基准刑的法理解读

王晓燕

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

基准刑的法理解读

王晓燕

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200042）

量刑基准具有难以克服的局限性，从量刑基准到基准刑是量刑方法的重大革新。基准刑针对的对象是具体个罪，具有可操作性，且符合量刑逻辑；遵循了禁止重复评价的原则，且能使犯罪事实得以全面评价；引入了定量分析的量刑方法，将定量分析与定性分析相结合，克服了以往法官估堆量刑的弊端。应当平衡基准刑与自由裁量权的关系，在规范法官自由裁量权的同时，不能过度限制甚至完全剥夺法官的自由裁量权，要避免机械化量刑。

量刑规范；量刑基准；基准刑

量刑规范化改革是我国司法改革进程中的一项重大举措，对于实现量刑公开公正具有方法论的指导意义，目的在于有效规范法官在量刑中的自由裁量权，以实现量刑均衡。江苏省姜堰市人民法院施行《规范量刑指导意见》，率先拉开了我国量刑规范化改革的序幕。最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，几经修改，并逐步扩大试点范围，2010年10月1日起在全国法院全面试行，最终于2014年1月1日全国法院正式实施《人民法院量刑指导意见》（以下简称量刑指导意见），开启了量刑规范化改革工作，各省区市高级人民法院针对各地实际情况，制定了实施细则。姜堰法院最初在《规范量刑指导意见》中提出了量刑基准，然而这一概念自提出以来便引起了不少争议，《人民法院量刑指导意见（试行）》首次提出了基准刑概念并沿用至今。最高人民法院不采用量刑基准而另行提出基准刑概念，理由何在？基准刑有哪些合理性？又该如何平衡基准刑与自由裁量权的关系？本文试图对此加以探讨。

一、从量刑基准到基准刑

量刑基准，是指针对某类案件而言，在犯罪既遂状态下，排除各种法定和酌定量刑情节，依据量刑要求和规则，根据基本犯罪构成事实所应判处的刑罚。量刑基准概念本身决定了其具有难以克服的局限性。首先，量刑基准针对的对象是抽象个罪，无法直接适用于具体个罪。针对抽象个罪，在抽象的法定刑之外再另设定一个抽象的量刑基准，试图针对各罪在其法定刑幅度内设定统一的量刑基准，并应用于具体个案，这种做法脱离了具体犯罪事实，背离了量刑的实质，也不符合法官量刑的逻辑思维，法官在量刑时面对的是一个个具体案件和各种具体事实，需要的是针对具体案件事实寻找基准点。而且将抽象的量刑基准应用到具体案件的做法容易导致量刑失衡，在同一个法定刑幅度内，一般情形下，量刑基准只有一个，而每一个具体案件犯罪事实千变万化，一个统一的量刑基准根本无法满足具体案件的需求，不根据具体案件的实际情况，而是在同一个法定刑幅度内适用同一个量刑基准，极易造成量刑不公。其次，无法寻找到一个科学合理又切实可行的量刑基准。无论是中线论、主要因素论抑或是重心论等，都缺乏合理依据予以支撑。其中最受青睐的当属中线论，然而中线论除了操作简便，缺少充分理由和科学依据。正如有学者所指出的：刑法立法在设定法定刑时，未对个罪的实际处罚情况作出分析，只是确立了较为抽象的、大致的处罚幅度。量刑基准主要和某罪的社会危害性有关，而和立法的关系相对间接。司法判断上对量刑基准的确立，必须在法定刑幅度内进行慎重选择，而不是仅仅简单地选择一个中间线了事。[1]最后，量刑基准的事实依据是某一类犯罪的基本犯罪构成事实，无法涵盖所有犯罪事实，基本犯罪构成事实以外其他影响犯罪构成的犯罪事实，这部分犯罪事实得不到评价，亦即犯罪事实得不到全面评价。《刑法》第61条对量刑事实根据和法律依据的规定：对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。据此，量刑应当对案件的所有犯罪事实予以评价，没有理由只对基本犯罪构成事实作出评价，仅评价部分犯罪事实所得出的结论显然是片面的，无法做到量刑均衡。量刑基准具有诸多弊端是最终在全国实施的量刑指导意见弃之不用的一个重要原因，基准刑作为一个全新的概念，应运而生。

