论法律调整技术手段的选择
——法与社会利益构成的关联分析

黄建武

(中山大学法学院,广州510275)

·政治文明与法律发展·

论法律调整技术手段的选择
——法与社会利益构成的关联分析

黄建武

(中山大学法学院,广州510275)

法律是社会关系的调整器,它调整社会关系的手段具有自己的技术特点。法律调整方案的安排虽看似一种主观的立法活动,但对于法律调整手段的选择并非完全能够由立法者随意而为,它既受到社会利益关系构成的制约,也受到这些手段的技术特点所决定的功能范围的制约。对法律调整技术手段的科学选择,只存在于与这些制约关联的一个适当空间。要确立并实现一定的法律调整目标,我们必须根据社会利益构成状况的要求和法律调整技术手段的特点来选择运用这些手段。

法律调整;技术手段;社会利益

法律作为社会关系的调整器,其对社会关系进行调整的手段,是有自身技术特点的。无论人们将这些手段分为或称为法律的调整方式、方法或类型,它们都是法的体系构成的重要因素。这些手段的运用并非恒定不变的,也并非可任意选择的。要有效发挥法的作用、实现调整的目的,就需要注意调整手段与社会关系要求的对应性,并在两者对应的空间做出适当的选择。要实行法治,就需要以科学的法律制度为前提。要建立科学的法律体系,就需要了解法律调整手段的技术特点及其与社会关系的关联。

本文标题所用“法律调整技术手段”,是法律调整的方式、方法和类型的代指。如此标题一则是为标题简便,二则是这一领域的术语尚在探讨中,还未严格界定。

本文想讨论的问题是∶法律调整的技术手段,或称方式、方法和类型,各自的技术特点;法律调整的这些技术手段的选择,受社会利益构成的制约;在社会利益构成制约的基础上,存在人们选择法律调整技术手段的空间。

一、法律调整方式、方法、类型概述

法律调整的方式、方法和类型,并非法律概念,而只是法学研究中所使用的学术概念,因此,不同的学者会用不同的术语来表达同一技术手段。比如,一些学者所指的方式,而另一些学者那里所用的术语可能是方法;一些学者用类型来表示某综合性的调整手段,而另有学者所用的术语是调整模式[1]～[4]。下面只想借助这些术语对相关法律调整手段的技术特点做一些说明,以便后面讨论这些技术手段与社会的关联性。

(一)法律调整的方式

法律调整的方式,是指法律对社会关系施加影响的途径。法律是通过调整人们的行为来调整社会关系的,因此法律调整的方式,也就是法律对人们的行为做出影响的方式。这些方式包含三种∶

第一,允许,即授权,指赋予人们享有某种福利的资格和自己做出某些行为的自由。在我国的法律文件中,规范的语言表达形式通常为“可以”、“有权”、“得”做什么行为。例如,我国《宪法》第34条规定∶“中华人民共和国年满十八周岁的公民,有选举权和被选举权。”我国《物权法》第32条规定∶“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”《物权法》第40条规定∶“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。”关于“得”做的授权性表达,常见于新中国建立以前的我国法律文件中,现在台湾地区的法律文件保留了这样的法律用语,如台湾《民法》第27条第2款规定∶“董事就法人一切事务,对外代表法人。董事有数人者,除章程另有规定外,各董事均得代表法人。”

作为一种行为调整方式,法律的授权包括赋予资格和行为自由两个相互关联的内容。对于行为自由,除法律有特别规定外,权利人可以做也可以不做,即权利可以自行处分。对于法律上的资格,一般不受主体自行放弃,比如公民自行宣告放弃公民身份、放弃人身自由等,不产生法律效力。

第二,积极义务,即要求人们做出某种行为,使其承担做出某种积极行为的义务。积极义务是必须作为的要求。在我国法律文件中规范的语言表达形式通常为“应当”、“必须”、“有……义务”。比如我国《合同法》第58条规定∶“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”我国《婚姻法》第8条规定∶“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”我国《宪法》第49条规定∶“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”

第三,禁止,即要求人们承担不为一定行为的义务。在我国法律文件中规范的语言表达方式为“禁止”、“不得”。我国《宪法》第49条规定∶“禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”《宪法》第36条规定∶“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”

这三种调整方式都与主体的权利有关,或更进一步说,都与主体的利益实现有关,它们的不同组合,构成不同形式的法律关系,使主体利益以不同方式得到实现。当积极义务与允许相结合时,所形成的法律关系是相对法律关系(其典型形式如债的关系),权利人的利益是通过义务人的积极行为实现的,法律调整的重心是义务人的行为;当禁止与允许相结合时,所形成的法律关系是绝对法律关系(其典型形式是所有权关系),只要义务人不作为,权利人的利益就能实现,法律调整的重心在权利人的行为。

