贩卖毒品罪既遂标准探析

何维笛

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710000)

贩卖毒品罪既遂标准探析

何维笛

(西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710000)

我国司法实务界和理论界在对贩卖毒品罪中“贩卖”的理解、贩卖毒品罪的类型以及贩卖毒品罪既遂标准等方面都存在巨大的分歧。以人民法院为代表的审判实务界认为贩卖毒品属于行为犯，从严厉打击毒品犯罪的角度出发，将“以贩卖为目的购买毒品”认定为贩卖毒品罪既遂，这一做法遭到理论界的强烈反对。鉴于毒品犯罪严重的社会危害性，贩卖毒品罪既遂标准的认定，为实践中从重审理毒品案件的做法找到理论上的依据，对实现司法实践和刑法理论的统一具有重要意义。

贩卖毒品；犯罪既遂；短缩的二行为犯

一、问题的提出

被告人马某、禹某商议到广东省东莞市找前狱友“德川”购买冰毒贩卖，马某因经济拮据需筹集资金，便将此事告诉了被告人海某，海某当即表示同意回家筹资17000余元。2013年6月18日，被告人禹某携带现金60000元到广东购买冰毒时被骗，禹某将此事告知马某。2013年6月20日，马某、海某再次携款20000元从银川飞往广州与禹某会合，由于资金不够，马某给其单位领导打电话联系，以给单位购买汽车配件为由，让给其银行卡上存款50000元。后马某以65000元从“德川”处购买冰毒800克，分装成8小袋后，装到禹某的黑色背包内，三人于2013年6月22日携带毒品乘大巴返回老家贩卖，6月23日下午15时许，在某收费站被当地公安机关当场抓获。

不难看出，本案中被告人禹某有两次购买毒品的行为，第一次于6月18日携带资金60000元购买毒品时被骗；紧接着，被告人马某、海某再次携带毒资20000元赶到广州与禹某会合，并成功从“德川”处购得冰毒800克。本案的焦点问题有两个：其一，禹某第一次尝试购买毒品的行为是否构成贩卖毒品罪？如果构成，其犯罪形态如何(是预备、未遂，还是既遂)？其二，三被告人的行为的最终犯罪形态如何，构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂？要回答以上两点，需要从理论上探明如下两个问题：一是贩卖毒品罪的实行行为如何界定，二是贩卖毒品罪既、未遂标准如何把握。

二、对“贩卖毒品”的认定

(一)对“贩卖”的理解

“贩卖”一词来源于生活，而非固有的法律词汇。基于成文法所特有的稳定性，“贩卖”被转化为刑法用语之后便与生活用语的发展变化具有不同步性。与此同时，法律制度作为上层建筑的一种，具有相对独立性，因而可以在不同国家之间进行制度移植，这便进一步导致了法律概念与生活用语的分离。尽管在生活用语转化为法律概念的过程中，其语义外延可能在一定程度上扩大或缩小，但只要某一法律上的概念依旧在日常生活中使用，那么，对该概念的法律解释就不能突破生活用语的文义范围，这是成文法的固有属性。就刑法而言，受到罪刑法定原则的严格制约，对刑法概念进行解释时更应该以文义解释为大致边界，避免突破一般公众的理解范围。要探讨作为贩卖毒品罪构成要件客观方面的实行行为，理应从“贩卖”一词的文义解释入手。《现代汉语词典》将“贩卖”解释为：商人买进货物再卖出以获取利润；对“贩”一字作出的适合语境的解释为：(商人)买货。《汉语大词典》对“贩卖”的解释为：商人买进货物再卖出以获取利润；对“贩”一字作出的适合语境的解释为：(1)贱的买进，然后加价卖出以获利；(2)卖出货物。“贩”除了可以组词“贩卖”外，还可以组成“贩买”、“贩运”等词汇。

由此可见，即使就作为生活用语使用的“贩卖”一词而言，权威词典给出的解释也是有出入的，主要体现在对“贩”字的理解上。《现代汉语词典》将“贩”字理解成“买进”，将“贩卖”一词的结构理解成联合型构词，“贩”和“卖”是两个独立的动作，合在一起，整个“贩卖”动作才算完成。《汉语大词典》中的“贩卖”一词属于偏正结构，“贩”是对“卖”的修饰，“卖”是“贩卖”的核心动作，“卖”是“贩卖”一词的核心语言，其行为客观上与“出售”、“销售”等没有区别，但“贩卖”在生活中所接宾语(所指对象)通常是违禁品，因此，在“卖”字前面加“贩”修饰，表达对该行为的否定。

