论单位犯罪处罚根据
——以替代责任本土化研究为中心

李剑峰 李文娟

论单位犯罪处罚根据
——以替代责任本土化研究为中心

李剑峰 李文娟

我国新刑法中关于单位犯罪的处罚根据，应该根据单位犯罪的两种类型，单位决策型犯罪处罚的根据为单位组织责任体说，对单位一般职员犯罪应根据替代责任进行处罚。替代责任的设立基于公共利益的保护，以代理关系的存在为前提，以控制关系为判断的根据，在我国刑法中可适用于单位犯罪领域。替代责任不仅契合以功利为基础强调社会责任的要求，也符合风险社会以刑罚控制风险的目的。

组织体责任说的缺陷

1997年刑法颁布之前，法人犯罪的承认与否一直是争论热点，随着新刑法的颁布而归于平息，但是立法的承认决不意味着刑法理论研究的停息，单位犯罪的理论领域内观点丛生，学说纷繁，这种分歧归根结底在于法人犯罪处罚的根基认识不同。

在大陆法系中关于法人犯罪的刑事责任追究的方法可以归纳为三种：代罚制、转嫁制和两罚制。代罚制是指对单位犯罪中的有关自然人进行处罚，转嫁制是只处罚法人本身不处罚单位中的自然人，两罚制是对单位犯罪既处罚法人机关又对有责任的自然人进行处罚，法人犯罪以双罚制为原则。我国刑法及其日本刑法中，都肯定了刑法法人犯罪的两罚制规定，这种责任既肯定了作为法人的刑事责任，也追究业主或者负责人的责任。

关于单位承担刑事责任的根据，在日本过去的通论和判例从行政取缔的目的角度主张，把从业人员的责任作无过失的转嫁，使业主承担转嫁责任。但最近却倾向于推崇过失责任理论，过失推定的观点亦为最高裁判所的判例所采纳。当今日本通说则以组织体责任论，将企业组织体活动视为一体之组织体责任，自然人的行为是法人行为的一个组成部分，即使无法具体的特定分担企业组织体活动之何人为可罚行为，亦可以处罚法人。自然人的行为与单位组织的行为是一体的，密不可分的。

组织体责任说也在我国也是有最有影响力的学说，认为单位（法人）是由处在一定社会关系中的自然人以一定的结合方式组成的人格化的社会系统（有机整体）。此种学说立足于单位具有自己的自由、整体的意志，并且具有统一行动的能力，所以单位也和自然人一样具有刑事责任能力，从单位系统内部结构看，单位整体的犯罪活动，又是以自然人为中心，依赖并从属于自然人，特别是那些起重要作用或者负有重大责任的单位领导和其他责任人员，因此为了有效地遏制单位犯罪，除了必须追究单位主体的刑事责任以外，还要追究相关单位成员的责任。

组织体责任说是以单位自身的研究视角，从单位的意思决策机制形成与实现的路径考察犯罪实现的过程，从理论逻辑上不存在任何的障碍和瑕疵。但单位（法人）作为法律拟制的实体，单位成员作为单位的“手脚”，具体犯罪行为仍然是由具体的单位成员实施。现实环境中单位成员与单位之间的关系并不是纯粹的从属关系，单位行为与成员之间的行为还存在复合性，因此在认定单位犯罪的司法活动中需要从单位成员的行为类型实现到单位意思归属的判断。一种类型是关于高级管理职员的犯罪行为，高级管理职员的意思是法人本身的意思，其行为归属于法人本身的行为。法人也具有大脑和神经中枢，法律认为董事和经理意思就是公司意思，因而法人要对其控制者行为负责，这类犯罪行为的决策是具有过程的，不是无序的，通常是先由某种信息传入单位的决策机关，决策机关经过整理、加工、分析，形成整体意志，然后将这种意志及时反馈于单位的执行机关使其成为行动的指南。法人对自己的行为承担责任是一种直接责任，这种情形完全可以适用组织责任体学说进行解释。