在此有必要提到,违法后的法律责任也是以义务方式表达的,其语言表达形式也是“应当”,即应当承担什么不利后果。对于行使公权力的机关或组织,其权力和义务(职责)是结合在一起的,法律文件所用的术语为“有权”、“应当”、“得”等,都是对权力和责任的表达,法律上又称为职权或职责。

(二)法律调整的方法

法律调整的方法,指法律对社会关系施加影响的手段,即法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系,它表明法律调整在技术上的特点。法律调整方法一般包括∶集中的方法、非集中的方法和相对集中的方法。

集中的方法,指行为方式完全由法律规定,主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行为模式进行,没有选择余地。也就是说,在规范性调整与个别性调整的关系上,没有个别性调整的余地,主体没有“酌处权”。比如,我国执业医师法规定,医师执业活动实行资格证制度,无证不得执业。而要取得资格证,则须经过法律规定的学历教育或师承教育,并通过法律规定的考试和注册。又如,刑事处罚权集中于国家并由法院行使,其他任何机关、社会组织或个人不得行使。有些具体的法律规范对具体行为的规定也体现了这一特点,比如我国刑法在关于犯罪责任能力方面规定∶“已满十六岁的人犯罪,应当负刑事责任。”“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。”这些规定对于法官来说,是不存在“酌处”余地的,只能按这种单一模式规定做出判决。

集中的方法表现出要求对法律意志的完全遵从,排除当事人酌处或选择的任何可能。在这一领域,当事人没有意思自治的空间,自行约定是没有效力的。比如,无行医资格的人与患者约定进行医疗活动并由患者承担风险,行医者并不能免除非法行医的法律责任。对于法律规定要追究刑事责任的犯罪行为,其责任并不由犯罪行为人与受害人达成协议而豁免,国家机关追究犯罪行为人责任的职责也并不由此可以免除。

非集中的方法,与集中的方法对应,它指法律授权主体在不违反法律禁令的前提下,自行确定行为方式,只有当主体不做选择时,法律提供的行为模式才被适用。这种方法也叫任意性调整方法。在这种调整方法中,个别性调整是首位的,当事人意思居于优先地位,规范性调整是补充的,只有当事人意思不确定时,才适用规范的规定,因此主体有很大的行为自由。比如,我国民法通则第88条规定∶“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确,按照合同有关条款内容不能确定,当事人又不能通过协商达成协议的,适用下列规定……”这种规范所表现的就是非集中的方法。

相对集中的方法,其调整的特点居于前两者之间,它由法律规范提供数个可供选择的行为方案,授权主体在活动中,根据实际情况的要求选择一个行动方案,以实现对社会关系的调整。也就是说,在规范性调整的前提下,法律留下了个别性调整的余地,主体在规范所确定的范围内享有“酌处权”。比如,我国《公司法》第16条规定∶“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”这一规定体现了允许公司章程在设立时选择∶“由董事会或者股东会、股东大会决议”。《公司法》第27条关于股东出资形式的规定运用的也是这种方法∶“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”这一规定是以法律排除的方式划出了一个可选范围。又如,我国《刑法》第232条规定∶“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定给法官留下了一定的“酌处权”。这类规范在行政法中还有许多。

每一种调整方法都有特定的作用。如果以经典的公法私法划分结果来看,集中的方法体现的是公法调整的特点,非集中的方法体现的是私法调整的特点,相对集中的方法居中,融合着公私法的调整特点,体现着公私法划分的模糊化。对法律调整方法的选择,主要决定于社会关系的特点,但决策者的主观选择也有很大能动作用。一般来说,各国法律在调整国家机关组成或国家权力运用方面,一般采用集中的或相对集中的方法;在调整民事关系方面,则一般采用非集中的方法;在调整商事关系以及社会组织间关系方面,一般采用相对集中的方法。

(三)法律调整的类型

法律调整的类型,是根据一定的调整方式、方法的组合状况,而对法律调整所做的分类。也就是说,一定的调整方式、方法相结合,构成一定的调整类型。调整方式、方法,通常是在规范层次上表现出自己的特点和意义,而法律调整类型则是在法律原则和制度的层次上表现出自己的特点和意义,所以它的特点和意义是更加深刻的。法律调整分为两个类型∶一般允许型和一般禁止型。

一般允许型,其特点在于允许是一般的,禁止为例外。其表述公式为∶“凡法律所不禁止的,即为许可”。它的含义是,只要不违反禁令,主体可以实施任何行为。这种调整类型通过划出禁止的范围,能够为主体提供一个较为广阔的行为选择空间。这个空间是主体最大限度发挥自己主动性、创造性的条件,而在禁止所确定的范围,则保证了他人或社会的重要利益不至因行为主体的任性而受损害。

