违法所得没收程序的检察思考

姚嘉伟

摘要：新刑诉法中设立的违法所得没收程序，需要检察机关在工作机制、职能分工、程序设置等方面积极应对。违法所得没收程序在本质上属于刑事诉讼程序，需要适用刑事诉讼规则。在实体问题上，应当从法益性质和危害结果两个方面对其他“重大犯罪案件”进行限定，同时，可以采用推定的方式确定违法所得的数额。检察机关在工作中首先要确立“少用慎用”和“客观公正”的观念，其次是理顺内部的工作机制，最后，要在启动、审查、申请、出庭四个环节中既要扮演好追诉者的角色，又要扮演好法律监督者的角色。

关键词：违法所得没收程序；检察机关；工作应对

中图分类号：D926.34文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0062-04

针对司法实践中涌现的大量贪污贿赂等严重犯罪案件，由于犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，导致犯罪所得无法追缴的困境，新刑诉法在特别程序中增设了“违法所得没收程序”一章。此章的设立既有助于挽回因犯罪而流失的国有资产、被害人财产，而且可以通过规范、严格的程序保障公民的财产权不被肆意侵犯。但从目前法律规定看，立法尚有许多空白及模糊之处，亟待完善，尤其对于检察机关来说，虽然法律上赋予了启动没收违法所得的职权，但若相关的工作机制、职能分工、程序设置不厘清，立法上的努力也将付诸阙如。鉴于此，本文立足检察职能，对违法所得没收程序的相关问题进行研讨，以求对司法实践有所裨益。

一、违法所得没收程序性质辨析

由于程序的性质决定了举证责任、证明标准等诉讼规则，进而直接影响到检察机关在程序中的地位及责任，因此研究检察机关如何应对非法所得没收程序，首先需要明确该程序本身的性质。

虽然《刑法》第64条规定了对犯罪所得、违禁品、犯罪工具的追缴及对被害人的退赔制度，但这些规定均以定罪为基础，加之我国没有建立缺席审判制度，因此在犯罪嫌疑人、被害人逃匿或者死亡的案件中，《刑法》第64条的规定根本无法执行，成了一纸空文。为严厉打击贪污贿赂、恐怖活动等严重犯罪，防止犯罪分子转移财产，挽回国家及被害人的财产损失，此次刑诉法增加了违法所得没收程序。新刑诉法第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”自此，刑法与刑事诉讼法在该问题上形成了相应的配套，在刑事诉讼中堵住了犯罪嫌疑人、被告人采取逃匿或者自杀等手段，从而避免被追缴违法所得的法律漏洞。

从此条规定上看，我国既没有采用缺席审判程序，也没有采用以美国为典型的民事没收程序，而是另辟蹊径，建立了没收违法所得的特别程序。但是必须注意的是，至少在目前的法律体系中，特别程序并无独有的诉讼规则。而此程序想要在实践中得到贯彻落实，非有明确的诉讼规则不可。由此，对没收程序应适用何种诉讼规则产生了两派观点：一派主张适用民事诉讼规则，另一派则倾向于刑事诉讼规则。主张适用民事诉讼规则者认为，“以刑事审判程序审判没收潜逃、死亡涉案人员的违法所得，难度较大。因为刑事案件的举证责任十分严格，要求有严密的证据链，在关键涉案人员缺失的情况下，几乎不可能完成。相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，甚至在当事人不到庭的情况下也可作出缺席判决，因此用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。”[1]主张适用刑事诉讼规则者则认为，“没收违法所得程序作为刑事诉讼法所规定的一种特别程序，在没有特别规定的情况下，理应遵循刑事诉讼法关于举证责任分担以及证明标准的一般性规定。”[2]这两种观点正好印证了我国刑事司法中截然相反的两种倾向，主张适用民事诉讼程序者从提高司法效率、严打击犯罪的立场出发，主张简化诉讼程序及减轻司法机关的举证责任；而主张适用刑事诉讼规则者则更多地从保障人权的立场出发，试图通过严格的程序和较高的举证责任来防范司法机关肆意侵犯公民的财产权。

本文赞成适用刑事诉讼规则，理由如下：首先，根据新刑诉法第280条的规定，检察机关提出没收违法所得的申请，需要“提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。”因此，与民事程序不同的是，违法所得没收程序既要认定违法所得的事实，也要认定犯罪的事实，易言之，违法所得没收程序仍然和刑事责任问题存在密切的联系。这是由于没收财产牵涉到最基本的人权，必须防止其被滥用，因此在审查时要特别关注犯罪事实是否成立，以体现审慎的态度。其次，任何对公民不利的实体或程序设定，都应当受罪刑法定原则的限制，作为剥夺公民财产权的违法所得没收程序，适用民事诉讼程序相较于适用刑事诉讼程序，显然对公民更为不利，因此，在法律没有规定的情况下，只能适用刑事诉讼规则，由检察机关承担更为严格的举证责任。

