论出卖人在试用买卖中的义务和责任

陈玉江

摘 要： 试用买卖是指当事人约定由买受人试用标的物，并以买受人承认标的物为生效条件的买卖合同。在试用买卖中，出卖人负有许可买受人试用标的物和交付标的物并移转所有权的义务，同时承担承担试用期间的产品瑕疵责任和瑕疵担保责任。

关键词： 试用买卖 试用期间 义务 责任

试用买卖是指当事人约定由买受人试用标的物，并以买受人承认标的物为生效条件的买卖合同。现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定了试用买卖制度，理论界对试用买卖制度已经进行了一定深度和广度的研究。本文对试用买卖合同中出卖人承担的义务和责任进行比较全面而深入的探究。

一、许可买受人试用标的物的义务

许可买受人试用标的物是出卖人在试用期间负有的主要义务，这一点在理论界和实务界已基本达成共识。依德国“民法”第454条和我国台湾地区“民法”第385条的规定，出卖人有义务允许买受人检验其标的物。在试用买卖中，买受人对标的物的承认是合同所附的生效条件，买受人对标的物承认与否应当建立在对标的物进行试用的基础上。为保障所附条件的自然发展，出卖人自然应当许可买受人试用标的物。关于出卖人的这一义务，尚有两点值得探讨：一是有人认为，出卖人有义务在买卖合同成立前，将标的物交付给买受人试用或检验。买卖合同成立的时间为买受人决定购买标的物之时。[1]笔者认为该观点是不恰当的。第一，买受人的承认是使已经成立的买卖合同生效的条件，而不是买卖合同成立的条件；第二，一般情况下，出卖人是在试用买卖合同成立后，而不是成立前履行其许可买受人试用标的物的义务的。二是出卖人许可买受人试用标的物的义务的性质到底如何。有人认为，出卖人于试用期间对买受人负有的义务是先合同义务。[2]根据这种观点，出卖人许可买受人试用标的物的义务的性质显然是先合同义务。还有人认为，试用期间出卖人的义务是合同义务，理由是合同已经成立。[3]按照这一观点，出卖人许可买受人试用标的物的义务的性质就是合同义务。笔者认为，许可买受人试用标的物的义务是合同义务而不是先合同义务。所谓先合同义务，顾名思义，是先于合同而存在的义务，是在合同尚未订立之前就存在的义务。学者吕伯涛先生认为：“先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的缔约双方当事人之间互相承担的义务。”[4]需要指出的是，有学者认为，试用期间合同尚未生效，所以出卖人所负的义务属于先合同义务。这种观点是站不住脚的，因为试用买卖合同在试用期间虽然尚未生效，但已经成立，由此而产生的义务显然属于合同义务而不是先合同义务。在试用买卖中，许可买受人试用标的物是试用买卖合同成立后生效前出卖人依据合同负有的主要义务，因此它不是先合同义务。对于试用买卖而言，许可买受人试用标的物是合同中的当然内容，试用条款是试用买卖合同的当然组成部分。即使当事人对此没有明确约定，法律也会对此作出明确规定。我国台湾地区“民法”、我国澳门特区民法典和德国民法典都规定出卖人负有许可买受人试用标的物的义务。由此可见，出卖人许可买受人试用标的物的义务是合同义务。出卖人违反这一义务的，买受人可以诉请法院强制执行或解除合同。

二、交付标的物并移转所有权的义务

买受人承认后，买卖合同开始生效，附条件买卖即转化为无条件买卖。此时，出卖人的主要义务就是向买受人交付标的物并移转标的物的所有权于买受人。出卖人履行这一义务的具体要求因标的物是否因试用已经交付于买受人而有所不同。在标的物因试用已交付于买受人的情况下，则视为出卖人已经履行了交付标的物的义务，在法律没有特别规定和当事人没有特别约定的情况下，①标的物的所有权自买受人承认即合同生效时移转于买受人。在标的物虽经试用但未交付于买受人的情况下，合同生效后，出卖人仍然要履行交付标的物于买受人的义务。标的物的所有权自标的物交付时移转于买受人，但法律另有规定或当事人另有约定的情况除外。

关于标的物所有权的移转，有观点认为：“买受人决定购买标的物，即买受人为承认之表示，买受人即取得标的物的所有权。”[5]笔者认为这一观点欠妥。尽管在有些时候，买受人自承认时即可取得标的物的所有权，②但这并不能说明买受人承认之时或者说合同生效之时就是标的物所有权移转之时。合同的生效与标的物所有权的移转是两回事，不能混为一谈。对标的物所有权自何时移转的问题，世界各国多采用“交付主义”，即所有权自标的物交付时移转。各国在采用“交付主义”的同时还规定了一些除外情况，而且允许当事人以特别约定排除“交付主义”的适用。由此可见，我们不能把买受人承认之时当成标的物所有权移转的时间。