一般禁止型,与上述类型相反,它的特点在于,禁止是一般的,允许为例外。其表述公式为∶“凡法律未许可(授权),即为禁止”。它的含义是,主体只有权实施法律授权的行为,未授权的行为即为禁止。这种调整类型通常是通过对一定主体进行特别授权,使主体和权利(权力)都具有特定的性质,从而把一定主体的主动性和创造性限制在法律特别许可的范围内。

调整类型较之调整方式、方法更具有原则性和制度性意义,比如,在民主制国家中,一般允许型所针对的主体是(或应当是)一般民众,即对于广大民众来说,凡法律不禁止的就是允许的,即不受追究的;而一般禁止型所针对的主体,则是(或应当是)国家机关及其工作人员,即对于国家机关及其工作人员来说,凡未经法律授权的就是禁止的。原因在于,民主国家,一切权力属于人民,国家机关及工作人员的权力来源于人民通过法律授予。在专制国家,这两种调整类型所针对的对象则恰好相反,从法律上说,权力最不受限制的是君王,其次为官吏;民众则常受新法追诉,以及受君王、官吏命令的随意处置。即使好一些的情况也如管子所说的,“生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。”[5]君主是造法的,民众是受法律制约的。在现代社会,除国家机关及其工作人员的行为调整采用一般禁止类型外,为了保证社会公共利益及安全,对于特种行业,如高度危险的行业,也采取一般禁止的调整类型,即禁止为一般,许可为例外。

二、法律调整方式、方法和类型选择的社会制约——以产品责任制度演变为例

法律的制定或认可,是一种意志活动,体现了立法者的主观意志,但它取决于社会利益调整的要求。立法是一种在社会利益调整要求下的主观选择,因此法律调整方式的选择也是一种主观选择,但其根据也是社会利益调整的要求。人们是可以对利益调整做出选择的,比如,利益排序上孰先孰后、孰重孰轻,如何在多种利益中选择平衡等。但是,如果选择不当,就会引起或加剧社会利益的矛盾和冲突,会引起社会动荡或阻碍社会发展,而这些就是社会利益构成状况对法律调整选择的制约,这也是选择法律调整方式、方法、类型的主要根据。如果我们以资本主义制度建立后为例,我们可以看到早期资本主义在市场立法方面更多体现自由放任主义的要求,采取的是非集中的方法,而资本主义进入垄断以后,特别是20世纪二三十年代以后,法律集中调整方法的运用增多,更多地保证了政府对市场的管制。因为在这时,生产越来越具有社会性,企业的随意或不慎所造成的不利社会影响,远大于自由资本主义时期,由此,法律不得不给企业更多的制约而同时赋予政府更多的管理权。

在此,我们以产品责任制度形成和发展的历史来展现其因社会结构变化而引起的法律调整方式、方法选择的变化。在现在的产品责任制度中,消费者如果受到缺陷产品的伤害可以向销售商、生产商索赔,但是在商品交换的早期并不是这样。

产品责任制度,在性质上经历了从合同责任到侵权责任、在归责原则上经历了从过错责任到严格责任并向无过错责任发展的过程。考特和尤伦将美国这一制度的历史分为三个阶段∶第一阶段从19世纪中叶的“温特波顿诉怀特案”到20世纪初的“麦克夫森诉别克汽车公司案”,其责任基础为合同原则;第二阶段从“麦克夫森案”到20世纪中叶美国的《第二次侵权法重述》,合同责任淡化,归责原则为过错责任原则;第三阶段是从第二阶段末到现在,归责原则为严格责任原则[6]。

其实,如果从合同责任追溯产品责任更早的历史,我们还可以看到“购者自慎”的原则,也就是说,如果合同没有约定货物交付后的责任,则货物出手概不负责,注意的责任是在购买者一方。一个典型案例是1603年英国的“钱代勒尔诉洛帕斯案”,珠宝商钱代勒尔以一百英镑的价格将一块牛黄石卖给洛帕斯,实为赝品,而钱代勒尔也并不知道,后来洛帕斯发现诉至法院要求赔偿损失,其要求被法院驳回[7]31-32。以后,为了缓和法律形式主义的僵硬,为严格的合同解释之下不利一方提供公平的救济,法院创设了“暗含条款”(或称默示条款)作为事实的解释方法,即认定任何合同都有一项暗含的履约保证,它首先出现在“加德纳诉格雷案”中。后来,作为事实的“暗含条款”被吸纳到法律中成为法律认定的“暗含条款”[7]32-39。

在此,我们再沿着考特和尤伦所提到的美国产品责任制度形成过程,对法律调整方式方法的选择做一些分析,因为这种较长的法律发展过程能够较好地展现社会变化与法律调整变化的关联互动。