量刑指导意见中虽采用了基准刑的概念，但并未对基准刑之含义作出明确界定。基准刑与量刑基准是两个不同的概念，然而无论在理论界还是司法实践中都极易将两者混淆。所谓基准刑，是指针对具体犯罪而言，在犯罪既遂状态下，不考虑各种法定和酌定量刑情节，根据基本犯罪事实所应判处的刑罚。将基准刑概念与量刑基准概念相比较，不难发现，基准刑能够克服量刑基准所具有的弊端，从量刑基准到基准刑，可谓量刑方法的一次重大革新。基准刑是量刑情节发挥调节作用的基准点，即量刑情节从何处开始从轻或从重的参照点。量刑指导意见规定了量刑的三个步骤：首先，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内，确定量刑起点；其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实确定刑罚量，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑；最后，根据量刑情节调节基准刑，综合全案情况，确定宣告刑。可见，基准刑是量刑的核心，连接量刑起点与宣告刑，基准刑=量刑起点+刑罚量，首先是根据犯罪事实（包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实）确定的，再由量刑情节予以调节。

二、基准刑概念的合理性

基准刑是量刑规范化改革的产物，是其中最具亮点且居于核心主导地位的概念。但基准刑概念是否具有合理性也颇有争议。有学者认为，法定刑中间线是量刑公正的生命线，“基准刑”不但是主观臆断的产物，而且是量刑偏差的源泉。[2]也有学者的观点与之截然不同，认为基准刑是量刑过程的核心，是撬动法定刑的阿基米德之点，是量刑均衡可资量化的硬性指标，是进一步适用量刑情节的基础和前提。[3]笔者认为，量刑指导意见最终之所以采用了基准刑概念，除了量刑基准具有难以克服的弊端，更重要的是基准刑概念极具合理性。

第一，基准刑针对的对象是具体个罪，具有可操作性，且符合量刑逻辑。脱离具体个罪而试图寻求一个万能的量刑基准的思路有失偏颇，没有绝对合理的量刑基准，即使可以通过实证分析等方法确定出相对合理的量刑基准，也不具有可操作性。量刑针对的是司法实践中一个个具体的案件，案件事实和情节错综复杂，不存在统一的事实情节，正如同世界上不存在两片完全相同的叶子、人不可能两次踏进相同的河流一样，也不存在完全相同的两个案件，即从严格意义上讲没有“同案”可言。只有从大量业已判决的同类案件中，归纳、总结出各种事实情节以及不同的事实情节对量刑存在多大程度的影响，得出针对具体个罪的基准刑，才具有可操作性。作为量刑情节发挥调节作用的基准点，只有针对具体个案、具有可操作性的基准刑，才是符合量刑逻辑的。法官总是会根据个案的犯罪事实首先拟定一个与之相对应的刑罚量，然后再用个案量刑情节对其调节，但是这个首先拟定的刑罚量应该根据个案的犯罪事实确定，这才是法官的量刑思维。[4]

第二，基准刑遵循了禁止重复评价的原则，且能使犯罪事实得以全面评价。量刑应当遵循禁止重复评价的原则，定罪情节已在定罪过程中被评价了一次，而在量刑程序中再次被评价，是否违反禁止重复评价原则？答案是否定的。量刑的禁止重复评价原则，是指同一犯罪事实和情节在量刑时只能评价一次。基准刑概念的设定将犯罪事实与量刑情节相区分，某一犯罪事实如果是确定基准刑的依据，便不能作为量刑情节再次对基准刑予以调节，量刑情节也只能用来调节基准刑而不能用于确定基准刑。换言之，犯罪事实是确定基准刑的事实根据，而量刑情节是调节基准刑的事实依据。基准刑是由基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪事实共同确立的，将所有犯罪事实予以充分评价，克服了仅依据基本犯罪构成事实确定量刑基准而使其他影响犯罪构成的犯罪事实得不到评价的弊端。

