6月5日国务院颁布《国家知识产权战略》【2】，并将知识产权战略上升到国家战略的层面。专利制度是知识产权制度的重要组成部分，在2008年的专利法第三次修改中，明确将“提高创新能力”、“促进社会发展”作为制定我国现行专利法的立法宗旨【3】。在专利蓬勃发展的今天，如何发展我国的专利事业是值得走在一线的专利执业人员认真思考的问题，本文试图从创新与中国的专利文化建设、价值构成、品质培养等方面以及现有专利体系中存在的问题的提出一些思考。

二、创新与专利

对创新者授予专利以保护创新，这样的经济学分析是显而易见的。如果不对发现和发展新技术的人提供经济上的鼓励和保护，创新活动就可能会减少，从而减缓整个社会的发展进程，并降低创新带来的社会综合收益。从经济学的角度而言，专利是通过一定的社会成本的方式来保障社会整体运行的秩序，有学者认为专利可以是“大规模的对自由市场经济的政府侵入，涉及如何利用社会成本和权益来增加整个国家的财富”【4】。

同样，专利权产生的解释也要着重于其内在的逻辑，专利法是立法者对这项制度的价值追求。从逻辑上讲，专利的客体是一种思想，而技术思想区别于社会科学思想在于其不断促进人类物质财富的累积。从逻辑分析推理的角度，对创新予以专利的保护对保证整个社会创新力持续发展、增加社会财富是绝对必要的。在图1A中，假设在没有专利保护的创新环境A中，创新者B在做出技术创新后理性的行为必然是通过屏障向公众隐藏其技术诀窍，以防止公众的低成本抄袭和拷贝并尽可能地延长技术优势期，因此更多的资源被应用到设置障碍中来，并最终在长期的技术发展中创新者B由于不能获得合理的投资收益而最终消失。反观之，如图1B中，在引入专利保护体系的创新体系中，由于公权力的介入使得公众在抄袭创新者B需要付出民事、行政或者刑事责任的代价，进而否定其商业盗窃行为，创新者B设置障碍的自身成本消失，便可更专心于技术创新，而公众承担违法所带来的法律和经济成本。创新者B把技术公开并在一定期限后让公众得以共享其技术成果进行二次创新，使整个社会体系被教育和培养成益于创新的土壤。从逻辑分析角度专利之于创新的促进作用一目了然。

图1 专利与创新的逻辑关系图

此外，对创新的专利保护，也存在从哲学角度的“天赋人权”、“服务换取回报”以及实用主义角度的“垄断获利动机”、“秘密交换对价”【5】等方面的探讨和研究。可以说，专利已被视为对创新最富刺激性、影响产品和服务供给的政府创设的产权类型，从某种意义上而言，专利天生即服务于创新。发明者如果没有足够的保护，竞争对手会快速地复制他们例如新产品或者新工艺的发明，并最终阻碍经济得以持续发展的原动力，尤其是进入以研发作为经济的动力和源泉的现代社会，情况更是如此。

从专利保护对经济驱动的实例而言，美国可以说走在世界各国的前列，自1790年美国颁布第一部专利法以来，美国对例如专利的立法和司法保护达到了空前缜密的程度【6】。美国最高法院在对专利权的宪法解释中，用社会目标的方式进行了解释，深信专利是通过科学和有用的技术领域的作者和发明家的才智提高公共福利的最佳方式。在随后的历次产业革命中，专利制度的确起到了推动发明创造和促进经济发展的作用，并确保创新成为美国经济的主要驱动力【7】。有资料表明，美国19世纪所创造的财富有85%与发明专利直接相关。

在我国，温家宝总理曾经指出“自主创新是科技发展的灵魂，是一个民族发展的不竭动力，是支撑国家崛起的筋骨”，“在激烈的国际竞争中，真正的核心技术是市场换不来的，是花钱买不到的，引进技术设备并不等于引进创新能力。我们的发展必须主要依靠自己的力量，必须把自主创新作为调整经济结构、转变增长方式的中心环节，贯彻到各个产业、行业和地区，贯彻到现代化建设的各个方面，努力把我国建设成为创新型国家”【8】。由此，如何紧密地结合创新和专利，是建设创新型国家的关键。

二、建立我国的创新生态系统，培育中国专利文化

作者认为，建设创新型国家、建立创新生态环境，培育中国自身的专利文化是其中的关键。

创新生态系统（Innovation Ecosystem）的概念是美国竞争力委员会于2004 年明确提出来的，包括健康、平衡且可持续的研究、开发和应用群落或者体系【9】。从创新系统到创新生态系统的演化，标志着对创新系统认识的深入和进一步细化，也标志着在创新系统的构建中更加强调政府和市场两种力量交互作用的过程，文化的养成在二者的交融中起到粘合剂的作用。在我国的创新生态系统中，独特的中国专利运行系统无疑是串联起这些群落的重要子系统之一，专利系统不应当仅仅停留于研究和开发群落中，更重要的是要渗透到应用领域中，这其中涉及到专利文化，价值的取向并通过专利的品质才能实现健康的创新生态系统。