(二)从法益保护视野看“贩卖毒品”行为

刑法的目的在于保护法益，法益是刑法的核心概念。因此，有学者明确提出：“对构成要件的解释，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法上可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”[1]任何一个概念都可能会有两种以上的解释，如本文所讨论的“贩卖”一词，根据文义解释即得出了多种结论，要探究到底哪一种解释更值得刑法分则条文对之科处刑罚，就需要从刑法设立贩卖毒品罪所保护的法益来思考。

过去，立法者将“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”放在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”一章中，理论界普遍据此认为贩卖毒品行为所侵害的法益是国家对于毒品的管理制度。但近年来出现了反对的声音，有学者指出，贩卖毒品行为侵犯的法益是国家对于毒品管理制度的观点，对于准确认定本罪和区分本罪与他罪毫无意义，也不能揭示该犯罪的法益侵害实质，并站在“刑法之所以保护国家对一种物品的管制，其实质在于，如果不施加该种管制的话，就会侵犯国家、社会或者公民个人的利益”[2]的立场，提出贩卖毒品罪侵犯的根本法益是公众健康，进而依据“风险社会”理论，认为贩卖毒品行为给社会上不特定多数人的身体健康造成了抽象危险，将贩卖毒品罪认定为抽象危险犯。笔者认为此观点值得商榷，主要理由如下：

第一，人是物质世界的本体，是物质世界的终极目的。从此意义上讲，刑法所设立的绝大多数犯罪行为，说到底都是对我国公民人身或财产权利的侵害(除部分侵害我国国家、军事利益的犯罪外)。按照以上论者的逻辑，不管制毒品会侵害公民身体健康，我们同样可以认为，不管制假药劣药、有害食品、枪支弹药，最终都会危害到公众健康，如果据此认为这些犯罪行为侵犯的根本法益都是公众健康的话，刑法按照类客体对犯罪分章归纳就毫无必要了。

第二，公民身体健康属于个人可依其自愿放弃的法益。张明楷教授在《实质解释论的再提倡》一文中以诬告陷害罪举例道：“乞丐乙因为冬天无处去，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不至流浪在外。如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪。”[1]理论界常把贩卖毒品罪理解为无被害人的犯罪，“涉案双方存在利害关系，相互庇护且犯罪行为更为隐蔽”[3]。可见双方是在“平等自愿”的基础上交易的(若卖方有引诱、欺骗等行为，使对方陷入认识错误，则可能成立“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”)，如果认为贩卖毒品罪侵犯的法益是公众健康，且不得依被害人承诺而阻却违法，那么，为他人代购仅用于吸食的毒品的行为、共同吸食毒品的行为都直接侵犯了公众健康，都构成犯罪，这样的结论是令人难以接受的。

第三，从贩卖毒品到侵犯公众健康之间尚存在一个漫长的过程和诸多不确定因素，并不是所有的贩卖都直接侵害公众健康，更不一定直接侵害到购买方的健康。如果认为贩卖毒品罪的保护法益是公众健康，那么，对法益的侵害(或至少是威胁)程度将直接影响行为的社会危害性，并决定行为人所应承担的责任。如此，是否可以认为毒品犯罪最上游的行为人(毒品制造者)与最下游(直接面对消费者)的行为人相比较，前者对公众健康的侵害(或威胁)远不如后者之急迫、直接，进而判定前者的罪责要小于后者呢？答案当然是否定的。鉴于此，笔者从刑法的法益保护机能出发，考虑到法益对犯罪定型化分类的决定性意义，坚持认为贩卖毒品罪所直接侵犯的法益是国家对毒品的管理制度，而不是公众身体健康。

三、既遂标准的认定

(一)行为犯视野下的贩卖毒品罪之既遂标准

我国刑法理论界对于贩卖毒品罪犯罪停止形态的争论，主要建立在贩卖毒品罪是行为犯的论断基础之上。[3]在审判实践中，对贩卖毒品罪属于行为犯也没有异议。但在犯罪停止形态之犯罪既遂的标准上，最高人民法院曾经在《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中明确规定：“只要行为人以实施贩卖为目的而实施了非法购买的行为，就以犯罪(既遂)论处。”之所以这样规定，理由如下：

