销售假冒注册商标的商品罪数额计算问题的研究

金华捷

（华东政法大学，上海 200042）

销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额计算问题在学界中历来是一个饱受争议的问题。根据2010年最高人民检察院、公安部联合发布的 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 （二）》 （下文简称 《追诉标准》）第七十条，行为人实施销售假冒注册商标商品行为，如果销售金额在5万元以上或者尚未销售，货值金额在15万元以上，应予以立案追诉。由此可见，在销售假冒注册商标商品犯罪活动中，对于犯罪分子是否实施完成销售假冒注册商标商品的行为，司法机关设立了不同的追诉标准。尽管这一举措将那些尚未销售而货值金额较大的销售假冒注册商标商品的行为纳入了打击范围，但是这也不可避免的产生了一个司法疑难问题，即行为人实施销售假冒注册商标商品行为，对于一部分假冒注册商标商品，行为人已经予以销售，而对于另一部分假冒注册商标商品，则尚处于未销售状态。那么在这种“已销售”与“未销售”并存情况下，如何调和两种不同的追诉标准，进而科学合理地计算这类销售假冒注册商标商品犯罪的犯罪数额，则成了我们急需解决的疑难问题。

为此，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 （下文简称 《意见》）第八条指出，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上或是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪 （未遂）定罪处罚。同时，在销售假冒注册商标的商品罪中，如果销售金额与未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。然而，这一司法解释的出台尽管统一了司法机关的计算销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额的计算标准，但是学界对于这一问题的争议反而愈演愈烈。

一、 《意见》存在的缺陷

《意见》之所以没有在学界对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额计算问题起到定纷止争的作用，主要原因就在于 《意见》在计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额方面存在一些缺陷。笔者认为， 《意见》的缺陷主要体现在以下两个方面。

（一）计算犯罪数额的标准不统一

由于 《追诉标准》对销售假冒注册商标的商品罪“已销售”和“未销售”两种情形设立了不同的追诉标准，因而如何调和这两种不同的追诉标准也成了后续法律规范所必须解决的难题。从 《意见》的相关条文中，我们可以发现， 《意见》在销售假冒注册商标的商品罪“已销售”和“未销售”两种情形并存的情况下，采用了两种不同的计算模式。当假冒注册商标的商品已经部分销售，如果销售金额不满5万元，则销售金额将与尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额进行累加，若累加数额达到15万元以上，则以犯罪未遂认定。如果已销售金额与尚未销售的货值金额都达到了追诉标准，则采用就重不就轻的模式计算犯罪数额。

如上所述，当“已销售”与“未销售”两种情形并存时， 《意见》对销售假冒注册商标的商品罪犯罪数额的计算采用了不同的计算标准。在销售金额未达到追诉标准时，其采用了销售金额与未销售的货值金额进行累加的计算模式。而在销售金额与未销售的货值金额均达到追诉标准时，其采用的是就重不就轻的计算模式。尽管两种不同的犯罪数额计算模式对应的是两种不同的情况，但是我们不能否认，这两种计算模式所要解决的问题是相同的，即如何在“已销售”与“未销售”两种情形并存时，计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额。笔者认为，我们应当所采用的相同的标准来处理相同的问题。同样的道理，当“已销售”与“未销售”两种情形并存时，在计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额问题上，我们计算犯罪数额的标准也应当是相同的。然而，在处理这一相同问题上， 《意见》却采用了两种不同的标准，这显然是值得我们反思的。

（二）犯罪数额的计算模式不合理

由 《意见》的相关条文我们得知，在司法机关处理销售假冒注册商标商品的犯罪活动时，如果犯罪行为中同时出现“已销售”与“未销售”两种情形了，司法机关可以采用累加或者就重不就轻的模式计算犯罪数额。然而，笔者认为，这两种计算模式都存在不合理之处。

