羁押必要性浅议

黄志忠

(山东省沂水县人民检察院，山东沂水276400)

羁押是在判决确定前，为确保犯罪嫌疑人或被告始终在场，以便刑事诉讼程序的进行，拘束犯罪嫌疑人或被告人身自由的刑事强制措施。刑事诉讼中的强制措施关系到刑事诉讼的顺利进行，关系到诉讼中的人权保障，关系到宽严相济刑事改革的贯彻执行等一系列重大问题，它是诉讼民主、法治文明的直接体现，修改后的刑事诉讼法对“取保候审以及监视居住的适用”、“逮捕的条件”、“逾期羁押的处理”等进行了修改与完善，确立了在判决执行前始终审查“羁押必要性”的理念，为确保羁押措施的正确适用以及犯罪嫌疑人或被告人权保障做了指引。如何理解刑事诉讼法中羁押措施的修改，以及如何解读羁押必要性，是具体适用刑诉法前需要解决的难题。

一、羁押必要之检讨

(一)羁押目的性探讨

羁押措施的直接目的，一般学说及实务皆认为以保全本案被告及保全证据为主，不应带有其它目的。有学者认为，刑事强制措施的目的在于实现刑法价值与限制权力价值的对立统一。羁押的主要目的在于确保被告能接受审判，从而保全刑事追诉、审判或执行之目的，是以具有保全之性质。刑事强制措施目的或预期功能在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，在性质上属于预防性或保障性措施，而不是惩戒性措施。正是刑事强制措施的这种预防性保障特征，决定了刑事强制措施不能被用于其他的领域。

在我国刑事强制措施体系中，与羁押有关的主要是拘留和逮捕。我国《刑事诉讼法》第六章专门规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制措施，在长期的实践中已经形成了非常明显的逮捕中心的格局，逮捕中心在司法实践中表现为逮捕率高、逮捕羁押期长、逮捕具有观念上的至上性等特点。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的当然状态和必然结果。逮捕是一种程序性的强制措施，逮捕功能只能定位为以保证被告人出庭来保障刑事诉讼尤其是法庭审理的进行以及预防可能的犯罪为目的，而逮捕的理由只能是犯罪嫌疑人、被告人可能逃跑或者干扰作证等妨害诉讼进行以及重新犯罪。在国外，逮捕的功能是到案，是羁押的前置程序，羁押的目的是保障出庭与庭审的顺利进行以及防止犯罪。

强制措施的功能应当是唯一的，即“保障诉讼活动的顺利进行”。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定无罪推定原则，但强制措施仅具有“保障诉讼活动的顺利进行”而不具有“刑罚”功能的法律规定还是非常明确的。实践中，有公安、司法机关将是否采用强制措施和采用何种强制措施作为一种“砝码”用以对付犯罪嫌疑人、被告人，这实际上是把强制措施作为惩罚手段在使用。实践中有相当一部分被逮捕的犯罪嫌疑人后来被不起诉、判无罪或者判处较轻的刑罚，这就侵害了犯罪嫌疑人的权益，影响了司法的权威。

(二)羁押必要性分析

当今世界多数国家刑事诉讼“审前羁押”的实质要件主要有二个:羁押原因和羁押必要，只是在具体表述和标准上有所不同，我国的逮捕条件也是如此。我国刑事诉讼法中逮捕羁押制度是以保障追究犯罪为中心设计的，对人权保护即逮捕羁押的必要要件体现不足。羁押是判决决定前，对人身自由侵害最严重的手段，故刑事诉讼法设有严格的羁押要件，惟有在有法定羁押事由且羁押必要时，始得予以羁押。取保候审、监视居住作为羁押的替代措施，对人身自由之侵害较羁押轻微，故应优先于羁押考虑，只有羁押原因但无羁押必要时，基于人权保障观点及无罪推定原则，即应对嫌疑人或被告人采用取保候审、监视居住，不受羁押，以保障嫌疑人或被告人的人身自由权。近年来，随着宽严相济刑事司法政策的落实，对刑事诉讼中人权保障的关注，羁押必要性越来越受到重视。

羁押被视为一种“必要的恶”，其必要性是探讨羁押措施的核心问题。羁押被告或犯罪嫌疑人是在侦查、起诉及审判程序中对于被告人或犯罪嫌疑人自由的一种剥夺，亦即对其自由的基本权利侵害，故其实施应受宪法上相关原则的支配，如比例原则等。环视各国现行刑事司法制度，均设有侦查前羁押制度，似乎也确认侦查羁押乃是一种必要的恶。既然是必要的恶，对于具有羁押权力的国家司法机关而言，更是应严格遵守“非必要，不得实施”的原则。然而目前我国刑事司法实务上，往往视羁押为侦查的必要手段。羁押具有危险性的嫌疑人或被告人，甚至在某些情况下，羁押是保护嫌疑人或被告人不被同案人杀、伤的重要手段。无可讳言，正因为羁押对于查明犯罪最具效率，对于诉讼顺利进行具有重大作用，所以长久以来，羁押乃一直深受侦查机关的青睐，无怪乎侦查中的羁押比率远高于审判中的羁押。由此可知，侦查前羁押具有保障侦查和审判活动顺利进行的作用，侦查前羁押制度正当性的基础所在，又因其以剥夺人身自由作为手段，本质上属于一种侵害人权的行为，因此，如何在国家有效追诉犯罪的司法利益与嫌疑人个人基本权利保障之间保持平衡，为现代民主法治国家建构其刑事司法侦查前羁押制度的核心指导原则。

