主题：科研人员假借他人名义套取课题经费的行为性质辨析

文◎郎雨竹肖中华

主题：科研人员假借他人名义套取课题经费的行为性质辨析

文◎郎雨竹*肖中华**

案名：夏某贪污罪案

【基本案情】

被告人夏某于2006年担任某科技大学（国有）外国语学院院长。2007年5月，夏某在外国语学院教师陈某的介绍下，获得了中国科学协会（以下简称“中国科协”）调研宣传部科研项目《中国科协外宣资料翻译研究》，夏某担任项目负责人，合同期限为2007年6月至2008年6月。2007年12月20日，中国科协划拨项目经费人民币15万元至科技大学课题主管部门科技处。2007年底，科技大学科技处按照被告人夏某的要求将该项目立为横向项目。2008年初，因校方提供的纵向课题编制奖励多于横向课题编制奖励，夏某再次找到主管人员反映该项目是中国科协“下达”项目并提供了《中国科协软科学课题通知单》，科技处最后将该课题定为纵向课题，并于2008年3月12日发放纵向课题科研编制补贴35600元，但事实上该项目一直按照横向课题进行管理。2008年4月，夏某使用非课题组成员的在校学生滕某等28人的名字及身份证复印件领取涉案科研项目劳务费82500元，后将这些款项存入自己银行卡内，部分用于个人消费。后大学纪委指出其做法不当后，2009年12月，夏某向校财务处补交上述劳务费税款24000元。

2011年7月，被告人夏某被检察机关立案侦查，归案后夏某主动退还82500元。2011年8月，夏某被取保候审。2011年10月31日，上述科研项目结项，被鉴定为优秀成果。

【控辩意见】

公诉机关认为，被告人夏某作为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗的手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，提请法院依法定罪处罚。考虑到涉案的劳务费不排除部分实际用于科研活动，对夏某量刑时可酌定从轻处理。

被告人夏某对指控事实及罪名均提出异议，辩称：其一，公诉机关指控其贪污与事实相悖。作为课题组负责人或成员，有资格领取劳务费，自己在课题中付出了大量劳动。劳务费是课题经费的支出科目之一，在科研领域，由于我国科研经费管理体制的不合理机制，以课题组外的其他人名义领取劳务费，用于科研活动支出，是普遍的现象。其二，指控其将领取的82500元据为己有与事实不符，其以学生名义领取82500元是事实，但2009年纪委找其谈话时已经补交了24000元税款，实际上只剩下58500元，在补交税款时纪委也没有让其把所有款项都交了。其三，其领取的款项已经全部用于项目研究之中，其没有非法占为己有。

辩护人的辩护意见为：第一，劳务费的领取应按照项目合同执行（合同规定有劳务费支出，支出的部分一般不超过项目总经费的50%），不应参照中国科协的管理办法；第二，领取钱款的程序问题不影响案件的性质，夏某领取劳务费目的并非非法占有公共财物，而是用于支付科研活动的相关费用；夏某在领取劳务费时课题尚未结项，仍有不确定的支出；事实上夏某对许多科研活动的支出已有垫付，只是因为没有票据或没有符合报销冲账的票据而没有去学校财务处报销冲账，因此，套取的劳务费应当被认为是折抵垫付款项和将来可能用于科研支出的款项，认定其构成贪污罪证据不足。

【裁判结论】

法院查明，《中国科协外宣资料翻译研究》是中国科协为了加强对外宣传工作，而委托被告人夏某作为课题负责人进行研究的项目，委托合同签订之前已让夏某试译并经科协国际部专业审阅、认为质量较好。根据国家有关规定，纵向科技项目是指国家或地方财政拨款、由科技主管部门下达的项目，包括国家级、省部级、厅局级项目；横向科技项目是指除列入国家、各部委及地方科技主管部门下达的项目之外的，学校与企事业单位及个人开展的科学研究与技术协作项目。在审理过程中，对于被告人夏某是否构成贪污罪，存在两种不同的意见：

一种意见认为，夏某的行为成立贪污罪。理由是:（1）中国科协是人民团体，其课题经费来源于国家拨款，夏某受委托从事研究的《中国科协外宣资料翻译研究》属于纵向科技项目，经费均属于公共财物。（2）夏某作为国立大学的学院院长和教师，属于在国有单位中从事公务的人员，具有国家工作人员身份，符合贪污罪的主体要件。（3）虽然当时项目尚未结项，但夏某采取假借与课题研究无关人员的身份、名义套取劳务费，又未将所套取的劳务费实际用于科研活动，应当属于虚报冒领的贪污。

