代销假冒注册商标的茅台酒的行为应如何定性

文◎刘丽耘

代销假冒注册商标的茅台酒的行为应如何定性

文◎刘丽耘

［案情］2013年3月份，被告人张某在火车上认识一个自称是贵州茅台酒厂推销员的郭某某（暂查无此人），并花18万余元人民币从郭某某手中购得45箱共计270瓶标识为53°飞天茅台酒，郭某某又赠送张某10瓶散装的该茅台酒。被告人贾某某系某副食店老板，被告人张某找到贾某某，称其手中有一批茅台酒，让贾某某代为销售，并向贾某某告知该批茅台酒的进价是700元每瓶，让其在销售时，适当提价，并协商二人对销售该批茅台酒获得的利润进行均分。贾某某同意后，张某分两次将280瓶53°飞天茅台酒送至贾某某店内，截至2013年11月份，贾某某销售14瓶，剩余266瓶被工商部门查扣。经鉴定，该茅台酒非贵州茅台酒股份有限公司生产，系假冒注册商标的商品。经物价部门鉴定，涉案茅台酒系1380元/瓶。

本案有三种分歧：第一种意见认为，被告人张某、郭某某的行为构成销售伪劣产品罪。第二种意见认为，被告人张某、郭某某的行为构成销售假冒注册商标的商品。第三种意见认为，被告人张某、贾某某的行为不构成犯罪。

［速解］笔者同意第二种意见。被告人张某、贾某某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

（一）被告人张某、贾某某的行为不符合销售伪劣产品罪的犯罪特征

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。本案中，销售的假冒注册商标的茅台酒和真品茅台酒同属于酒类，且该案中的酒经鉴定而非假酒，故不属于以假充真。

2.“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品等行为。被告人张某、贾某某所销售的假冒注册商标的产品，经相关部门鉴定，各项指标符合我国关于酒类产品标准的规定，并非次等产品，不属于以次充好的行为。

3.“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品，而本案中二被告人所销售的假冒的茅台酒，符合国家标准的合格产品，并不属于不合格产品。

（二）被告人的行为构成假冒注册商标的商品罪

2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款对“明知”进行了明确规定。本案中，二被告人在未经注册商标权利人许可的情况下，且贾某某系从事副食品经营店老板，二人在未见到产品资质相关证明的情况下，通过非正常渠道、较低价格获得产品，主观上属于明知系假冒产品。被告人张某通过非正常渠道，将假冒注册商标的商品销售给被告人贾某某，贾某某将从张某处购得的侵权产品，放置于其店内销售，贾某某虽系代销，根据相关司法解释，销售包括批发、零售、代销的行为，因此贾某某应认定为销售，故二人的行为主观上应认定为明知，且均符合《刑法》第214条规定的销售。

张某通过非正常渠道以低价取得假冒注册商标的商品后，又通过贾某某代销，至此该商品进入流通市场，二人为牟取利益销售、代销该商品，在此情况下，应当根据非法经营数额的高低，根据其对社会危害性的大小，来确定二人犯罪行为的形态。贾某某在销售商品时，因被执法人员及时查获，致使其产品仅销售14瓶而未能将侵权产品实际全部销售出去，属于意志以外原因，应认定为未遂。

本案的非法经营数额应以销售金额和未销售货值金额来认定。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条关于侵权产品价格计算的规定，贾某某从2013年3月份起即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，所销售的侵权产品没有标价，也没有起获贾某某销售记录（账本）、销售发票、销售合同、提货单证等书证，没有找到购买侵权产品的下家，且二被告人对销售价格上没有一致的供述，售出的14瓶假冒注册商标的53°飞天茅台，实际销售平均价格也已无法查实，因此应适用第三项被侵权产品的市场中间价，即真品的市场中间价。

（作者单位：河南省淮滨县人民检察院［464400］）