附条件逮捕制度应该缓行之我见

郑兆龙

(重庆市人民检察院第五分院，重庆401147)

一、新刑事诉讼法下逮捕制度规定相关变化考察

2012年3月14日十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞》(以下简称“新刑诉法”)，并于2013年1月1日起施行，其中新刑诉法关于逮捕制度的条款作了大量修改。

(一)有争议的“证据条件”未予修改

1996年的刑事诉讼法(以下简称“原刑诉法”)将逮捕制度规定为:“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据该规定，一般认为，逮捕条件为证据条件、刑罚条件和必要性条件三者的有机统一。但在实际运用过程中，对于逮捕的证据条件和必要性条件的理解与认识却存在重大分歧。关于逮捕的证据条件，有观点认为“有证据”就是有一个或两个有罪证据即可;有观点认为“只要有相当的确实证据证明犯罪即可”;还有观点认为“要有确实、充分的证据，即有证据证明犯罪行为确实是犯罪嫌疑人所为，且有足够的证据证明这一犯罪事实才行”。在司法实务的操作过程中，检察机关对于逮捕的证据条件在适用时是从严把握的，即通常我们所说的逮捕标准等于起诉标准或审判标准，这就造成了现实中为人诟病较多的地方:逮捕制度作为一种强制措施，其价值本身是保证刑事诉讼的正常进行，而现阶段逮捕证据条件的适用已经严重背离其价值和功能。修改后的刑诉法并没有对争议较多的证据条件进一步厘清或作相应调整，逮捕制度的变化不在于证据条件的变化，这就从一个侧面反映出，立法者并不认为逮捕制度目前存在的问题和争议是由证据条件规定的模糊或不适当引起的，其用意是把逮捕制度存在问题的解决途径引向其他方式上去。

(二)逮捕必要性条件予以细化列举，增强可操作性

新刑诉法第七十九条直接列举了采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，应当予以逮捕的五种情形，该条列举式规定是对逮捕的必要性条件予以细化，改变了原刑诉法对必要性条件规定过于抽象、模糊的问题，直接增强可操作性，有利于减少司法恣意，这也是新刑诉法中逮捕制度规定出现的重大变化之一，其意向很明显，妄图通过必要性条件的细化以达到解决现实逮捕制度规定缺陷带来的一系列问题。

(三)逮捕制度程序的设置变化

新刑诉法逮捕制度程序也出现了细微的变化，主要是规定了人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;也规定了应当讯问犯罪嫌疑人具体情形，还规定了人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;这些规定实际上使得我国审查批准逮捕的程序进一步走向诉讼化、正当化。［1］关于逮捕的执行程序，新刑诉法也新增了两项规定:一是逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。这种规定可以有效制止没及时送进看守所而在外面被讯问甚至刑讯逼供的现象发生;二是应当在逮捕后二十四小时内，通知被逮捕人的家属，这项规定删除了“有碍侦查”不予通知的情形，彰显了人权保障理念。

(四)羁押必要性的审查

新刑诉法关于逮捕制度的规定中，另一个重大变化就是增加了羁押必要性的审查制度，第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。在构建社会主义和谐社会的大背景下，在刑事诉讼程序中设立羁押必要性审查制度，直接剑指司法实践中存在超期羁押顽症和不必要关押问题，目的在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查，保障公民的基本权利和自由，顺应了司法改革关于未来将适当减少监禁刑适用的要求，既有利于有效缓解看守所的羁押压力，又有利于促进社会和谐与公正执法。［2］

二、附条件逮捕制度的由来及制度设计初衷

附条件逮捕，是指检察机关在审查批准(决定)逮捕过程中，对案卷中现有证据尚有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，在附加一定条件的前提下予以批准(决定)逮捕，如果在规定的时间内，侦查机关(部门)未能补强、完善证据，即未能满足批捕时所附的条件，则立即撤销原批捕决定的一种工作制度。［3］作为一项检察工作制度改革，附条件逮捕存在于一定的背景之下，是为解决工作中存在的某个问题而设计，这就是我们通常所说的做某种事情的“初衷”。据相关资料显示，［4］附条件逮捕制度源于2003年年底北京市检察院开展的一次案件质量专项复查，在案件质量复查中，捕后无罪处理案件的快速上升引起了高度重视。经过一系列调查研究，2005年1月，北京市人民检察院向最高人民检察院呈送了《关于当前审查逮捕案件质量存在的主要问题及对策报告》，正式把“附条件逮捕”作为逮捕措施的一项执法标准单列了出来。2005年5月，在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院认为，对逮捕的“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据证明有犯罪事实”为例外，“基本构成犯罪”确需逮捕的，要具备并附件必要的条件。会后，最高人民检察院明确提出并要求在全国试行“附条件逮捕”这一工作制度。2006年8月17日最高人民检察院第十届检察委员会第59次会议通过《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》，这一司法解释的出台标志着附条件逮捕制度正式确立。