产品责任最早是合同责任,即责任的基础是合同。这一制度的典型案例是英国1842年的“温特波顿诉怀特案”。①Winterbottom v.Wright,10M&W.109,(Exch.1842).在该案中,原告在驾驶一辆马拉邮车时因车辆翻塌受伤,因此将车辆提供者作被告诉至法院。有问题的邮车是由被告提供的,邮政局长与被告有合同约定,要求被告将车辆保持在良好的维护状态。原告诉称,被告过失是没有履行合同中承诺的维护车辆良好状态的义务,导致车辆翻塌原告受伤。但英国法院判决原告与被告没有合同关系因而原告败诉。这一判例形成一个原则,即合同当事人原则(privity rule),责任仅存在合同当事人当中,无合同则无责任[8]9。

这一制度意味着,一个消费者在受到有缺陷产品的损害时,只能向对他销售该产品的商人索赔,因为这种关系被视为销售商没有向该消费者履行合同义务。在这种制度当中,销售商只对产品的直接买受人负责,如果产品又经转手,销售商对产品最终承受人没有责任。虽然缺陷产品是由厂家生产的,但这一责任的追溯要经过许多个合同关系的环节。而且,如果损害虽发生,但并没违反直接买受人与销售商的合同中所包含的默示或明示条件,直接买受人也不能得到赔偿。

这种制度在生产与销售过程的社会性比较简单的情况下,是没有什么问题的。在前资本主义社会以及资本主义初期,分工与交换没有那么复杂多样,产品也比较简单,没有那么多的科技含量,产品的质量对于交易双方来说,一般凭经验即可判断。因此,合同责任以及前述的购者自慎原则,都能适应当时的交换要求,适用这样的原则,交换各方利益的实现在总体上是均衡的。但是,当社会分工越来越发达,生产过程的社会合作越来越复杂,销售与消费的过程越来越长,事情就发生了变化。在这种责任制度中我们可以看到,一旦损害出现,就可能导致一系列诉讼∶最终消费者诉产品转让人,产品转让人诉销售商(很可能有一系列销售商),销售商再诉生产厂家。如果当中有一处合同断裂,系列诉讼就不会进行,也就意味有人的损失会得不到救济。这在整个经济活动中,经济运作的社会成本极高,在每一经济活动环节人们都必须格外小心谨慎,这不仅不利于消费者利益的保护,也不利于分工情况下厂商的生产合作与销售。在生产销售环节越来越多、速度越来越快的条件下,这种制度显然不利于人们利益的均衡保护,也不利于经济发展。

正因为这样,在进入20世纪,从1916年美国的“麦克夫森诉别克汽车公司案”①Macpherson v.Buick Motor Co.,217 N.Y.382,111 N.E.1050(1916).起,产品责任逐步被确认为侵权责任。在该案中,原告麦克夫森从汽车销售商处购买了一辆别克车,后在使用中由于车轮的缺陷导致翻车和原告受伤。证据表明,该车轮缺陷如果生产厂商在生产中进行合理检查是能发现并处理的,原告将别克公司诉到了法院。如果按温特波顿案所确立的合同责任原则,无合同即无责任,麦克夫森诉别克公司是不能胜诉的,如要获得救济,只能诉汽车销售商。原告越过合同关系选择被告的这一诉案,注定成了产品责任制度发展史上具有标志性意义的判例。纽约州审理该案的卡多佐法官参考了近半个世纪以来在判例中已逐步出现的“紧迫性危险”(imminent danger)产品(即产品将人的生命置于紧迫性危险中)的概念及其所适用的过错责任原则,并创造性地将其用于本案,提出如果可以合理地肯定,产品的性质因其生产中存在的疏忽而会将人的生命和肢体置于危险的境况中,那么这个产品就是危险产品。同时,制造商知悉该产品将由购买者以外的其他不经检验而使用,由此,不考虑有无合同,该危险品的制造者都负有仔细制造的义务。我们是把责任的渊源放在了它应当在的地方,我们是把它的渊源放在了法律当中[8]9-10。

麦克夫森案的最大特点是实现了从合同责任向侵权责任的转变,该案的原则后来得到迅速和广泛的接受,并成为普遍的共识。从该案本身及其影响,可以看到法律调整在方式和方法上都出现了变化。在权利设定的方式上,不受缺陷产品损害的权利,从一种由私法约定产生的权利成为一种不经约定而由法律规定的权利,权利的主体也由合同当事人扩展到无合同关系的产品使用者。从利益均衡与保证来看,厂商负有了比原来更多的注意义务和责任,与此对应,产品使用者享有了更多的权利。法律调整的方法由原来的完全自治向集中方向发展,与合同责任相比,侵权责任制度中,当事人意志的效力空间已经变小,已经让位于立法者的意志。从权利性质看,侵权责任替代合同责任,合同当事人不受缺陷产品损害的权利,从一种合同的相对权变成了任何人都不受任何厂商缺陷产品损害的对世权,只要使用中受到损害,受害者就可以向生产厂家或销售商提起诉讼。