首先，将销售金额与未销售的货值金额进行简单累加的计算模式并不合理。根据我国刑法基本原理，某一行为要构成刑事犯罪，不仅该行为的性质要与 《分则》条文的具体规定相一致，同时该行为也要达到一定的社会危害性。而经济犯罪是通过犯罪数额来体现犯罪行为的社会危害性的，犯罪数额越大，行为的社会危害性就越大。当某一经济犯罪的犯罪数额达到一定数量后，该犯罪行为便具备了一定的社会危害性，该行为也就达到了刑事追诉的标准。因此，在经济犯罪中，犯罪数额的计算本质上是一个对社会危害性进行衡量的过程，而犯罪数额也是反映经济犯罪社会危害性的标尺。销售假冒注册商标的商品罪无疑属于经济犯罪的范畴，那么该罪所产生的社会危害性是通过该罪犯罪数额的大小来体现的。

根据相关司法解释，销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额不仅包括销售金额，还包括尚未销售的货值金额。如果行为人实施了销售假冒注册商标商品行为，只要销售金额达到5万元，行为就达到了刑事追诉的标准。如果行为人实施销售假冒注册商标商品行为，商品尚未销售即被抓获，那么尚未销售的货值金额要达到15万元，行为才达到刑事追诉的标准。换言之，在销售假冒注册商标的商品犯罪活动中，销售金额5万元与尚未销售的货值金额15万元在社会危害性上是等量的。那么，销售金额与尚未销售的货值金额这两种犯罪数额所分别对应的社会危害性也是不同的。当“已销售”与“未销售”这两种情形并存时，如果我们贸然将销售金额与尚未销售的货值金额简单地累加，最终累加得出的犯罪数额必然不能准确地衡量和反映出销售假冒注册商标商品行为所产生的社会危害性。简而言之，如果采用 《意见》中将销售金额与尚未销售的货值金额进行简单累加的计算模式来计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，那么最终计算得出的犯罪数额将难以反映出该犯罪行为所实际产生的社会危害性。例如，行为人实施销售假冒注册商标商品的行为，假设在第一种情况下，销售金额达到4万元，而尚未销售的货值金额达到14万元，那么该犯罪行为的犯罪数额则将认定为货值金额18万元；假设在第二种情况下，行为人未及销售假冒注册商标的商品即被捕获，尚未销售的货值金额便达到18万元，那么该犯罪行为的犯罪数额也将认定为货值金额18万元。从犯罪数额上看，这两种情况下相关犯罪行为所产生的社会危害性应当是相等的。然而，由于第一种情况下行为人已经销售了一部分假冒注册商标的商品，该行为的社会危害性无疑大于第二种情况下相关犯罪行为所产生的社会危害性。就此而言，简单累加的计算模式将会产生难以调和的矛盾。因此，将销售金额与尚未销售的货值金额进行累加的计算模式并不合理。

其次，当销售金额与尚未销售的货值金额都达到追诉标准时，就重不就轻的计算模式并不合理。如上所述，销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额是反映该罪社会危害性的标尺，犯罪数额直接决定了销售假冒注册商标商品的行为能否受到刑事追诉。在销售假冒注册商标的商品犯罪活动中，由于“已销售”与“未销售”两种情形可以同时存在于同一犯罪活动中，因此，在同一销售假冒注册商标的商品犯罪活动中，“已销售”与“未销售”这两种情形分别产生的社会危害性也是可以同时存在且互不重叠的。既然如此，刑法就应当对“已销售”与“未销售”这两种情形分别产生的社会危害性均纳入考量范围。换言之，销售假冒注册商标的商品犯罪活动中的销售金额与尚未销售的货值金额都应当予以评价。就此而言， 《意见》中就重不就轻的犯罪数额计算模式显然是违背刑法原理的。我们不妨假设，行为人实施销售假冒注册商标商品行为，在第一种情况下，该行为的销售金额达到6万元；在第二种情况下，该行为的销售金额达到6万元且尚未销售的货值金额达到15万元。如果我们按照 《意见》就重不就轻的计算模式来计算数额，两种情况下犯罪行为最终的犯罪数额都将认定为销售金额6万元。然而，在第二种情况下，行为人所实施的销售假冒注册商标商品的行为不仅销售金额达到6万元，而且尚未销售的货值金额也达到了15万元，该行为所产生的社会危害性无疑是大于第一种情况的。而采用 《意见》中就重不就轻的计算模式是无法反映出两种不同情况下相关行为所产生的社会危害性的差异。因此，当销售金额与尚未销售的货值金额都达到追诉标准时，采用就重不就轻的计算模式并不合理。