另一类是公司的一般职员犯罪，他的行为非基于法人集体决定或者法人负责人决定的，而是由于法人的一般工作人员的履行业务过程当中造成的财产的损失或者人员的伤亡，责任由法人或者直接责任人承担。其行为性质是否属于单位犯罪并没有明确，单位集体决定形式的犯罪在我国极为广泛涵盖了绝大多数情况，而非基于单位决定，可能由于单位的监督不力或者单位本身制度上的原因造成的单位犯罪，却没有具体分析。此种情形下，运用单位组织责任体说难以说明处罚的正当性，理论上即出现了否定说，由于单位领导缺乏主观上故意，就不能成立单位犯罪，只能追究行为人的责任，应认定为个人犯罪。但这类犯罪在我国刑法中是确实存在的，例如重大环境污染事故罪，在司法实践中也有判决的个案。因此单位的一般从业人员在没有得到单位明确授权的情形下，为单位谋取利益实施的犯罪行为情况，应该追究单位的刑事责任，因为单位作为其下级从业人员的监督者和利益归属主体，对其下级从业人员在业务过程中的违法行为负有监督责任。但单位没有履行这种责任而引起严重违法后果时，就应该追究单位的刑事责任；基于代理责任，单位犯罪中“直接负责的主管人员”所承担的刑事责任是代理责任，代理人具有为单位谋取利益的意图，单位自身所负的刑事责任就是单位为在职权范围内活动的代理人的犯罪行为承担的刑事责任，即代理责任。因此可以从代理责任的角度对法人犯罪的正当性进行理论证成。

替代责任的引入

替代责任中从承担的主体上分为法人替代责任和自然替代责任，由于自然人替代责任在是否违反宪法上引起越来越多的争论，因此法人替代责任更有研究的意义和价值，被认为是法人犯罪的原初理论。在美国追究法人的刑事责任，虽然出现了诸如法人反应论、法人反映说、构成的法人犯罪理论，但是适用上级责任原理，最低层的从业人员的行为转嫁给法人，以此追究法人的责任，这种处罚原理已经为联邦法院和几乎所有的州法院所认可。当然替代责任和法人责任之间交叉关系说，如前文所述法人责任包括两部分，另一部分不属于非代替责任。在公司中，一些人是不能代表公司意志的或者心理上，而仅仅类似于干活的双手的雇员或者代理人，另一些人则是代表公司的指导性心理以及意志并控制其行为的董事或者经理，这些董事与经理的意思就是公司的意思。对于不是在法人机关或者高级管理直接指示的行为可以认定为单位犯罪可以借鉴替代责任理论进行解释。

（一）替代责任理论渊源

刑事代理责任（VicariousLiability），也译为替代责任或代位责任，是英美刑法中特有的理论，也是民法中代理责任向刑法领域渗透的体现。早先普通法中并没有代理责任的规定，只有在存在共同犯罪的情形下才可能构成犯罪。到了十九世纪末期，由于工商业高度发达，经济活动日益增多，危害公共健康及社会安全与福利的违法犯罪行为急剧增加，在这种社会经济背景下，就必须采取更有效的政策来控制这方面的犯罪，其中就包括采取有效措施—刑法手段来促使雇主严格监督和管理其雇员。在这种背景下，民事法律中“仆人行为主人负责原则”便逐渐被引入到刑事领域中来，民法中雇员在受雇佣期间对他人的侵权行为，使受害人造成了严重的损害，雇主需要对此承担赔偿责任的，因此“仆人过错主人负责”（respondentsuperior）被认为是法人犯罪的法理溯源，即法人代理人犹如法人的仆人，代理人的犯罪行为应由法人（股东）负责。替代责任是被告人在本身无任何过错的情况下对另一个人的犯罪行为必须承担刑事责任。当然刑法中替代原则仅作为一种例外规定。