1. 专利的文化、价值和品质

专利作为保护创新的法律制度和文化输出，被例如美国这样的经济和科技强国演绎的淋漓尽致，甚至在其国际贸易中起到了排头兵角色。1991年5月27日，美国开始对中国知识产权问题进行调查，直到1992年1月17日最终达成协议，中美围绕知识产权问题展开多轮谈判，并几乎触发一场大规模的贸易战【10】。可以认为，专利强国已经形成了与科技和经济发展强有力结合的文化，并将以专利为代表的知识产权的保护演绎成意识形态和游戏规则，并进一步转化成国家软实力，从而在与他国的贸易中转变化成现实经济利益。在建设创新型国家的过程中，将专利演绎成文化并转化为我国科技的软实力，对社会、经济、法律都具有举足轻重的作用。专利文化的养成，离不开长期对创新的培育和创新者的尊重以及对本国国民习性的包容和吸纳，且必须与我国的科学技术水平、文化呈现形式和价值多元化紧密关联。

图21.“专利品质考量”部分要素引自文献。【14】形成中国专利文化的动图价值演绎图【14】

专利文化作为上层建筑，需要以专利价值取向作为支撑和引导。在传统意义上，专利的价值取向受到会计、经济、法律、管理、科技等多种因素的影响【11】。有学者也认为专利价值指的是专利在技术及市场上的商业价值【12】。本文的作者对此表示认同的同时，也认为专利的价值应该体现多元和动态的特征。《国家知识产权战略纲要》在指导思想中提出，要从创造、管理、运营和保护的角度来提高知识产权的能力，而这恰恰从动态的角度体现了专利所需要被引导的价值取向，因此正如图2中所示，专利文化是建立在专利品质之上的长期动态价值演绎的结果。即，专利的价值及其体系构建需要从创新或者专利的生命周期的角度来进行考察和规划，即需要建立与专利创造、专利运营、专利管理和专利保护相适应的价值体系，来支撑和培育中国专利文化。例如，从专利创造的角度，可以考虑产业链、价值链、供应链等的角度来评判专利的价值。从专利管理的角度，可以结合专利的全球布局、分级管理、根据技术发展的需要适时放弃等角度来体现专利的价值。从专利的运营角度，可以从许可、让与、联营等建立相适应的价值评判体系。从专利的保护角度，可以从司法和行政的角度来建立维权过程中的价值评判体系，由此在专利的交换和价格实现的过程中体现出专利价值的动态性和时效性。专利价值的取向和引导，对文化和产业的引导有时起到举足轻重的作用。例如，美国20世纪软件和生物技术产业的大发展与美国最高法院对专利价值的再认同有很大的关联性，对价值体系中作为专利保护客体的软件和生物的可专利性的司法确认所带来的影响，不亚于一场经济核爆或工业革命【13】。

进一步地，专利品质是专利文化的养成和专利价值取向的基石。所谓专利的品质，其本质体现的是与宏观专利文化相一致的微观理念。正如图2中所示，从操作层面上，专利品质在于发明需要符合专利法的新颖性、创造性、工业实用性等要求，他人难以主张无效、无法进行规避且维权容易。从从业者的角度而言，专利品质的保障需要建立在发明人、企业专利工作者、律师或者代理人的知识、经验、智慧以及沟通环节上。从表象上来讲，专利的品质由其权利要求的保护范围、文字的准确性、权利要求组合的内在逻辑、国际化考虑等所决定。从实质上来说，专利的品质首先要求技术上的进步性，这种进步性可以是全面的创新，也可以表现为具有实用和商业意义的技术改进或者微创新。在图2中，自专利的品质决定了所能实现的专利价值，而由专利价值的长期演进会培养优良的专利文化，并进一步促进高品质的专利。因此，专利品质是基础，无论是在专利的创造、管理、运营和保护的任何环节，离开了专利品质的专利战略、专利运营等都是空谈。反过来，动态的专利价值取向也会影响人们对专利品质的再定位，并由此会影响社会公众甚至其他国家的公众对一国专利文化的整体认同感。举例而言，专利司法保护的专利价值取向的变化，会导致微观和执行层面对专利品质的调整，2009年引入的“捐献原则”即属于此情形【15】。目前国知局正在系统推进的专利导航业务、预警业务、产业或技术战略分析等，如果脱离了专利自身的品质，其意义和价值将被极大削弱。