第一，符合打击毒品犯罪的实际。毒品犯罪隐蔽性极强，侦查和证明犯罪的难度极大，实践中多采取秘密侦查、特勤介入等手段侦破案件，查获的案件多是在犯罪过程中“人赃俱获”。对此，如均按照传统刑法理论认定为犯罪未遂，不符合打击毒品犯罪的实际，必然造成打击不力。

第二，符合理论与实践的辩证关系。毒品犯罪实践要求对刑法关于犯罪既遂与未遂的传统理论分情形做出最有利于打击犯罪的补充和完善。毒品犯罪性质十分严重，对其犯罪既遂形态的认定，也要充分考虑其特殊性。①张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》。有关司法工作人员甚至公开表示，关于贩卖毒品罪既遂标准的认定，“原则上不按照刑法总论关于未遂的规定来处理具体案件”。诚然，鉴于毒品犯罪的特殊性，审判机关在实践中的一贯做法有其合理性，但公开发表不按照刑法总论规定来处理具体案件这样的言论是明显不合适的，这不仅突破了刑法罪刑法定的生命线，也免不了刑事政策向刑事司法领域过度扩张之嫌，饱受理论界的诟病。在以成文法为主导的法治国家，法律应该被信仰而不是被随意修改、批判或嘲笑，法官只能宣示法而不能制定法，这已经成了人们的共识。因此，在实践中，司法机关对个案形成了一定的倾向性意见，当该意见与现有刑法规定“看上去”并不吻合的时候，实际的做法促使我们思考如何立足于法条用语的通常含义，将犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等内容加以通盘考虑，凸显司法的实践理性，选择对个案而言最为合适的解释方法，将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内，通过解释法律展示形势政策和“司法的智慧”，从而切实平衡惩罚犯罪和保障人权的关系。[4]

理论界关于贩卖毒品罪的既遂标准，主要有以下几种观点：

“契约说”。该说认为，毒品买卖双方就毒品交易意思达成一致，也即双方买卖契约成立之时起，贩卖毒品罪即告既遂。就打击毒品犯罪而言，“契约说”最为有利，但“将对法益侵害结果尚不确定的行为认定为犯罪的实行行为，显然为时过早，不符合实行行为的属性”[5]。如按此说，案例中，自禹某联系“德川”购买毒品并商量好价钱之时起，贩卖毒品行为即告既遂，但此时禹某的行为并未实际侵害国家对毒品的管理制度，禹某此次购买毒品行为并未成功，因此，按“契约说”认定禹某构成贩卖毒品罪既遂，有违法理。

“毒品交易说”。该说强调，应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交，是否获利，不影响本罪既遂的成立。但何为进入交易环节，并不十分清楚，有人认为，双方达成契约之时就可看成是广义的交易环节；有人认为，只有卖方带着毒品前往交易地点的时候，才属于交易环节。这些模糊性会直接导致对贩卖毒品罪既遂标准把握的不确定，相当于没有标准，实不足取。

“买卖行为完毕说”。该说认为，贩卖毒品行为通常包括两个阶段，第一阶段低价购买毒品，第二阶段高价抛售毒品，两个行为只要完成其中一个，就应构成既遂。我国台湾地区刑法即采取该说，明确规定贩卖(毒品)罪，只要以营利为目的，将标的物“贩入或卖出，有一于此，其犯罪即属完成”[6](P63)。该说也是我国司法实务部门坚持的立场。有学者从坚持刑法客观主义的立场出发，认为行为人只有在事实上占有毒品的前提下，进行出卖的意思表示时，才是贩卖行为的着手。在占有之前，为了贩卖的目的而收买毒品、联络买家等行为，都是为贩卖毒品准备工作、制造条件的行为，在此阶段被查获的，应认定为犯罪预备。[7]还有学者表示，依此标准会导致承继的共犯认定上的难题。