二、没收违法所得程序的实体规范

为适应经济社会的发展，法律的规定通常会预留一定的空间，这在避免法律频繁修改的同时，也会给法律带来一定的不确定性，所以，在适用法律前，首先要对这些模糊的法律规定进行明确。就违法所得没收程序来说，笔者认为，以下两个概念是需要我们进一步明晰的。

（一）受案范围

对于法条中明确列举的贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，实践中不会有太大的争议，容易发生争议的是何为其他“重大犯罪案件”。此项兜底条款虽然在一定程度上保障了《刑事诉讼法》不因社会形势的变化而频繁修订，但却牺牲了法律的确定性，“作为对被追诉人不利的程序，必须以法律有明确规定为前提，否则，不仅会损害相关当事人的合法程序利益和实体利益，也会降低我国刑事法治的整体水平”[3]，因此必须对此作限缩解释。况且，“重大犯罪”并非是一个明确的法律概念，“很难区分‘重大究竟是对法益性质、社会危害范围，还是对犯罪结果的界定，并因而只能求诸个案的判断。”[3]从防止程序被滥用的角度出发，笔者认为，对于“其他重大犯罪”，应当从法益性质和危害结果两个方面进行综合判断。一方面，其侵害的法益要与贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪相适应，应以侵害国家安全、公共安全为限，如有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪；另一方面，从危害结果上看，应当限定在可能判处10年以上有期徒刑的情况。如此，体现了检察机关审慎对待新权力的态度，可以防止权力的滥用，以致侵害公民的财产权。

（二）违法所得范围

违法所得的范围是违法所得没收程序的另一个核心问题，其关系到公民财产权是否得到保障。新刑诉法对此的表述是“违法所得及其他涉案财产”，而根据《刑法》第64条的规定，应当追缴或没收的财物除了违法所得，还包括违禁品和供犯罪所用的财物，结合两者，所谓的“其他涉案财产”应当包括违法所得、违禁品及供犯罪所用的财物。除此之外，由于犯罪嫌疑人在取得违法所得后，会通过各种手段极力掩饰，再加上类似贪污贿赂犯罪，确证其违法所得具体数额比较困难。因此，笔者建议沿用巨额财产来源不明罪的立法技术，用推定的方法来确定违法所得数额，只要犯罪嫌疑人、被告人的财产明显高于其合法收入水平的，就可以推定为违法所得。但是要注意切实保护利害关系人的权益，如果利害关系人提出证据证明推定不成立，就可推翻推定，而无需证明财产的具体归属。特别要注意的是，即使犯罪嫌疑人、被告人的所有财产均系违法财产，但在有依靠其提供主要生活来源近亲属的情况下，仍需保障近亲属一定的生存条件，以体现人道主义精神。

三、违法所得没收程序的检察应对

新刑诉法增加了检察机关发动违法所得没收程序的职权，是对检察权的强化和扩充，这对检察机关来说，既是机遇又是挑战。检察机关是违法所得没收程序的唯一启动主体，是违法所得没收程序唯一的全程参与者，在这过程中，检察机关既要做好申请者的角色，又要牢记自己作为法律监督者的职责。

（一）观念革新

观念是行动的先导，要想规范、理性地使用好新增权力，不仅需要法律的细化、制度的构建，还需要在观念上进行革新。对于违法所得没收程序来说，两个观念是检察机关迫切需要树立的。

1.少用慎用。违法所得没收程序的普遍适用在现阶段还存在诸多困难。第一，没有经过普通的诉讼程序，而是在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下剥夺其财产权，司法的公正性、客观性很难得到完全保障；第二，作为一项刑事司法程序，没收程序还要贯彻谦抑性原则和宽严相济刑事政策；最后，作为一项新设立的特别程序，没有任何的经验可供借鉴，需要在实践中逐步探索和完善后才能得到推广。因此，在目前阶段，检察机关必须要树立少用慎用的观念。其中，“少用”要求现阶段没收程序先从一些社会影响大、人民群众反映强烈的重大案件开始，等积累了一定的诉讼经验及相关制度完善后，再扩大适用；“慎用”要求检察机关在启动没收程序时严格审查是否确有必要启动没收程序，要遵循程序启动的迫不得已性，犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，侦查机关应当尽力抓捕，争取依照普通刑事程序予以追诉，只有在通缉1年后确实无法抓捕，且又有启动必要的，才能适用这一特别程序。

2.客观公正。对于检察机关在没收程序中是否能保持客观中立，陈瑞华教授曾撰文对此表示担忧，他认为，在实践中，赃款赃物经常变相成为了公检法机关的办案经费，因此公检法机关本身和案件赃款赃物的处理有利益上的牵连，由检察机关启动没收程序有违中立原则。[4]应当说，这种担忧并非危言耸听。目前实践中在实施没收及扣押、冻结、查封财产时，也确实出现了许多问题。鉴于此，检察机关在启动程序时要秉持客观中立的原则，严格遵循刑诉法及刑诉规则的要求，审查犯罪事实和违法所得两方面的证据，同时，在追求形式正义的同时，更要注重实质正义，不能打着法律的旗号，肆意侵犯公民的财产权。在打击犯罪的同时，要更加重视自己作为法律监督者的地位。