当“已销售”与“未销售”两种情形并存时，既然在计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额问题上， 《意见》中计算模式的标准并不统一，其所提供的计算模式也存在不合理之处，那么我们应当依据刑法原理，跳出 《意见》的思维，重新对这一问题进行审视。而要解开这一难题，我们首先要分析，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，我们应当对销售假冒注册商标商品的行为进行数罪并罚还是一罪论处。

二、一罪与数罪的争议

在“已销售”与“未销售”两种情形并存时，司法机关对销售假冒注册商标商品行为应当采用数罪并罚还是一罪论处？对于该问题，学界争议较大，主要有两种对立的观点。

一种观点认为，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关应当对销售假冒注册商标商品的行为数罪并罚。主要理由在于，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，只有通过对“已销售”与“未销售”两种情形数罪并罚才能将两种客观存在的情形全面评价，避免遗漏评价的弊端。如果对该行为以一罪论处，就会产生很多难以解决的问题。例如，如何解决好同一犯罪行为中犯罪停止形态的排他性与销售假冒注册商标的商品罪中“既遂”与“未遂”并存的矛盾？如何调和销售金额与尚未销售的货值金额在追诉标准上的差异，全面地考量“已销售”与“未销售”两种情形所分别产生的社会危害性？

另一种观点认为，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关应当对销售假冒注册商标商品的行为以一罪论处。主要理由在于，根据刑法原理，犯罪事实符合一个犯罪构成的，是一罪；具备两个或两个以上犯罪构成的，是数罪。[1]而在销售假冒注册商标的商品罪中，尽管司法实务中可能同时存在“已销售”与“未销售”两种情形，但是行为人在一个犯罪故意的支配下，仅仅实施了一个犯罪行为。行为人的犯罪事实也只符合一个犯罪构成。以此而言，司法机关不能对该行为进行数罪并罚。

笔者认为，尽管第一种观点存在一定的合理之处，持这一观点的学者也认识到了司法机关应当对“已销售”与“未销售”这两种情形予以全面评价，然而在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关还是应当对销售假冒注册商标商品的行为以一罪论处。主要理由如下：

首先，从罪数认定的刑法原理分析，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关应当对假冒注册商标商品行为以一罪论处。如上所述，对于罪数的认定应当以犯罪事实所符合的犯罪构成的个数为标准。如果犯罪事实仅仅符合一个犯罪构成，司法机关就不能对该犯罪行为实行数罪并罚。而在销售假冒注册商标的商品罪中，尽管司法实务中可能出现“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况，但是我们不能认为，犯罪行为中同时存在“已销售”与“未销售”两种情形就符合了两个独立的犯罪构成。众所周知，犯罪构成是一个有机的整体，是由各相互依赖、相互作用的主客观要件共同组成的，包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主体要件。[2]如果行为人的相关行为符合了数个犯罪构成，那么行为人必然是在不同的主观罪过支配下实施了不同的行为，并且这些行为侵犯了不同的犯罪客体。而在销售假冒注册商标的商品罪中，尽管司法实务中可能出现“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况，但是行为人无疑是在一个犯罪故意的支配下，实施了一个销售假冒注册商标商品的行为。同时，该行为侵犯的犯罪客体也是同一的。尽管在对犯罪客体侵害的程度上，“已销售”的情形对犯罪客体的侵害程度较高，而“未销售”情形对犯罪客体的侵害程度较低，但是这仅仅说明，行为人的相关行为对同一犯罪客体的侵害具有层次性。我们不能据此认为，该行为侵犯了不同的犯罪客体。