“交付说”。该说认为，即使毒品交易双方达成了买卖协议，只要没有实际交付毒品，就不是既遂，即使交易款尚未支付，只要毒品已交付，也构成既遂。其主要理由有二：其一，从法益保护的角度来讲，我国刑法规定贩卖毒品罪的根本目的在于保护公众的身体健康。因此，毒品是否已经实际交付，对于贩卖毒品罪既遂与否的成立具有质的意义。[8]即使购买者自己并不吸食毒品，贩卖行为也会使毒品最终流向吸食者。其二，从贩卖毒品罪是行为犯的角度讲，达到既遂的贩卖毒品罪之行为，必须是一个完整的行为，而不是行为过程中的某个片段。一个完整的贩卖毒品行为，应该包括毒品的实际交付行为。[9]我国司法部门既然承认贩卖毒品罪是行为犯，却又主张只要实行了贩卖毒品中的购买阶段行为，就构成既遂，将此罪理解成了举动犯，显然是自相矛盾的。该说得到了理论界大部分学者的支持，其所提的第一条理由，笔者已在前文进行反驳，于此不再赘述；第二条理由最为有力，也是目前实务界所面临的困境，最明显体现在贩卖毒品案件判决书制作中论理部分的苍白无力。据笔者从某省高级人民法院随机调取的近两年发生的56宗贩卖毒品案件的判决书来看，在论理部分，针对辩护人提出的类似于“被告人只实施了购买毒品的行为，并没有完成毒品的贩卖，未使毒品流入市场，故应属于贩卖毒品罪未遂”这样的辩护理由，法院的做法，要么是模糊处理，即视而不见，只认定被告人构成贩卖毒品罪，而不明确指出其犯罪停止形态是既遂还是未遂，要么写出了“经查，毒品未流入市场，系公安机关及时介入侦破案件所致，故辩护人的辩护理由不予采纳”这样格式化的、荒谬可笑的驳回意见。这大大降低了我国刑事判决文书的权威性和刑事司法的公信力，给我国刑事司法形象造成了极大的损害。

(二)短缩的二行为犯视野下的贩卖毒品罪之既遂标准

根据上述对“贩卖”一词的文义解释，不难发现，贩卖毒品罪的实行行为大致分为两种：一是处于毒品犯罪链条源头的制毒者自己生产、销售毒品的行为和销售家里祖传的、他人赠送的毒品的行为(以下简称“销售型”)；二是实践中更为频发的低价买进，然后高价卖出这样倒卖毒品的行为(以下简称“倒卖型”)。针对“销售型”贩卖毒品罪既遂标准的认定，理论界和实务界基本达成了共识，即应以毒品的实际转移为行为的既遂标准，此时，如果毒品没有实际交付即被公安机关抓获，应认定为实行未终了的未遂，其理由不言自明。分歧主要出现在第二种“倒卖型”的情形下如何认定实行行为的着手和犯罪既遂。不可否认的是，先根据某种行为处罚必要性得出预设的定罪结论，再随机地、灵活地寻找理论支撑的现象，在司法实践中客观存在，本文讨论的贩卖毒品罪即是典型。司法机关基于多年来我国与毒品犯罪作斗争的实际情况(如特勤介入、秘密侦查)和法益保护前置化的考虑，得出了“以贩卖为目的购买毒品”行为应以贩卖毒品罪的既遂定罪量刑的结论，却没有找到合适的理论依据。如果将“倒卖型”贩卖毒品罪理解为短缩的二行为犯，那么，有关既、未遂标准的判断就会出现另一种图景。

通说认为，以目的与实行行为的关系为标准，目的犯可以分为两类：一类是行为人只要实施了实行行为，就能够实现目的，实践中贪利型犯罪多属此种。行为人实施了盗窃、诈骗等行为，就可以实现其非法占有的目的。另一类是行为人实施了实行行为后，还需要实施其他行为，才能实现目的，典型的如绑架罪中行为人实施了控制被绑架人的行为之后，还需要针对其亲属或有关人员实施索财的行为，才可能实现行为人勒索财物的目的。理论界通常把第一种目的犯称为断绝的二行为犯，相应地，把第二种目的犯称为短缩的二行为犯。