（二）工作机制

对于一项新的特别程序，要使其在实践中真正落到实处，需要检察机关同时理顺工作机制，要求相关职能部门间既有合作又有监督。

根据《关于检察机关贯彻修改后刑事诉讼法有关法律适用问题的研究意见》，对于需要没收违法所得的贪污贿赂案件，先由自侦部门进行侦查，再由公诉部门负责审查及提出申请。这就需要在自侦部门和公诉部门之间建立一定的沟通及监督机制。

自侦部门要按照刑诉法的要求，收集有关犯罪行为与违法所得之间的证据，努力为公诉部门出庭打好基础。为此，自侦部门不能因犯罪嫌疑人、被告人的缺席，而忽视对证明其犯罪事实的证据的收集，同时，通过与银行、房管局、车管所等协作，认真细致地查实犯罪嫌疑人、被告人的财产及其中的违法所得数额，对于财产被转移至海外的，还需通过国家或地区间的司法协助予以查实。

鉴于实践中需要没收违法所得的案件数量可能不是很多，公诉部门可以配置1～2名检察人员专职负责，培养处理此类案件的专门人才。在工作中，除了分析相关的证据是否确实、充分，还要审查是否存在证据瑕疵的情况，并将相关情况及时反馈给公安机关和自侦部门。同时，可以考虑首先选择追赃条件比较成熟的案件进行探索，待诉讼规则明确及诉讼经验成熟后，再推广到其他案件。

（三）程序设置

1.启动。违法所得没收程序的案件范围为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，因此，检察机关启动违法所得没收程序的案件来源有两种：一是来自于内部反贪部门的贪污贿赂犯罪，二是来自于公安机关的恐怖活动犯罪及其他重大犯罪案件。对于公安机关移送的案件，根据280条的规定，“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。”但对于反贪部门移送的案件是否需要出具意见书未予以明确，笔者认为，作为一项剥夺公民基本权利的程序，加强内部监督制约更显得急迫和必要，因此，反贪部门在移送案件时，也需要出具意见书。关于意见书的内容，结合刑诉规则，笔者认为应当包括以下内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人的基本情况；（2）案件来源；（3）犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实；（4）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、被通缉或者死亡的情况；（5）提出没收违法所得申请的根据和理由；（6）犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地；（7）查封、扣押、冻结的涉案款物的处理情况、存放地点；（8）近亲属及其他利害关系人的情况及其诉求。

2.审查。检察机关在受理后，应当从以下几个方面对公安机关或者自侦部门的意见书进行审查。第一，要审查是否属于受案范围，尤其是对“重大犯罪案件”的审查；第二，要审查申请没收的财产是否属于“违法所得及其他涉案财产”，尤其要注意违法所得是否涉及到其近亲属和其他利害关系人的权益，是否侵犯到了合法第三人的财产权益；第三，要审查与犯罪事实、违法所得相关的证据材料是否确实、充分。第四，要审查财产的查封、扣押、冻结的情况。由于《刑诉法》中没有对查封、扣押、冻结等对财产的强制措施进行制约和规范，在违法所得没收程序中，尤其要注意防止对财产的强制措施被滥用。对此，检察机关在审查中，要防止合法财产被查封、扣押、冻结，要查清扣押清单与实际扣押财产是否一致，同时，要特别注意保护利害关系人的合法权益，如在财产既涉及利害关系人的合法成分又涉及违法成分的，尽量不适用强制措施。第五，根据非法证据排除规则的要求，要审查是否存在非法取证的情况，发现有瑕疵的证据，可排除或要求侦查部门补充。

3.申请。检察机关经过审查，认为符合申请条件的，应当及时向人民法院提出没收违法所得的申请。根据新刑诉法的规定，“没收违法所得申请应当提供与犯罪实施、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况。”除此之外，为保护利害关系人的权益，检察机关还需向法院提供犯罪嫌疑人、被告人及利害关系人的信息及其诉讼，以便法院及时通知。

4.出庭。在法院受理申请后，公诉部门要积极做好出庭的准备。虽然《刑诉法》只规定“利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理”，没有对利害关系人不参加诉讼时是否开庭作出规定，但笔者认为，在案情复杂或违法所得数额巨大的情况下，为慎重起见，法院也应当进行开庭审理。

在庭审中，检察机关要承担两项举证责任：一是证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的事实；二是证明财产系违法所得或者其他涉案财产的事实。对于这两项事实，应当采用不同的证明标准，对于犯罪事实，应当坚持“证据确实、充分”的证明标准；而对于违法所得事实的证明，如前所述，可以采用推定的，但能够查明的事实，仍须尽力查明。

参考文献：

[1]何正华.没收潜逃、死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨[J].中国检察官，2012（2）：26.

[2]陈卫东，杜磊.刑事特别程序下的检察机关及其应对[J].国家检察官学院学报，2012（3）：42.

[3]汪建成.论特定案件违法所得没收程序的建立和完善[J].国家检察官学院学报，2012（1）：98-99.

[4]陈瑞华.刑诉法修正案之隐忧[N].南方周末，2011-09-01（6）.

（责任编辑：王小丽）