其次，从行为认定的角度出发，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关应当对假冒注册商标商品行为以一罪论处。在刑事司法认定过程中，出于避免重复评价的考虑，对于行为人实施的单一行为，司法机关不能实行数罪并罚。在销售假冒注册商标的商品罪中，尽管“已销售”与“未销售”是两种独立的情形，但是我们不能把这两种情形理解为两个独立的行为。具体而言，两种情形并存的现象并非是行为人的主观罪过与客观行为造成的，完全是由于相关稽查部门在行为人未及完成所有假冒注册商标商品的销售活动时即将行为人抓获。如果我们将这两种情形理解为两个独立的行为，那么在对销售假冒注册商标的商品罪的认定过程中，将会得出极为荒谬的结论。即如果相关稽查部门在行为人尚未开始销售假冒注册商标或是在行为人完成所有销售活动时抓获行为人，则行为人仅仅实施了一个行为；如果相关稽查部门在行为人销售了一部分假冒注册商标的商品但尚未完成所有销售活动时抓获行为人，则行为人就被认定为实施了两个行为。行为人在相同的主观罪过支配下实施的相同行为，仅仅由于稽查部门介入时间的不同，便造成了行为个数判断结果的差异，这无疑违背了我们认识事物的普遍规律。

再次，我们不能将计算犯罪数额中出现的难题纳入罪数认定的环节予以解决。在罪数认定问题上持数罪并罚观点的学者无非是认为，如果对“已销售”与“未销售”情形并存时的假冒注册商标商品行为以一罪论处，将不能对销售金额以及尚未销售的货值金额予以全面评价，也不能对该行为所产生的社会危害性予以全面考量。但是，这些在犯罪数额计算过程中出现的疑难问题，我们完全可以通过其他相关方式予以解决，而绝不能将其纳入罪数认定的环节予以解决。否则，我国关于罪数认定的刑法理论将会受到很大的冲击。而为了解决某一个罪的犯罪数额计算问题而推翻传统的罪数认定理论，这无疑是得不偿失的。

因此，无论从罪数认定的原理角度出发，还是从行为认定的方面分析，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关应当对销售假冒注册商标商品行为以一罪论处。

三、犯罪数额折算相加法的运用

根据上文的论述，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，司法机关不能对假冒注册商标商品行为实行数罪并罚，而只能对该行为以一罪论处。那么，我们应当以上述结论为前提，通过犯罪数额计算模式的适当变通，来解决销售假冒注册商标的商品罪中犯罪数额计算方面的疑难问题。

而无论是将销售金额与尚未销售的货值金额简单地累加还是对两者采用就重不就轻的计算模式都存在一定的缺陷。因此，笔者主张，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，我们可以采用犯罪数额折算相加法来计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额。

具体而言，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，我们可以1∶3的比例将销售金额折算成尚未销售的货值金额或是以3∶1的比例将尚未销售的货值金额折算成销售金额，再将折算后的同种犯罪数额进行相加，通过销售金额与尚未销售的货值金额以固定的比例互相折算并相加的方式来调和销售假冒注册商标的商品罪两种不同情形下不同的追诉标准，使司法机关能够较为合理地计算出该罪的犯罪数额来衡量该犯罪行为所产生的社会危害性，为司法机关的量刑工作提供依据。

（一）犯罪数额折算相加法的合理性

笔者认为，在“已销售”与“未销售”两种情形并存时，对销售假冒注册商标的商品罪采用折算相加法来计算该罪的犯罪数额是合理的，其合理性主要体现在以下两个方面:

其一，犯罪数额折算相加法能够切实贯彻刑法中的罪刑相适应原则。所谓的罪刑相适应原则是指，刑罚的轻重必须与犯罪的轻重相适应，犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。[3]根据罪刑相适应原则，某犯罪行为最终被判处刑罚的轻重是由该犯罪行为所产生的社会危害性决定的。而销售假冒注册商标的商品罪属于经济犯罪的范畴，该犯罪行为所产生的社会危害性则是由犯罪数额决定的。由于在销售假冒注册商标的商品罪中，“已销售”与“未销售”两种不同情形的追诉标准是不同的，因而该罪的销售金额与尚未销售的货值金额所对应的社会危害性是不同的。从 《意见》的条文规定来看，如果将销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，那么该罪起刑点是5万元；如果将尚未销售的货值金额作为该罪的犯罪数额，那么该罪的起刑点是15万元。那么，在相同的数额下，销售金额所对应的社会危害性是尚未销售的货值金额所对应社会危害性的三倍。由此可见，以1∶3的固定比例对销售金额与尚未销售的货值金额进行互相折算并将折算后的同种犯罪数额进行相加来计算销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，是符合刑法基本原理的。