为产生具有优秀品质的专利，需要从现有技术文献，从产业结构、技术结构、产品结构、专利结构、商业意图等，从宏观到微观、从表象到本质、从技术到商业等角度对创新研发成果去做全方位的设计和定位。整个过程必须不断加入对现行专利价值动态取向的因素和专利文化大环境的思考才能产出高品质的专利。此外，代理人或者律师队伍的管理和建设在专利的品质保障中起到关键的角色，要加强对从业人员的职业规范和执业队伍的道德建设。

此外，专利文化意识形态的养成，也有赖于政府的政策和司法价值的引导，发明人和专利从业人员对专利品质的高度重视，以及合乎规范的作业流程和评判体系，如是专利始会有价值，并在专利动态的生命周期中逐渐实现体系的自我修正和获得与国情相适应的价值取向，最终形成符合国家利益的专利文化。

笔者浅见，虽然我们现行的专利体系中存在不足，但中国的专利文化正在孕育和形成。专利作为舶来品，最终会被融入到我国的经济和社会发展中来，并对创新起到实质性的保护作用。我国的专利行政审批文化源自欧洲，司法审判中受到美国专利制度较深的影响，在专利法第四次修改草案中也提出了加强具有中国特色的行政执法维权（赋予专利管理部门以确定侵权损害赔偿额、查处恶性侵权行为和调查取证等职能【16】）的构想。专利从业队伍也在专利制度的完善中逐步走向成熟，并造就了一批具有优秀专利文化的企业。在地域上形成北方重法理，南方重产业布局等独特的文化现象，所有这些都在促成中国专利文化的形成，在未来的若干年中，只要专利价值取向引导得当、从业者珍视专利品质，中国专利文化最终破蛹化蝶是顺理成章的事情。

2. 对我国现行专利申请现象的再思考

目前，在中国专利文化养成的道路上，也存在对专利申请中一些乱象。《2012年世界知识产权指标》报告显示，2011年中国受理发明专利申请超过美国，成为世界第一【17】。2012年12月国家知识产权局公布的数字显示到2015年每万人发明专利拥有量达到3.3件的目标也将提前实现。但是，同期发布的汤森路透“2012年度全球创新力百强”榜单中，中国并无企业上榜。

创新是经济增长的基石，专利数量当然也是衡量创新力的重要指标，但创新的意义远不止专利申请数量。现行的专利申请国家资助的本意是营造和培育中国发明人的专利保护意识，提升国民对技术保护的重视，并起到催化剂和先行的角色。但随着这个过程的演绎，从微观层面来讲，却出现了对专利价值取向严重扭曲的现象，笔者担心这种对专利数量的迷失最终会对作为专利文化基石的专利品质造成了严重的伤害，并阻碍专利文化的养成。部分地区出现一味强调专利数量，甚至动用地方行政资源，采用政府补贴来实现专利“大跃进”。这样的价值取向所带来的直接后果是，企业为专利而专利，政府补贴和政府项目带来的收益要远大于对专利品质的重视以及技术的开发所带来的商业利益。代理机构或知识产权中介机构也乐见其成，部分地区的代理机构甚至出现了数十人的经营规模代理了上万件专利申请的乱象。通过数量高低和简单粗暴的质量级别要求进行政策干涉，并设定指标作为对研究机构及企业创新能力的考核依据，会大大渲染创新文化中的浮躁氛围，不利于企业真正投入做有价值的技术创新【18】。

中国欧盟商会在2012年8月21日发布了题为《创新迷途: 中国的专利政策与实践如何阻碍了创新的脚步》【19】的报告，其中也对中国专利质量问题和创新生态系统进行了系统研究，认为中国政府制定了很多政策，本意是为了提升专利品质和鼓励创新，但在实践中却与其初衷背道而驰。相对于中国这个专利数量第一的大国，全球至少有20个国家在竞争力上强于中国，此外这份报告中还针对当前中国的专利政策与实践指出了其他的问题，这值得我们专利从业人员警醒。虚假的“专利繁荣”，不仅会对社会资源、行政和司法资源造成浪费，而且会使得创新者陷入专利壁垒或者陷阱，挫伤其积极性，造成社会公众对专利制度的否定，从根基上动摇中国的专利文化养成。