三、承担试用期间的产品瑕疵责任

这里所说的产品瑕疵责任不同于瑕疵担保责任，它是指试用期间，因标的物瑕疵给试用人造成标的物以外的人身或财产损害而由出卖人承担的责任。对出卖人应负产品瑕疵责任，学界没有太大争议。但是对该产品瑕疵责任的性质却有不同看法：有的学者认为，该产品瑕疵责任是一种缔约过失责任。[6]有的学者提出“效力过失责任说”，该学说认为，凡是行为人的过错发生在合同成立之前的适用缔约过失责任，凡是行为人的过错发生于合同成立后至合同生效之前的适用效力过失责任。[7]根据该学说，试用期间的产品瑕疵责任属于一种效力过失责任。笔者认为，“效力过失责任说”尚有合理之处，因为它毕竟说明了试用期间的产品瑕疵责任不是一种缔约过失责任，同时它也表明出卖人违反的不是先合同义务。试用期间的产品瑕疵责任是一种合同责任。首先，它不是一种缔约过失责任。“缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人一方违背其依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方的信赖利益的损失，应当承担的民事责任”。[8]可见，缔约过失责任的构成要件之一便是先合同义务的违反，这一点连赞成“缔约过失责任说”的学者自己也承认，“简言之，缔约过失责任是行为人因过失违反先合同义务所产生的法律上的后果”。[9]试用期间，合同已经成立，出卖人负有的保证试用标的物不得具有危及试用人人身和财产安全的义务既是合同义务又是法定义务，但它绝不是先合同义务。因此，试用期间的产品瑕疵责任不是一种缔约过失责任。其次，“效力过失责任说”虽有合理和独创之处，但用它说明产品瑕疵责任的性质难以令人信服。笔者认为试用期间的产品瑕疵责任是一种合同责任的主要理由在于：试用期间，买卖合同虽然尚未生效，但有关标的物试用的约定或规定自试用买卖合同依法成立时就发生效力。出卖人负有容忍买受人试用标的物的义务，同时负有保证提供给买受人试用的标的物不存在危及试用人人身和财产安全的义务，出卖人因违反这一安全保证义而承担的产品瑕疵责任理应属于合同责任。当然，我们不排除在特定情况下，在试用期间的产品瑕疵责任上发生合同责任与侵权责任竞合的现象。在发生竞合现象的情况下，受害人有权选择要求对方承担合同责任，或者要求对方承担侵权责任。

在对试用期间的产品瑕疵责任的性质界定之后，紧接着的一个问题是弄清出卖人承担试用期间的产品瑕疵责任的构成要件如何。笔者认为，试用期间产品瑕疵责任的构成要件如下：①出卖人具有违反保障买受人人身和财产安全义务的行为，即出卖人提供给买受人试用的标的物存在危及人身或财产安全的瑕疵；②买受人因试用标的物而受到人身或财产方面的损害；③出卖人违反保障买受人人身和财产安全义务的行为与买受人受到的损害之间存在因果关系，即买受人在人身或财产方面遭受的损害是由出卖人提供给买受人试用的标的物存在的瑕疵造成的；④出卖人违反保障买受人人身和财产安全义务的行为发生在试用期间，即发生在试用买卖合同成立后至买受人承认前。通常情况下，具备以上四个构成要件，出卖人就应当承担试用期间的产品瑕疵责任。但是，由于试用期间买受人试用标的物是无偿的，并且试用通常被认为是为了买受人的利益而设的，因此对出卖人的要求不应太苛刻。笔者认为，在买受人明知或者应知试用的标的物存在危及人身或财产安全的瑕疵的情况下，出卖人可以免予承担试用期间的产品瑕疵责任。

四、瑕疵担保责任

由于买受人的承认并不当然免除出卖人的瑕疵担保责任，因此试用买卖合同生效后，出卖人仍应承担瑕疵担保责任，只是承担瑕疵担保责任的范围略有缩小。与普通买卖的出卖人相比，试用买卖的出卖人在承担瑕疵担保责任上具有以下特点：第一，已交付标的物之试用期间，可以与瑕疵担保期间同时进行。第二，出卖人承担瑕疵担保责任的范围略有缩小，具体表现为：买受人在承认的表示中含有抛弃瑕疵问责权内容的，出卖人可免于承担瑕疵担保责任；买受人于缔约时虽不知标的物有瑕疵但于承认时已知标的物有瑕疵的，出卖人可免于承担瑕疵担保责任；在普通买卖中，买受人在标的物确有瑕疵时主张瑕疵问责权的，除非出卖人能证明存在免责事由，否则出卖人一般应承担瑕疵担保责任。在试用买卖中，买受人于承认后仍主张瑕疵问责权的，须证明标的物的瑕疵是通过正常试用无法發现的隐蔽瑕疵，或者能证明自己不知瑕疵是因为出卖人故意隐瞒了瑕疵或者能证明出卖人曾保证标的物无瑕疵，否则出卖人一般不承担瑕疵担保责任。至于瑕疵担保责任的其他方面，试用买卖与普通买卖并无不同，在此不加以赘述。

注释：

①在我国的不动产买卖如房屋买卖中，标的物的所有权一般自登记时移转；在当事人通过特别约定订立的所有权保留买卖中，标的物的所有权在符合当事人的特别约定时才移转。

②如在标的物因试用已交付于买受人并且在该标的物所有权移转方面法律没有特别规定当事人也没有特别约定的情况下，买受人为承认之表示时即可取得标的物的所有权。

参考文献：

[1]徐景和.中华人民共和国合同法通释[M]，北京：中国检察出版社，1999.

[2][6][9]匡敦校.试用期间的产品瑕疵责任[J].中国青年政治学院学报，2001（5）.

[3]杨树明，张平.合同成立与合同生效的效力同一性研究[J].中山大学学报，2000（3）.

[4][8]吕伯涛.适用合同法重大疑难问题研究[M]，北京：人民法院出版社，2001.

[5]翟云岭.合同法总论[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[7]姜淑明.先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究[J].法商研究，2000.