关于贪污的犯罪数额，有意见认为应当认定为58500元，理由是已经向学校补交的24000元应当剔除。有意见则认为，应当认定为82500元，因为补交的24000元属于贪污既遂之后的退赃表现。

另一种意见认为，夏某的行为不成立犯罪。理由是：（1）虽然中国科协下达的课题经费来源是国家拨款，但是和横向科项目无异，中国科协与夏某及其课题组之间签订项目合同，意味着双方当事人之间是平等的民事法律关系，只要夏某依照合同领取劳务费，就没有社会危害性，不能认定为贪污；即使手段上有所不妥，也应进行其他相应的处理而非刑罚。（2）夏某套取劳务费当时项目还没有结项，并不能要求其套取的劳务费完全对应地用于科研活动中支付劳务费，这些款项应当和其他用于科研活动的经费一起，以“统账”的形式看待，只要在合同约定的15万元经费内套取，原则上就不应追究刑事责任。至于套取经费（包括劳务费）的形式如何、票据内容与实际活动是否相符、名义支出与实际开支是否相符，都是形式问题，实质上不影响套取的经费被用于实际科研活动。

经审委会讨论，法院判决最后认定夏某成立贪污罪，犯罪数额82500元，判处有期徒刑5年，并处罚金1万元。

【裁判理由之法理评析】

本案涉及的问题主要是：第一，夏某采取不正当手段从科研经费中套取劳务费的行为，是否具有社会危害性？第二，夏某这种行为是否符合贪污罪的构成？

笔者认为，从科研活动的严肃性要求和科研经费报销支取的正当性要求出发，比较容易肯定的是，夏某假借与科研活动无关的学生名义套取劳务费，无疑是具有社会危害性的。但是，在刑事法的规范意义上，一个行为的社会危害性及其程度，必须通过刑法规定或确定的犯罪构成予以评价。即是否构成犯罪、构成何罪，必须寻找刑法依据。据此，笔者认为，本案中被告人夏某的行为难以成立贪污罪，应当宣告其无罪。具体理由如下：

（一）夏某作为科研人员从事科研活动时，并非从事公务，因而不属于国家工作人员，也没有贪污罪的“职务上的便利”可以利用

国有科研机构、高校中从事科学技术研究的专业技术人员，在形式上属于“国有事业单位”的“工作人员”，但其主要工作包括两个方面：一是教学；二是科研。无论教学还是科研，都是技术性的劳动，而非公务。而所谓公务，应当具备两个特征：一是行为具有组织、领导、监督、协调等管理性；二是国家代表性。显然，从事科学技术研究，并不具有上述两个特征：（1）科学研究是对反映客观事实和客观规律的知识体系进行探索的活动，技术研究是对生产技术（人类改造自然、进行生产的方法和手段）或非生产技术（公用技术和日常生活技术）的创造性活动。总而言之，科学技术研究是人们对客观世界的改造活动，相对于研究对象而言，这种活动没有组织、领导、监督、协调等管理性。［1］换言之，科研人员从事科研活动，并非对“科研”及其相关经费等事项的管理。（2）科研活动即使基于国家有关部门的委托、授权，科研成果归属于国家，但其本身也具有独立性，科研人员从事科研活动并不是代表国家的活动。按照《刑法》第93条的规定，“从事公务”是国家工作人员身份的实质依据，因此，即使在国有事业单位“工作”，但只要不是从事公务，就不属于国家工作人员。本案中，被告人夏某属于高校教师，属于在国有事业单位中“工作”的人员，但其从事科研活动，负责《中国科协外宣资料翻译研究》的研究工作时，并非“在国有事业单位从事公务的人员”（国家工作人员之一部分）［2］。

从职务便利的角度分析，被告人夏某也没有贪污罪中的“职务便利”可以利用。贪污罪的“职务上的便利”，是指对财物的主管、管理、经手之便利。而科研人员从事科研活动，可能与用科研经费购置的国有资产接触，但并不对科研经费本身主管、管理和经手。在实践中，为了科研活动的便捷，科研人员有时事先用自己的钱款垫付经费从事科研活动，而后持有关票据到财务部门报销，有时是事先从财务部门预借款项，使用后凭有关票据冲抵平账。但无论何种情况下，科研经费在支取之前，一般由项目负责人或课题主持人所在单位控制，主管、管理或经手人员均是该单位财务人员，科研人员对于科研经费并无控制之可能，因此自然不存在利用职务上的便利侵吞科研经费的余地。本案中，中国科协下拨的经费由被告人夏某所在大学的财务处和科技处管理，夏某需要使用款项用于科研活动，要么事先按照一定程序、以一定形式通过科技处、财务处从科研经费账户中支取，要么自己先垫付款项，然后按照一定程序、以一定形式通过科技处、财务处从科研经费账户中报销冲帐，其对科研经费并不主管、管理或经手，无贪污罪的职务便利可言。