从麦克夫森案开始的产品责任制度,在其发展中还存在归责原则的差别。从麦克夫森案到1965年的《美国侵权法第二次重述》,侵权责任以过错为归责原则,1965年以后则是严格责任和对无过错责任尝试的发展阶段。

过错责任原则所要求的是,原告获得赔偿,须证明被告在生产或销售产品中存在主观过错,所以这一原则的一个重要特点表现在程序法中,即谁主张谁举证。如果原告不能证明损害由被告在制造或销售产品中的过错引起,则不能获得赔偿。显然,在产品生产过程日益科学化、现代化,产品结构和成分日益复杂的情况下,一般消费者是难以证明被告过错的。这种举证责任的配置实际上阻碍了消费者受损后获得赔偿的可能,这有失公平。从整个社会经济效率的角度分析,由技术力量雄厚而又专门从事产品生产销售的厂商来注意产品的质量,以防止缺陷产品造成损害,要比迫使没有专业知识的消费者来发现和证明厂商的过错,能够更多地节约社会资源。从新的条件下考虑利益均衡,将注意责任分配给厂商,对厂商也是有利的。因为在越来越复杂的产品构成面前,如让消费者在质量检测、证据保全方面投入太多的注意,消费者对于交易就会越来越谨慎,这会阻碍厂商市场的扩大。因此,法律调整方式和方法的进一步改变成为必要。

在这方面的进步,就是实行过错推定原则。即借助“举证责任倒置”方法,由产品制造者和销售者承担证明其制造或销售过程没有过错的责任,如果证明失败,就要负赔偿责任。比如,1930年法国最高法院在一个著名判决中断言∶“根据民法典第1384条第1款∶鉴于该条款确立的责任推定,凡对引起他人伤害的无生命物应予注意者,除非证明意外事件和不可抗力,或不可归咎于他的外因的存在,不得免除责任。”[9]这一规则后来被适用于产品因瑕疵而致人损害的案件。这一改革,与其说是实体法的改革,还不如说是程序法的改革,因为它主要表现在举证责任的改变上。

严格责任原则则更进了一步,它强调只要产品对人造成了损害,而这一产品被证明存在造成损害的瑕疵,其生产厂家或销售商就要对此负责,而不必再考虑是否存在过错。这一原则源于1944年美国加州的“埃斯科拉诉可口可乐瓶装公司案”。①Escola v.Coca Cola Bottling Co.,24 Cal.2d 453,150 P.2d 436(1944).该案原告是一个饭店服务员,因一个可口可乐瓶在手中爆炸而受伤。加州最高法院法官特雷诺在对判决的意见中写道∶在我看来,现在应当认识到,当厂商将产品投入市场时,明知其产品将不经检查而使用,而这种产品被证明具有引起对人伤害的缺陷,那么,他就因此负绝对责任。纵使当中没有过失,但公共政策需要将责任配置于这样的地方,即它将最有效地降低由缺陷产品达到市场所包含的对生命和健康的危险[8]12-15。以后在1965年的《美国侵权法第二次重述》中,严格责任原则得到了确认,402A条款规定∶凡出售任何产品具有瑕疵状态而对使用者、消费者及其财产具有不合理危险的,销售者对由此造成的对最终使用者或消费者及其财产的有形损害承担责任。虽然销售者在准备和销售他的产品时尽了所有的合理注意,亦虽然使用者或消费者并没有从与销售者的合同或卷入任何与销售者关联的合同关系中购买该产品,前述的责任规定仍将适用[8]117。有人亦将此称为无过错责任。

上述的推定过错和严格责任,是将整个社会置于产品责任制度的保护之下,只要缺陷产品导致了人身财产损害,受害者都能直接向生产者或销售者索赔。这两个原则的实际作用,是将防止产品瑕疵及可能出现损害的责任配置于厂商一方。由于厂商居于产品的制造和管理的专门地位,并拥有专门的技术和设备,由他们履行责任要比由消费者履行责任更节约和更有效率。这就使整个社会经济活动的成本更低,也更有利于保护消费者的利益,更有利于交易的扩展。

从上述法律制度的演变过程,可以看到经济发展和社会关系变化后对法律调整的内在要求,以及社会中对弱者(消费者)予以特别保护的公平观念的作用。可以说,法律是根据这些要求设定了消费者的权利。我们是否可以做一些任性再向前走一步,走向无过错责任制度,以更激进的方式保护消费者利益?对此我们可以参考这种制度的一个著名判例,即美国新泽西州1982年的“贝莎达诉琼斯-曼维尔制造公司案”。②Beshada v.Johns–Manville Products Corp.,90 N.J.191,447 A.2d 539(1982).该案涉及严格责任制度中的抗辩因素“危险警告”。在以往的案件中,对于有潜在危险的产品,厂商做了危险警告是可以作为责任免除或减轻的抗辩理由的。但在该案中,曼维尔是美国主要的石棉生产商,因对石棉剥落能给人的生命和健康带来损害没有事先警告而在该案中败诉。而石棉在构成对原告伤害时,科学尚未发现和证明其危害,因此厂商也无法发出警告。对此案做出判决的州最高法院认为,尽管被告在未履行警告责任时,该危险还未得到科学研究和证实,但产品仍存在危险警告的缺陷。也就是说,厂商应当对当时科学还无法知道的产品危险负责。此案判决后,曼维尔这一资产约十亿美元的大公司破产。