三、附条件逮捕制度应该缓行的原因

(一)附条件逮捕制度增加运用逮捕制度的恣意性，与新的逮捕制度规定精神相违背

第一，“条件”本身的模糊性。“条件”一词在中国传统文化里含义丰富，用在这里作法律术语且与“逮捕”这种严格限制人身自由的强制措施联系在一起，难免让人联想翩翩，即使不望文生义，设置“条件”主体的裁量性，“条件”本身内容的主观性，也足以让附条件逮捕制度应用失去约束力。第二，结果的不确定性。附条件逮捕制度的要旨在于以所附条件的成就与否来决定逮捕措施是否撤销，也就是说已经实施的逮捕措施还面临着不确定性，有可能被撤销，也有可能继续适用。第三，程序和范围的无操作性。虽然附条件逮捕制度为了减少运用的随意性，规定了严格适用范围“重大案件”与“检委会讨论决定”的程序，但从实践中来看，由于缺乏实际操作性，均没有达到应有的效果。第四，无责任的诱导性。附条件逮捕制度目前并不存在责任诱导及过错考核压力，这也必然进一步增加了该制度运用的恣意性。

(二)强制措施运用的变化让附条件逮捕无存在必要

在新刑诉法里，逮捕作为一种强制措施，与取保候审、监视居住等其他强制措施并列而存，在原刑诉法里，逮捕作为一种最严厉的强制措施，是在采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性时才适用。新刑诉法，又增加了“指定居所”的强制措施，指定居所是指在监视居住强制措施中，对无住处的犯罪嫌疑人指定居所进行监视居住。虽然目前司法解释尚未出台，对该种强制措施的归属及性质尚待明确，具体理解认识及运用尚不统一，但毋庸置疑的是，该种强制措施的严厉程度介于逮捕和取保候审、监视居住之间，绝大数情况下可以作为逮捕的替代措施，与附条件逮捕制度相比，有着本质的差别，也具有绝对的天然优势，附条件逮捕制度在该种措施产生后，稍显多余和累赘。

(三)与羁押后逮捕必要性审查相冲突

在新刑诉法增加羁押后进行逮捕的必要性审查的情况下，再适用附条件逮捕制度，会产生一种微妙的冲突，主要是:适用附条件逮捕制度时，虽然也要对逮捕的必要性进行审查，其重心却是相关证据的审查，但一旦决定适用附条件逮捕制度，结果就是对犯罪嫌疑人进行羁押，此时面临的问题是:羁押后将对羁押的犯罪嫌疑人进行两种审查，一种是对羁押的犯罪嫌疑人是否达到所附的条件来决定是否解除羁押;另一种是根据相关情况，依据新刑诉法的规定仍对其羁押的必要性进行审查，这多少有些让人疑惑;更为严重的，两种审查的结果将出现逻辑冲突，比如附条件逮捕的情况下，条件最终未能达到，将要撤销逮捕，即放弃羁押，但对羁押的必要性进行审查后却发现，仍有必要，这时候将作如何处理呢?若情况相反，条件最终达到，决定逮捕，即仍然进行羁押，但对羁押的必要性审查后却发现，已未有必要，那又将作如何处理呢?这是无法回避的冲突。

(四)附条件逮捕制度与新刑诉法关注和解决问题的重点相悖

附条件逮捕制度关注的重点是逮捕制度中的证据条件，其要解决的问题也是在证据不足的情况下，如何保障侦查顺利进行，会间接的增加了羁押率，有意无意地忽视逮捕的必要性。而新刑诉法关注的是逮捕的必要性条件，其要解决的问题是通过对必要性的审查，有效降低当前较高的羁押率问题。因此附条件逮捕制度是与新刑诉法下逮捕制度规定的精神相悖的。

［1］［2］樊崇义，张书铭.细化逮捕条件，完善逮捕程序［N］.检察日报，2012-04-16.

［3］李志强.附条件逮捕制度若干问题研究［J］.法制与社会，2010(6).

［4］张兆松.附条件逮捕制度批判［J］.现代法学，，2009(9).