需要强调的是，科研人员从事科研活动，就其内部而言当然也存在一定的管理事务。比如，课题组负责人或者项目主持人召集课题组成员对项目研究进行部署，包括对课题组成员进行任务分工，就研究思路、研究方法、研究进度等问题进行规划、协调、监督等等。但是，这种科研活动的内部管理活动，并非公务意义上的、对外事务的管理，而是基于科研活动的内在要求的、作为科研技术性劳务的有机组成要素。另外，某些情况下，科研人员除了承担教学科研任务外，在单位还担任行政管理职务、行使一定的管理职权。比如“双肩挑”的大学校长、学院院长、招生处处长、科研处处长，既是教师、学者，也是教学科研行政管理人员（本案中的夏某就是如此，既是教师，又是学院院长）。这些人员在行使行政管理职权时属于国家工作人员，其利用行政职权侵吞公共财物的，无疑成立贪污罪，但是，其在教学、科研工作中，不存在贪污罪的职务便利，实际上也不是从事公务的人员，不属于国家工作人员，不能成立贪污罪。由此可见，对于行为人是否属于国家工作人员，不能仅仅从形式上、从人事制度的身份（是否享受国家财政待遇、是否干部编制）上进行判断，而是要从其实际活动的性质上进行实质判断——是否代表国家从事组织、领导、监督、协调事务。

（二）套取科研经费即使手段不正当甚至非法，其取得科研经费的结果一般也没有造成国家财产（科研经费）的损失

目前，科研领域国家纵向课题、项目从招标发布到验收的基本流程是:国家有关部门（如科技部、教育部、司法部、全国哲学社会科学规划办公室；各省市自治区厅局；各省市自治区及新疆生产建设兵团、全军哲学社会科学规划办公室）发布课题指南?科研人员提出项目申请或投标（申请一般有固定格式，内容包括课题主持人及课题组成员基本情况、课题研究设想、研究方法、研究计划进度及阶段性成果、最终成果形式、经费预算及其开支科目）?国家有关部门组织评审（比如，全国哲学社会科学办公室先组织同行专家进行通讯评审，再组织学科规划评审组专家进行会议评审）?国家有关部门对拟资助项目及资助经费数额审批决定?对决定予以资助的，国家有关部门予以公布，并书面通知申请人及责任单位?国家有关部门、项目负责人（或课题主持人）以及其所在的科研机构（或高校）订立三方协议或合同书?国家有关部门拨款至项目负责人（或课题主持人）所在的科研机构（或高校）?项目负责人（或课题主持人）组织开展课题研究?课题完成后，项目负责人（或课题主持人）提交最终研究成果和项目结项申请?国家有关部门对成果进行鉴定、审核、验收?拨付预留经费。有的课题确立在程序上较上述相对简单。比如，在本案中，中国科协因对外宣传工作需要寻找能够从事《中国科协外宣资料翻译研究》的专家，后经人介绍被告人夏某，让夏某试译认为质量较好后，便与夏某签订了科研合同。