这一判例是严格责任制向前发展的一个重要标志。这一原则所产生的效果,是在绝对保护消费者权益的同时,极大削弱了厂商为进一步提高资源利用效率的努力。它意味着一个厂商只要开发一项新产品,就步入了破产风险的雷区,或者他们需要购买更高的保险,而加于消费者的,也是更高价的产品。这其实不是一个两利的状况,对于经济发展也极为不利。正因为这样,美国新泽西州法院在1984年审理“费德曼诉莱德利制约厂案”①Feldman v.Lederle Laboratoris,97 N.J.429,479 A.2d 374(1984).时限制了贝莎达案原则的普遍适用,强调了严格责任的警告案件不同于过错责任案件,但强调,被告承担这样的证明责任∶有关信息是不能够合理地被利用或获得的,而由此对缺陷缺乏实际的或推定的知识[8]382-384。这可以看作是对贝莎达案原则的一定修正。

我们对产品责任制度的调整方式、方法和类型的变化大致做一个总结。产品责任从法律关系上说,经历了从合同责任(合同当事人)关系到侵权责任关系,从归责原则上说,经历了从过错责任到严格责任。如果就合同责任往前追溯,还可以看到“购者自慎”原则和“默示条款”对前者的修正和改进。就严格责任再向后看,还可以看到带有无过错责任特点的贝莎达案(亦有人认为这是严格责任中的无过错责任方面[8]383)。在法律调整方式上,合同关系的特点表现为权利义务安排是均衡的,双方意思是自治的,哪怕对于今天来说人们不能接受的“购者自慎”原则,在前资本主义和资本主义初期,在实际的法律关系中,双方的法益也不会有多大的不均衡。在侵权责任关系中,只有厂商为侵权人,使用者为被侵权人,双方对产品质量的注意义务并不一样,质量的注意义务几乎都安排在厂商一方,而使用者没有注意的义务。从法律调整方法看,严格责任制度比合同责任制度更有国家集中调整的特点,这其中当事人自治的空间更小。从法律调整类型特点来分析,严格责任制度中,责任免除或减轻的抗辩,与合同责任相比,带有一般禁止的特点,即由法律直接规定了对产品质量负有责任,无法定免责事由不能免责。

这些特点的变化,是立法者(包括能够造法的法官)主观选择的。但是,这种选择发生于由社会经济发展所引起的人们利益关系构成变化的要求。在产品成分构成和生产过程较简单的情况下,人们凭肉眼及经验就能判断产品的质量,同时,人们的流动性还不大,厂商(包括销售者)与购买者都比较稳定,合同责任、哪怕是“购者自慎”,都不会对各自的利益保护有什么不足。但是资产阶级革命以后,商品经济在十七八世纪得到很大发展,地理市场的扩大、人口流动的增加,特别是由手工生产向机器生产的转变,极大促进了社会分工,生产环节越来越多,加上科技的发展,产品变得越来越复杂,同时,厂商的力量也越来越大。这时,在实际经济活动中,产品的使用者越来越处于不利的弱势地位,合同责任的调整方式方法已不足以保护产品使用者的利益。这种法律上的均衡蜕变成对社会实际生活中不均衡的确认和放任,法律上不做改变就不能保证社会不同利益主体的利益均衡,而且从经济发展上说,没有对消费者的有力保护,交易就难以顺利进行,这反过来同样影响厂商的利益。法律的改变,就是以不均衡的权利义务配置,保证了实际利益的均衡。

社会发展引起了人们利益关系构成的变化,进而引起法律调整方式、方法和类型的变化。这种情况也从商事登记、合同自由受到限制、从事特别生产领域活动的资格特许等制度表现出来。

三、对法律调整方式、方法和类型选择的自主空间

在法律调整的安排中,我们总是受到公正理念的引导,因为法律总是要追求公正,人们也总是要求法律去追求和实现公正。我们前面提到的利益均衡,其实也是一定的公正观念所认为或评价的均衡。这一角度给人的感觉是,法律调整的选择好像完全是主观的,由此选择的空间也是主观的。正因为这样,有立法者以为,他们完全可以凭着主观愿望或想象来立法,可以凭主观意志来安排法律调整和法律的作用。这种现象在历史上曾有过,现在也仍然存在。