二、羁押必要与程序担保必要之关系

从《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条规定可以看出，对犯罪嫌疑人或被告人采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当采取逮捕措施;对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。也就是说在有羁押的事由下，若无羁押的必要，才可以采取取保候审、监视居住。在此种思维模式下，等同于取保候审、监视居住与羁押具有相同的法定事由，取保候审、监视居住与羁押的差别只是羁押必要性思考，如此思维模式，造成刑事司法实务上只要有羁押事由就羁押被告，羁押必要性很少去探讨，羁押的理由多仅以有羁押必要带过，这种思考方式不利于人权保障，造成此种现象的原因主要在于司法实务上长期以来忽略了对程序担保必要性的探讨。要深入理解程序担保必要性的刑事法意义，就需要对程序担保必要性的内涵进行分析，同时对程序担保必要性是否等同于羁押必要性等问题作出回答。

(一)羁押必要不等于程序担保必要

程序担保必要性，就是当被告有犯罪嫌疑时，诉讼程序的进行即可能会发生行为人所生的阻碍，要以强制处分手段来担保诉讼进行时不会发生行为人所生的阻碍，故其担保的手段可以从羁押到监视居住，视其必要性来采取不同的强制措施。程序担保必要性实际上是一种风险预测，具有预防性质，只要被告有犯罪嫌疑，就有担保诉讼程序进行的必要，所以取保候审、监视居住可以被视为一种常态性手段，用来避免将来可能发生的诉讼程序阻碍。

羁押必要并不等同于程序担保必要。因为羁押所担保的是有一定事实足以认定犯罪嫌疑人或被告有羁押事由，以拘束人身自由方式强制性使犯罪嫌疑人或被告遵守程序进行，故羁押必要与取保候审、监视居住所担保的程序必要性不同，没有羁押必要并不代表没有程序担保的必要。为了担保刑事诉讼程序的顺利进行，刑事强制措施手段本就是要以多元性的方式来应对，新修订的刑事诉讼法仍然将取保候审、监视居住限缩在有羁押事由才能适用，但对监视居住的适用条件进行明确规定，这样窄化了取保候审、监视居住的适用机会，反而不利于刑事诉讼程序的进行。因此，程序担保必要性是一个浮动的概念，当案件客观事实未达羁押的必要，但仍有担保程序顺利进行的必要时，可采取取保候审、监视居住措施，故取保候审、监视居住的客观事由并不会与羁押完全相同，取保候审、监视居住的事由应比羁押更为广泛，才有相对必要性的产生，在如此区分下方能减缓实务上一有羁押原因即予以羁押的现象。

(二)羁押措施与羁押替代措施间的转换关系

现在的刑事诉讼制度对羁押措施与羁押替代措施之间相互转化的规定没有明细化，且刑事程序理论上对此问题的研究尚未深入。我国的刑事诉讼制度与大陆法系相近，大陆法系国家通常认为取保候审仅系停止羁押、替代羁押或于羁押理由不存在时的处理方式。目前，我国司法机关普遍适用羁押性措施，除了执法观念、侦查模式方面的原因外，主要是因为立法上取保候审的担保措施不完善，监视居住的执行方式难以操作，实际适用时不方便，不足以保证侦查、起诉活动的顺利进行;加上拘留、逮捕后的羁押程序缺乏有效地监督审查机制，羁押以后对调查取证和讯问工作非常便利，公安机关自然会优先适用羁押性强制措施。取保候审是我国刑事诉讼法规定的一种非羁押性强制措施，应刑事司法中保障人权的趋势和要求，扩大适用非羁押措施实行刑事司法改革内容之一，但在我国目前社会状况下，囿于文化传统、民众心理、司法体制、物质基础、社会控制手段等因素，扩大适用取保候审存在诸多困难。正如德国学者托马斯·魏根特所言:“德国法律与其他国家不同，德国法不承认个人有具保权;是否选择透过缴纳金钱以减少逃跑之风险，完全取决于法官之决定，属于法官自由裁量范围。但司法实务中，法官通常不为此种选择。”故相较于英美法系国家的保释制度，大陆法系国家显然更重视羁押的实质要件、羁押期间的审查制度。