其二，犯罪数额折算相加法能够克服将销售金额与尚未销售的货值金额简单地累加以及就重不就轻计算模式所带来的弊端。具体而言，由于在相同数额下，销售假冒注册商标的商品罪的销售金额与尚未销售的货值金额所对应的社会危害性是不同的，因而通过简单累加的方式计算该罪的犯罪数额则无法准确反映“已销售”与“未销售”两种情形并存时销售假冒注册商标的商品罪所产生的社会危害性，也无法为司法机关的量刑工作提供依据。同时，因为“已销售”与“未销售”两种情形是同时存在的，采用就重不就轻的计算模式无疑会造成遗漏评价的后果。而犯罪数额折算相加法则同时克服了上述两种弊端。一方面，我们可以通过销售金额与尚未销售的货值金额之间的互相折算较为准确地衡量出“已销售”与“未销售”两种情形并存时，销售假冒注册商标的商品罪所产生的社会危害性，克服了将销售金额与尚未销售的货值金额进行简单地累加所带来的难以准确衡量犯罪行为社会危害性的弊端。另一方面，通过将折算后同种犯罪数额进行相加，我们便能够全面地评价“已销售”与“未销售”两种情形并存时，销售假冒注册商标的商品罪所产生的社会危害性，克服了就重不就轻计算模式所带来的遗漏评价的弊端。

值得一提的是，对于 《意见》中没有具体规定的销售金额达到追诉标准而尚未销售的货值金额未达到追诉标准的情形，犯罪数额折算相加法同样可以加以适用。我们只需将该情形下尚未销售的货值金额以3∶1的比例折算成销售金额，再将折算后的销售金额与原先业已存在的销售金额进行相加，便得以解决犯罪数额计算问题。

（二）犯罪数额折算相加法运用中犯罪形态的选择

值得我们研究的是，在“已销售”与“未销售”两种情形并存的情况下，我们究竟是应当将尚未销售的货值金额折算成销售金额最终以销售假冒注册商标的商品罪的既遂认定，还是将销售金额折算成尚未销售的货值金额最终以该罪的未遂认定？

笔者认为，只要销售金额达到了追诉标准，我们就一律将尚未销售的货值金额折算成销售金额，将相关犯罪行为以销售假冒注册商标的商品罪的既遂形态认定；只有当销售金额未达到追诉标准时，我们才将销售金额折算成尚未销售的货值金额，将相关犯罪行为以销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态认定。而这种处理方式则是由司法解释中相关制度的设立初衷所决定的。司法解释之所以规定销售假冒注册商标的商品罪尚未销售的货值金额达到了一定数额便能够以该罪的未遂形态认定，是由于在司法实务中，很多实施销售假冒注册商标商品行为的犯罪嫌疑人在被稽查部门捕获时，犯罪嫌疑人所持有的假冒注册商标的商品处于尚未销售的状态。这类行为无疑对我国的商标管理制度以及商标权利人的合法权益造成了极大的威胁，如果不对这类行为进行必要的处理，我们将难以抑制销售假冒注册商标商品的犯罪活动。因此，司法解释才会将该罪尚未销售的货值金额作为该罪的追诉标准之一予以考量。就此而言，当销售假冒注册商标商品行为尚未销售的货值金额达到追诉标准时，我们对该行为以销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态认定则是属于司法机关惩治假冒注册商标商品犯罪活动的补充手段。只有当司法机关难以将相关行为认定为假冒注册商标的商品犯罪犯罪既遂时，该罪的犯罪未遂形态才会作为补充手段被用来惩治销售假冒注册商标商品的犯罪活动。因而，在处理该罪犯罪数额计算问题时，我们也应当贯彻这一理念。只要销售金额达到追诉标准，我们便将尚未销售的货值金额折算成销售金额，将相关犯罪行为以销售假冒注册商标的商品罪的既遂形态认定；当销售金额未达到追诉标准时，我们将销售金额折算成尚未销售的货值金额，将相关犯罪行为以销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态认定。

[1]刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京:人民出版社,2011:392.

[2]刘宪权.刑法学[M].上海:上海人民出版社,2012:84.

[3]刘宪权.刑法学[M].上海:上海人民出版社,2012:40.