短缩的二行为犯的基本特点是，完整的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为)，就以犯罪(既遂)论处，而不要求行为人客观上实施了第二个行为(目的实现行为)；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪(或者成立其他犯罪)。[10]如行为人确实没有贩卖目的，购买毒品仅供自己吸食，其行为当然不构成贩卖毒品罪。成文的短缩的二行为犯，在《刑法》条文中通常的表述为“以……为目的”。如前述绑架罪，在《刑法》分则中的表述即为：“以勒索财物为目的绑架他人。”要构成绑架罪，行为人必须具有“以勒索财物为目的”实施绑架的行为，若没有此特定目的，单纯的暴力控制他人的行为，则不构成绑架罪(视情况可能成立非法拘禁罪)。另一方面，只要主观上具有此特定目的，客观上实施了绑架罪的实行行为(即暴力控制他人)，就构成绑架罪的既遂，至于是否继续实施了向被绑架者亲属勒索财物的行为，或索财目的是否实现，均不影响本罪的既遂。除此之外，理论上还存在一些不成文的短缩的二行为犯，即《刑法》分则虽然没有明确将某种目的规定为主观构成要件要素，但依据条文对客观要件的描述和条文间的关系，该罪的成立必须以实施第二个行为为目的，如我国《刑法》第177条规定的伪造、编造金融票证罪，理论上通常认为成立此罪，行为人主观上需要“以行使为目的”。本文所讨论的贩卖毒品罪，《刑法》分则没有明确对“贩卖”行为做具体描述，导致了理论上的争议。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第1条对“贩卖”一词做了明确的规定，即“贩卖”是指明知是毒品而非法销售，或者以贩卖为目的而非法收买的行为。因此，笔者认为，将贩卖毒品罪中“以贩卖为目的而非法收买的行为”认定为短缩的二行为犯，是于法有据的。在此视野下，只要有足够的证据能够证明行为人在贩卖目的的支配下实施了购买毒品的行为，即可认定为贩卖毒品罪的既遂，反之，没有证据或现有证据不足以证明行为人的贩卖目的，则只能认定为非法持有毒品(视具体案情，有时也可以认定为运输毒品)，或者行为人确实没有贩卖目的，购买毒品仅供自己吸食，其行为当然没有导致毒品扩散流通之危险，也不构成贩卖毒品罪。据此，前引案例中禹某第一次“以贩卖为目的”去东莞找“德川”购买毒品被骗，应认定为贩卖毒品罪的未遂；其后，马某、海某在共同贩卖目的的支配下赴广州找“德川”购买毒品，交易成功，应构成贩卖毒品罪的既遂。据此，笔者认为，审判实践中的做法与短缩的二行为犯理论是相吻合的。

四、结语

成文法的固有缺陷和汉语语词的模糊性，不可避免地导致司法实践中刑法适用的僵硬。在现代刑法的人权保障机能日益受到重视的今天，如何更好地处理打击犯罪与保障人权的关系，显得尤为重要。拿贩卖毒品罪来说，我们面临的尴尬是，究竟是严格、教条地恪守刑法条文的规定而置实践中的犯罪特殊性于不顾，一概将以贩卖为目的购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂(甚至有学者主张是预备)，还是允许在不突破罪刑法定原则的基础上，结合实践中“禁毒”工作的严峻形势，将“贩卖”扩张解释为包括“以贩卖为目的购买毒品”的行为，并为司法实践找到一个更具可操作性的理论依托？这并不全是刑法解释的问题，而是公众的选择。笔者认为，一切的刑法理论都必须为司法的合理性服务，不能将刑法解释的权威凌驾于司法的合理性之上，因为复杂的司法并不是单纯的规则之治，我们所追求的也不应是单纯的规则上的完美。

[1]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010(4).

[2]刘夏.论贩卖毒品罪的未遂与中止[J].刑法论丛，2012(1).

[3]陈京春.控制下交付案件中犯罪既遂与未遂的认定[J].法学论坛，2012(3).

[4]周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究，2014(5).

[5]梁彦军，何荣功.贩卖毒品罪认定中的几个争议问题[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2013(5).

[6]林钰雄.新刑法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[7]张开骏.贩卖毒品罪既、未遂形态研究[J].云南大学学报(法学版)，2011(4).

[8]马力.贩卖毒品罪既遂的认定[J].中国检察官，2013(1).

[9]张建，俞小海.贩卖毒品罪未遂标准的正本清源[J].法学，2011(3).

[10]张明楷.论短缩的二行为犯[J].中国法学，2004(3).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

Analysis on the Standard of Drug Offences Accomplished

HeWeidi

(Criminallawschool,NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi’an710000)

There are huge differences in the understanding of “trafficking” in drug offences,the type of drug offences and the standard of drug offences accomplished.The judicial practice circle,which is represented by the people's court,think that drug trafficking is committed acts,starting from cracking down on drug-related crimes,starting from cracking down on drug-related crimes,“by selling to buy drugs” identified as the drug offences accomplished,this approach was strongly opposed to the theory.In view of the serious social harmfulness of drug crime,the identification of the standard of drug offences accomplished,for the practice in severely trial drug cases find the theoretical basis,and to realize the unification of judicial practice and theory of criminal law is of great significance.

drug trafficking;crime accomplished;the Incompletely Two-conduct Crime

2015-04-10

教育部人文社会科学基金青年项目(12YJC820103)

何维笛(1991—)，男，湖北荆州人，硕士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2015)06-0031-05