修改后的刑事诉讼法增加了在羁押后进行羁押必要性审查的规定，实质上确立了羁押措施与非羁押措施相互转化的理念，同时也确定了程序担保方式多元化的观念，使得刑事诉讼程序兼顾惩罚犯罪与保障人权两种价值。取保候审、监视居住是为了实现程序担保任务，排除程序阻碍而采取的诉讼措施，相较于羁押虽是柔性的强制措施，但仍带有相当强制力的性质，因此会对人民的基本权利产生一定程度的侵害，故取保候审、监视居住的采取与实施，及其与羁押之间的转换，应遵守在人权保障与诉讼程序担保两者之间的平衡点，既能担保刑事诉讼程序顺利进行，又能兼顾人权保障，实是刑事强制措施欲达成的目标。因取保候审、监视居住虽相对于羁押措施而言对人身自由的限制相对较弱，系柔性强制措施，因此在非羁押必要时，应尽可能的采取取保候审、监视居住措施，既能保障当事人的诉讼权利，又能达到惩罚犯罪的目的。

三、羁押必要影响因子之整理

羁押必要性是区分逮捕和取保候审的重要因素，因此如何认识羁押必要性，以及通过实证研究的方式细化羁押必要性的条件，将是研究羁押必要性必须正视和解决的难题。

(一)危险性因子之评估

“社会危险性”是指犯罪嫌疑人、被告人对社会的潜在威胁程度及消长的本身情况，如是否累犯、有无前科和是否自首等。所以，在判断“社会危险性”的有无及大小时，通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平时表现、个性特征、罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，如果认为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，甚至不对其实施任何强制措施，他也不会再违法犯罪，从而即可认定为“不致发生社会危险性”。羁押前，应细致地评估被告的危险性，尽量避免预估错误的情况，在听取律师的意见或羁押讯问程序中，应让律师提出免于羁押的证据或者让嫌疑人有机会提出有利于其自身应免于羁押的证据。检察官根据客观性义务，负有证明嫌疑人确实羁押适当，将犯罪严重性及情节、证据强度、嫌疑人的前科等情况综合予以考虑，以证明有事实足认被告羁押适当，检察官在作羁押裁定时，也应阐明依据何等证据得出被告应予羁押的裁定及其理由，以免对人身自由做出错误的判断，而有纠正的可能。

(二)司法文化因子之评估

我国已经形成的刑事司法文化不利于对羁押必要性的审查，因此如何评估司法文化对羁押必要性的影响，以及如何树立正确的司法理念就是研究羁押必要性需要认真对待的问题。押人逼供办案文化的形成的关键因素在于司法考核制度，以破案率、无罪率、改判率为司法考核的风向标。去除押人逼供所以形成办案文化，建构合理的多元化评核制度，将办案质的因素加重其权重，如此才能在根本上解决这一问题。首先，应限制单纯以侦查目的而采取羁押措施。羁押经常被扩张滥用，例如作为侦查手段，压迫被告使其就范，使得被告沦为侦查程序的客体。为侦查而羁押嫌疑人的后果，在于容易形成押人取供、押人取证的办案文化。因此要避免将羁押作为侦查取证的手段，形成押人取供、押人取证的办案文化。其次，应禁止将羁押作为的提前报应的形式。羁押亦被经常滥用作为提前应报犯罪或安抚被害人的刑事政策，如重罪羁押规定即带有此种色彩。羁押经常被滥用作为提前应报犯罪或安抚被害人刑事政策措施，尤其是重大犯罪发生后，纵使案情尚未厘清，为了及时安抚社会大众以及被害人等迫切的应报需求，刑事机关经常先行羁押以便缓和情势。再次，应严格限制将羁押作为预防犯罪的措施。羁押容易被滥用作为预防犯罪的措施，羁押因而超出保全本案被告与证据的目的，成为预防被告再犯的手段。最后，不应该将羁押措施作为预支刑罚的方式。从立法例上考量羁押和判处缓刑之间并不具有天然的因果关系，但从司法实践中看，二者间却有着千丝万缕的联系，即取保候审时要考虑缓刑判决的预期，而作出缓刑的决定以前法官往往考虑是否是取保候审的强制措施，这种公安机关强制措施考虑法院的判决、法院判决受制于公安机关强制措施的潜规则在实践中出现了一些问题，使得对缓刑的追求转变成对强制措施是取保候审进行投资。由于羁押可以折抵刑期，因此，司法机关常常抱着“先行制裁再说，反正可以折抵”的心态，因此，应将羁押折抵刑期与否作为法官的裁量标准，废除必须折抵刑期的规定。

总之，羁押的目的在于确保刑事诉讼程序的进行以及刑罚的执行，应限制单纯以侦查为目的的羁押措施;羁押是一种“必要的恶”，羁押措施的采取应以审查必要性为主，破除目前刑事司法实务中有罪羁押的错误理念。羁押必要性的审查，应在“确保国家追诉权益”和“保障被告人的人权”之间寻求平衡，审查涉嫌犯罪证据充分与否，刑罚条件的预期范围，重点对羁押必要性证据进行综合评估，并对羁押与否进行公开说理、听取意见等，确保羁押措施的最后手段性。羁押必要性的确保以及被告人权的保障，需要在科学办案理念的指导下，理顺羁押措施与非羁押措施的关系，以物证为取证导向，用多元化的考核制度引导司法遵循司法规律，同时建立羁押必要性的评估审查机制，才能确保羁押制度的良性运作。