在科研项目流程中，科研人员套取科研经费的行为，主要发生在国家有关部门第一次拨款后、项目研究过程中。也有的属于在成果验收合格通过之后，国家有关部门将预留经费拨付后，科研人员套取后续拨付的经费。无论在哪一个阶段，从国家有关法律、法规和规章的规定以及项目合同书的性质、基本内容进行考查，科研人员使用不正当手段套取科研经费的行为，一般都难以判断为侵害作为国家财产的科研经费的所有权之行为。具体而言：（1）科研经费数额通常是项目申请人或者课题主持人投标申请后，国家有关部门经过专业评判，充分考虑科研顺利进行的实际需要后慎重确定的固定数额。国家有关部门在与项目负责人或课题主持人签订项目合同书或协议后，就有义务及时、足额提供科研经费供项目负责人或课题主持人支配使用，而作为合同另一方当事人（如系三方协议，除投标的项目负责人和招标的国家有关部门之外的责任单位，主要负责对经费的管理，只在经费管理问题上与项目负责人和国家有关部门发生法律关系）的项目负责人，也有义务按照合同的要求完成项目课题的研究，按时提交符合要求的成果。换言之，只要项目负责人或课题主持人按照项目合同书的要求完成了课题研究、通过了成果鉴定，其无论通过何种方式取得合同书所确定的科研经费，都不能视为侵吞国有财产。即使行为人采取了不当手段套取，也是如此。比如课题主持人或课题组成员没有外出调研却开具反映自己外出的住宿费发票予以“冲账”套取科研经费；项目主持人将自己或者其他课题组成员购买家庭日用品的购物小票在超市开具发票予以“冲账”套取科研经费；课题主持人用自己学生或者其他与课题研究无关的人的身份证和名义领取“劳务费”，等等。科研人员通过上述手段取得科研经费的，由于科研经费是由国家有关部门审定的，作为科研人员从事课题研究的“对价”而存在，因此在“取得科研经费”的结果上本身是不可责难的。至于套取科研经费的手段不正当，其违反的纯粹是科研经费管理制度，危害性并不针对国家财产的所有权。本案中，中国科协与被告人夏某签订科研合同后，夏某有义务按照合同的要求完成《中国科协外宣资料翻译研究》的研究工作，中国科协有义务按照合同要求拨付科研经费（总共15万元）。（2）目前国家科研经费预算支出科目一般包括图书资料购置费、国内调研差旅费、国际合作与交流费、问卷调查费、专家咨询费、小型会议费、计算机耗材及上网等通讯电话费、设备费、复印费、出版资助费、劳务费、成果鉴定费等，这些科目并没有包括本应包括的、体现科研人员智力投入的劳动报酬。这种形式上不合理的科研经费预算结构，与国家鼓励科研人员科技创新、尽力投入智力劳动的精神是相违背的，甚至可以说是对科研人员及科学技术、智力创造的一种歧视。在这种形式上不合理的预算机制下，科研人员如何实现对自我智力劳动的“回报”？比较普遍的做法就是采用虚假发票，按照合同书所载明的预算支出科目“冲账”，或者以劳务费的名义（不需要任何发票，只需要身份证复印件等材料），将并没有对应地花费在这些科目上的科研经费套取，以弥补智力劳动的付出。因此，从实质上分析，科研人员以不正当手段套取部分科研经费作为智力劳动的“回报”的行为，在一定程度上具有正当性。申言之，科研经费实际上是国家有关部门与项目负责人或课题主持人之间通过合同所约定的，国家有关部门提供给科研人员的、用于“购买”科研人员智力成果（科研成果）及补助相关支出的费用。在这种合同签订、履行过程中，主要科研人员只要真实地从事了科研活动，其即便采取不正当手段套取科研经费，也不属于侵害国家财产的行为，更不成立贪污犯罪。本案中，被告人夏某套取劳务费时，项目尚在进行过程中，即使这些款项进入了夏某个人账户，事实上也难以判断夏某不将这些款项用于科研活动支出，而这些款项本身又可视为15万元科研经费总额的一部分，只要项目完成且被验收合格，获取包括82500元劳务费在内的15万元经费是夏某的权利。至于15万元中劳务费、专家咨询费等需要再次分配的经费如何分配、分配是否妥当，则是夏某与课题组成员之间的经费处置问题。

最后需要指出，纵向科研项目的科研经费来源于国家财政拨款（包括中央和地方财政），为提高资金使用效益，确保科研工作健康发展，对不当套取科研经费的行为进行合理规制，是十分必要的。但是，对不当套取行为进行合理法律评判，至关重要。以贪污罪对这些行为进行评价，实质上违反刑法规定，社会效果也非常不好。为有效减少、杜绝科研人员不当套取科研经费行为现象，根本上要在制度设计上进行合理化推进。比如，对于科研经费的预算，可以考虑采取“包干”方式，国家有关部门只关注项目研究进度和成果质量即可，科研经费如何支取，在财务管理环节上可以基本放开，做到鼓励科研人员自主支配经费和科研成果监督相协调。

注释：

［1］详见赵秉志、肖中华：《关于贪污犯罪司法疑难问题的对话》，载《华东司法评论》第3卷，法律出版社2003年版。

［2］当然，贪污罪主体除了国家工作人员外，还包括《刑法》第382条第2款规定的受国家机关等国有单位管理、经营国有资产的人员。但本案中的被告人夏某显然不可能属于这一类型。

*辽宁省人民检察院［110032］

**中国人民大学法学院［100872］