实际上,法律作为一种利益调整工具,其作用的范围是有限制的,因此对其调整方式、方法和类型的选择也有限制,选择是有边界的。边界之内,是自主选择的空间,边界之外,是法律上的不能。

此处所说的法律上的不能,是指从法律的调整能力上说的不能,即法律无力做到,而不是说主观不能或说主观判断上的不应当。主观上能不能或应不应当,是法的价值问题,是正当性、合理性问题。比如,我们说现代法律不能保留肉刑,说的就是不应当保留,保留是非正义的,是不合理的。但就法律自身的力量来说,保留并施行肉刑,法律是能够做得到的。

对于法律上的不能的边界,我们可以提到两条,一是法律规范上的不能,二是法律不能承受。

法律规范上的不能,可从直接和间接两种情况来看。

规范直接不能,是指法律不能要求人们去做人们做不到的事,即这样的规范不能转变为人们的行为,是不能实现的。这一条最直接限制着法律调整对方式、方法和类型的选择。比如,法律规定每个人均负有见义勇为的义务,凡见危不救则均以处罚。这就是规定人们去做做不到的事。虽然一些国家在侵权法中规定了危急情势下的救助义务,在刑法中规定了不履行救助义务的法律责任,但这都有严格的限定,而无限定者亦属规定存在重大缺陷,至多只是一个象征性立法而已。比如,什么是“见”,什么情况下因“见”而产生救助义务,什么行为属于“救助”等,这在法律规定中应当是可操作的。可以想见,如果泛泛地这么规定义务与责任会有什么情况。比如,在一个城市中心或街头,一个路人心脏病发作倒地,一百多成年人在附近看见,是否都有救助义务?如果没有一人去救助,是否处罚这一百多人,是否因有一人救助而由此就免除了没有参与救助者的责任,或者只有参与救助者才免除责任?同时城市还有政府的远程监控设施,是否要首先处罚相关国家机关及工作人员,或者将其与路人一并处罚。从法律调整的过程上说,法的一般规定要变为具体主体的权利义务,需要经过法律事实出现引起法律关系产生的阶段,一人心脏病发作倒地作为怎样的事实构成,要引起上述情况中多少人、什么人的救助责任?在这些方面,法律是难以规定的,即规范上是不能的。①2011年广东佛山小悦悦死亡事件引起了人们对见危不救行为的极大愤慨,同时引起社会广泛讨论,一些人提出了要将“见义勇为”规定为法律义务,见危不救应当入刑。又如,要求厂商对科学尚未发现产品危害做出警告,这也是规范上不能的。

规范间接不能,是指规范安排的法律调整方式、方法和类型与法律立法目的相背离,法律规范的实施不能实现立法目的。这种情况通常是选择调整方式、方法和类型不当。比如,2013年6月发生在广州地铁建设中建设单位毁坏五座先秦古墓的事件,其表现的法律问题就是规范间接不能。事件的大致情况∶6月15日,广州考古人员发现在地铁工地的五座商代晚期到春秋战国时期的墓被施工部位的挖掘机全部挖除,随之引起调查与争议。施工单位提出保护标线不清和获得考古所的同意,均被考古所否定。后又有报道称,考古所借该点考古勒索施工单位200万元,考古所召开新闻发布会说明这是依文物保护法规定由施工单位支付的考古费用,而且这只是其中一部分。政府有关部门也回应,经费依法由建设单位支付[10][11]。我国《文物保护法》第31条规定∶“凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘,所需费用由建设单位列入建设工程预算。”这一条的规定是从经费方面保证生产建设过程中的考古经费,但权利义务分配特点是将经费支付安排在生产建设单位。第32条还专门规定了在建设工程或农业生产中,任何单位和个人发现文物后的保护和报告责任。《文物保护法》第1条所载明的立法目的是为了保护文物。具体法条与立法目的的关联在实践中变成了这样∶我要建设,先要支付一笔钱来考古,如果有古迹,我还要再支付更多考古费,而土地和文物的所有人——国家——是不支付这一笔钱的。建设中发现古迹,我要报告,同时我还要支付考古费并误更多的工期,但我没有任何利益,只有义务,且义务有多大不可预测。