第三，基准刑概念引入了定量分析的量刑方法，将定量分析与定性分析相结合，克服了以往法官估堆量刑的弊端。定量分析贯穿量刑过程的始终，以实证主义为根基，根据实践中大量业已判决的案例，分析各种影响量刑的情节以及不同情节对量刑不同程度的影响，对事实情节予以归类，并进行细分，再将法定刑细分为较小幅度，将行为的轻重、罪责的大小换算成一定的刑罚量。司法实践中法官通常是在综合考虑全案情况的基础上，凭借经验予以“估堆”裁量，这实际上是一种定性分析，长期以来的估堆量刑导致司法实践中量刑不公、量刑失衡现象尤为突出。定量分析的量刑方法逐渐进入人们的视野，并得到充分肯定，其目的在于用量化的标准规范量刑，以减少量刑的随意性以及量刑偏差，单纯的定量分析容易造成量刑机械化，仅仅定性或定量都可能走向极端，只有将两者相结合，才是实现量刑公正与均衡的不二之选。

三、平衡基准刑与自由裁量权的关系

规范与自由本是一对矛盾概念，规范必定要以牺牲部分自由为前提。在规范法官自由裁量权的同时，不能过度限制甚至完全剥夺法官的自由裁量权，要避免机械化量刑。我国刑法规定的法定刑幅度过大，法官在量刑时拥有较大的自由裁量权，并且考虑到我国司法队伍的现状，缺乏法律素养、实践经验不足的法官不在少数，实践中量刑畸轻畸重的现象并不鲜见，类似案件因法官不同而导致量刑差异悬殊的情况时常发生。量刑规范化改革在于有效规范法官在量刑过程中的自由裁量权，也的确可以在一定程度上限制法官自由裁量权的行使，但只是进行适当的限缩，不能彻底扼杀，赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。

其一，《人民法院量刑指导意见》并非司法解释，不具有强制力，只是为法官量刑提供参考。该量刑指导意见中只规定了司法实践中常见的十几种犯罪，远没有涵盖刑法条文中的所有犯罪，也难以穷尽影响量刑的各种犯罪事实和情节，且对于死刑、无期徒刑以及非监禁刑，因其不具备可资量化的标准，在量刑中没有基准刑之说，从这个意义上来看，基准刑的适用范围是相对较窄的。对于量刑指导意见中规定的犯罪，法官在量刑时认为合理的可以直接采纳，不认同的也可以进行适当调整，并非必须完全按照量刑指导意见的规定执行；对于量刑指导意见中未涉及的犯罪以及不适用基准刑的刑罚，法官仍有较大的自由裁量空间。

其二，对基准刑的调节只能规定幅度，而不能精确到点。对影响量刑的各种因素的社会危害程度进行准确评估是不现实的，难以做到精确化量刑，将量刑情节对基准刑的调节比例规定为幅度是较为妥当的，而且对法定刑的划分也并非越细越好，绝对的精确化和对法定刑的过度细化是造成量刑机械化的罪魁祸首。在运用量刑情节对基准刑予以调节时，法官仍需要根据案件的具体事实和行为人的个体差异，在一定的幅度内确定相应的刑罚值，这是刑罚个别化对法官自由裁量所提出的要求。

因此，基准刑概念的提出和适用虽然能够在一定程度上规范法官量刑，但仍需要法官依照经验、参考指导意见进行自由裁量，否则，正如有学者所指出的：这种对法官裁判权的实体控制，由于确立了整齐划一的量刑标准，忽略了不同案件中犯罪行为的复杂性和不同犯罪人的个体差异，可能会带来量刑的机械化问题，以至于使法官就连正常的自由裁量权都难以行使了。[5]此外，需要特别注意的是，作为确定和调节基准刑的犯罪事实、量刑情节，由于是从实践中业已判决的案件中总结概括的，具有一定的时效性，随着社会的发展、时间的推移，也会不断发生变化，唯有适时更新和调整，才能有效避免量刑机械化，真正做到量刑公正。

[1]周光权.量刑程序改革的实体法支撑[J].法学家，2010，（2）.

[2]赵廷光.法定刑中间线是量刑公正的生命线[J].中国刑事法杂志，2010，（12）.

[3]刘军.基准刑：撬动法定刑的阿基米德之点[J].齐鲁学刊，2011，（5）.

[4]张向东.从量刑基准到基准刑：量刑方法的革新[J].中国刑事法杂志，2011，（3）.

[5]陈瑞华.量刑程序改革的困境与出路[J].当代法学，2010，（1）.

[责任编辑：董建军]

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1674-3288（2014）03-0079-03

2014-05-07

王晓燕（1990-），女，山东烟台人，华东政法大学硕士研究生，研究方向：刑法学。