3. 改革创新体系、保障专利品质、合理引导价值，培育有中国特色的专利文化

对代表可持续优势的专利在我国运行体系中遇到的问题，解决之道还得回到专利的本源和作为专利基石的专利品质上来。

从本质上来说，专利品质首先取决于技术上的进步性。因此，国家科技创新体系的设计和规划是专利文化养成的根本。一国专利的强弱归根到底在于其研究和开发系统，专利只是研究和开发成果的外在呈现。我们在走产学研一体化的道路的同时，更应该注重创造经济财富的企业，并合理分配社会资源，因为任何研究、开发，最终是要归于应用领域，而企业应当是应用领域的主体，企业更了解市场需求，更能引导研发向符合社会需要的方向发展，应当是推动研发市场化的中坚力量。当然在创新的过程中，社会和公众需要付出时间和耐心。近年来，深圳的创新体系的变化就获得了引人注目的成绩：90%的研发机构、90%以上的研发人员、90%以上的研发投入、90%的发明专利都孕育自企业【20】。华为、中兴、创维等龙头企业及两三万中小民营科技企业组成的大、中、小三个层次的创新企业梯队，构成了深圳良好的以企业为主体的创新生态系统。因此，我们不仅要重视传统的科研主体，更要重视企业这一更为重要的创新主体的能力培养，通过研究和开发中的技术输出、应用中的产品和服务输出，将中国的创新和专利文化普及于世。

其次，推动专利发展的行政制度和司法制度需要改革，并发挥行政和司法引导专利的价值取向。可以看到，近几年专利法在不断地根据我国的实践需要修改完善，这是对我国专利制度的总结、反思和校正。在国家宏观层面，设定重点产业方向，如同池塘喂鱼，鱼饵洒向何方，鱼群就向那里聚集，引导研究机构和企事业跟随国家产业主流。同时，组织国家层面的专利产业智囊团，发挥例如专利地图等工具的功效，由国家组织制作具有产业规模、宏观视野、科技政策导向意义的专利技术地图或者路线图，帮助支持国内产、学、研界的技术发展。从政策方面，各地应当在申请量的指标设定方面适度放缓，而将专利工作重心转移到建立健全专利质量的评价体系上来，在保证专利品质的前提下，灵活运用专利制度，而不要让专利数量单一标尺成为创新的“雾霾”。政府通过财政资助过度介入专利申请，虽然会在短期内催生大量专利，但无疑会扭曲专利制度的原意，使专利制度的许多市场化规则失灵，导致大量假专利申请以及劣质专利的出现。这是一种无法持续的发展模式，不仅造成资源的浪费，还助长了企业投机的心理。例如财政补贴和资助的行政干预的逐步退出需要作为一个议题提上日程，并在其他环节上真正鼓励创新者，将扶持的中心转向高质量的专利以及创造力的培育上是当务之急【21】。在司法层面，效法国外，建立统一的专利法院【22】不啻于有益之举，这有助于统一司法维权的价值取向并维护专利法司法过程中价值的稳定性。

再次，提高专利从业人员素质，建立专利诚信体系。专利从业人员包括专利代理人、专利律师、专利执法和司法人员、企业专利管理人员等以专利为核心工作内容的人。专利从业人员是沟通技术创新和法律保护的桥梁，是懂得技术的法律人。作为专利从业人员，应当既尊重科学又要敬畏法律，对待技术和法律均应以一种诚信的态度，真正为提升专利品质、提高专利价值、构建专利文化、建设国家创新生态系统发挥自己的应有之力。此外，专利的价值体现在产业和技术，而不在专利申请或者专利文献本身，需要产业的基础支撑且是动态的设计过程。专利从业人员更应该把专利放在产品的角度来看待，并着眼于培育一个以专利品质为基础的价值体系，让专利进入市场进行营销，并将其构建成经济活动中的一种商业盈利模式而体现在投融资、并购、研发和销售中。因此专利从业人员需要不断学习并具备一定的企业经营管理、财务会计与产业布局的基础概念，才能站在企业经营者的高度，将专利创造、保护、运用和管理与企业商业经营结合，真正实现专利价值。

三、结论

随着我国经济增长模式的转变，特别是自2008年金融危机以来，如何自主创新、建设创新型国家成为摆在党中央面前的现实问题，就微观层面的中国专利制度的发展，专利文化意识的提出和培养也适得其时。

专利之于中国正如茶叶之于外国。千年的文明西进中，茶叶对外国人已经不仅仅意味来自于中国，更是日常的商品。同样，在市场经济活动中，舶来的专利也应当和理应会成为我国经济良性循环中不可缺少的一环。在建设创新型国家的今天，我们需要把专利作为文化因素引入到经济运行体系中来，并消化吸收外国的优秀经济运行和保障体制。专利文化的形成不是目的，而是形成一种符合逻辑的良性循环，是从宏观到微观、从国家到企业或者个人的符合产业发展方向的国家定位、市场开拓、技术研发和新技术再培育的过程。如此才能最大程度地提高我国社会主义经济制度的总体运行效率和人民福祉。

此外，这也需要我们克服现有的专利运行体系中阻碍创新体系的因素，悉心维护和培育创新土壤。专利从业人员也需要提高自身素质、营造符合创新型国家的专利生态环境和生物链，创新专利法律服务模式，萃取专利内在价值并影响专利价值取向，培养中国专利文化，协助实现从中国制造走向“中国智造”。

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