如果我们想象全国所有建设单位和个人都是有良好文化素养、都是热爱文物的,这样的规定当然不会有什么问题。但如果建设单位是商业组织,商业组织的生命特点就是追逐利润,利润低了或没有就要被淘汰出局,那么,法律做这样的规定就大有问题了。我们虽然可以一般规定每个人有保护或不毁坏文物的责任,但如果法律一旦规定了发现文物就要支付勘查保护费用,而且没有任何好处,这无异于阻止人们去报告发现,甚至激励人们去毁坏文物。当然,我们在法律中可以用罚则来加强责任。比如《文物保护法》第65条规定∶“违反本法规定,造成文物灭失、损毁的,依法承担民事责任。”第66条规定了工程建设中破坏文物造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下的罚款,情节严重的,吊销资质证书。现实中,一些重大工程通常停一天损失十来万几十万元,面对这些规定,商人会如何选择是可想而知的。在全国的建设中,报道出来工程建设毁坏文物的事件已是常事,还有没报道的,被暗地毁坏的还有多少,我们已不得而知。这一法律的具体安排与法律的目标是背离的,这在社会效果中完全可以看到。

法律不能承受,是指法律调整所背负的任务太重,法律没有资源去支持这种调整。比如,一个贫穷的国家,如果立法以北欧国家的福利为标准规定自己国民的社会福利权利,法律实际是无力承担这种调整要求的,这些规定没法实现,因为没有资源支持。中国的社会改革其实也面临这样的问题,比如,有人主张义务教育到高中,甚至大学教育免费,城市与农村社会保障一体化,并普遍提高保障水平。这些主张应当说很好,但重要的是需要测定法律能否承受,如果财力不足,那么权利义务的安排,就应当做相应的选择。对于法律要限制或禁止一种民众普遍的习惯性行为也与此一样,应当做法律承受力的考虑。在法律调整的选择方面,“法不责众”有时不是应不应当的问题,而是能与不能的问题。对于大规模的经常出现的群众性行为,法律要有效地限制或禁止,法律的投入会非常大。如果无力投入,则在选择限制与禁止时慎重。比如,在中国,法律要禁止抽烟、禁止一切有经济刺激的娱乐(赌博),是难以做到的,而从一定程度做出限制,则依投入的情况会有可能做到。像塑料袋使用的限制也是这样。一种与当前生活方式紧密关联的普遍不断出现的大众行为,并不是文件一说限制就能产生实效,这种情况即使是做大量的执法资源投入也难以产生很好的效果,因为这时塑料袋的使用已成为当前简略的生活方式的一部分,限制令实际是在否定一种社会生活方式。重要的是要改变这种生活方式,需要找到塑料袋的替代品,而不是简单的限制。

另外,从法的价值方面看,也有一种法律不能承受的情况,即当法律的要求与社会的主流价值相冲突时,法律也是发挥不了调整功能的。一种被社会的正义观否定的法律,不会被社会成员尊重和遵守,也就难以产生调整的效果。

总的来说,立法者对法律调整技术手段的选择,有其自主空间,但有两个条件绝不能忽视∶一是要基于社会发展的要求,二是受到法律上不能的制约。

[1][苏联]C.C.阿列克谢耶夫.法的一般理论∶上册[M].黄良平,丁文琪,译.北京∶法律出版社,1988∶305-314.

[2]孙国华,朱景文.法理学[M].北京∶中国人民大学出版社,2004∶240-242.

[3]黄建武.市场经济体制建设与法律调整方式的转变[J].政治与法律,1994,(4).

[4]谢晖.论法律调整[J].山东大学学报∶哲学社会科学版,2003,(5).

[5]管子[M].房玄龄,注.上海∶上海古籍出版社,1989∶145.

[6][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军,等,译.上海∶上海三联书店,上海人民出版社, 1994∶578.

[7][英]丹宁.法律的训诫[M].杨百揆,等,译.北京∶群众出版社,1985.

[8]HENDERSON J A,TWERSKI A D.Products Liability∶Problems and Process[M].Boston∶Little,Brown and Company,1992.

[9]王家福.中国民法学·民法债权[M].北京∶法律出版社,1991∶552.

[10]石静莹,熊薇.广州地铁施工,一夜挖掉5座先秦古墓[N].南方都市报,2013-06-16(A05).

[11]广州市考古所首开发布会回应古墓被毁事件焦点[N].南方都市报,2013-06-19(A06).

On the Choice of Technological Means of Legal Adjustment—Analysis by Connecting Law and Social Interest Structure

HUANG Jian-wu
(School of Law,Sun Yat-sen University,Guangzhou 510275,China)

∶The law as a regulator of social relations has its own means with their technological characteristics for adjusting social relations.To choose legal adjustment means is not decided completely by legislators at random,although legal adjustment scheme making seems a subjective activity of legislature.The choice of means is restricted not only by the structure of social interests,but also by the function scope of means which are determined by their technological characteristics.There is only a proper space associated with these constraints for choosing the technological means scientifically.To establish and implement the legal goal,we must choose and use the means according to their characteristics as well as the requirements of social interest structure.

∶legal adjustment;technological means;social interest

D90

A

1009-1971(2014)03-0024-09

[责任编辑∶张莲英]

2014-01-10

黄建武(1957-),男,广西桂林人,教授,法学博士,从事法理学、法社会学研究。