从表面上看，替代责任与犯罪共谋所引发的责任具有相似之处，都要求行为人替代他人承担责任，但是在犯罪共谋的情况下，只有行为人实施了教唆、怂恿他人犯罪的行为，且被教唆人也在行为的教唆之下实施了被教唆之罪，即使行为人没有参与犯罪行为，也要对被教唆的人所实施的犯罪行为负责。因此，替代责任与犯罪共谋不相同，替代责任人主观上不存在过错。

替代责任不同于严格责任，虽然有观点认为替代责任作为严格责任一种，甚至令人担忧的出现了混淆两个概念的司法趋势。但学说上更趋向于并列说，替代责任与严格责任有所相似和联系，都是维护一些重大的利益的需要而设置的，更注重有效打击特定犯罪，可以节约诉讼资源，但是严格责任是对自己的行为承担责任，替代责任是对他人行为承担责任；要求犯意也不尽相同，对于行为人的犯罪心态要求不相同，严格责任其实是存在犯罪心态的，只是根绝严格责任不需要查明而已，而替代责任则不存在犯意；替代责任除了不像严格责任那样都要求必须具有本人罪过之外，也不要求必须具有本人的行为，而是基于一定的地位，对他人的行为负责。

在普通法中原则上不承认代理责任，英国普通法只承认两个例外：公共妨害和刑事诽谤。英国普通法允许滋扰罪和诽谤罪适用代理责任作为例外，所谓滋扰罪适用代理责任，是指雇主对于其雇员在他的土地和房屋内或在公路上所实施的公共滋扰行为，应当承担刑事责任，即使雇员是违背他的命令实施的亦然。所谓诽谤罪适用代理责任是指雇主对于其雇员所散布的诽谤言论承担刑事责任，除非他能够证明他没有授权散布这种诽谤言论和对诽谤言论的散布没有疏忽的责任。

美国在司法实践和立法中替代责任适用范围相对广泛，甚至还有扩张的嫌疑，可以概括为以下几类“（1）雇主责任，最明显的情况是雇主要为其雇用人或者代理人的行为负责；（2）车主责任，车辆的所有人要对他借用车辆的行为人负责；（3）家长替代责任，1995年盐湖城通过一项法令，规定如果父母疏于监督或者控制其子女的话，将构成犯罪，到1997年就有17个州和城市规定了类似父母责任法，因此让父母为其子女的犯罪行为负责也不是一个新鲜事情了；（4）还有一些工作场合也存在替代责任，例如在工作健康和安全法中规定，每一个雇主都有责任保证在合理和可行的情况下不给他人带来危险；雇主对女性工作中受到的性骚扰也要承担责任，雇主要采取必要的措施预防性骚扰的发生。总体来看，最近几年来有许多立法明文规定，在特定情况下企业主要负责人对于其职员、雇员或工人实行的犯罪行为应承担刑事责任；另外法院的判例则依据一些或明或隐的规定，扩大了对他人行为的刑事责任的适用范围。

（二）替代责任的适用条件

替代刑法中既然源起于民法中代理规定，替代责任适用的前提必须确定代理关系的存在。关于代理关系的具体判断，一般是他人受委托代理主体行使管理特定事务，例如雇主关系。在英国的制定法中所包含的文字会表明雇主或委托人应当承担代理责任，例如任何向未成年人出售酒类的行为，店员在违规出售行为即雇主行为，有的制定法虽然在措辞上没有明确是否适用代理责任，但法院通过解释来适用代理责任。在英国法中，委托关系不限于直接的委托代理关系，可以包括转委托关系，如果持照人的代理人转而委托他人代理自己职责，持照人也应对转代理人的行为承担责任。

代理的程度是替代责任认定中最为疑难之处。在代理关系中并不必然认为雇主会卷人雇员所引起的所有刑事责任之中，除非他已经实际授权于其雇员，或者帮助和支持他们，这种授权必须已经明确做出，或者通过非常宽松的授权表达。所谓非常宽松的授权，是指它包含着允许以犯罪的方式去完成。在具体审查中往往运用“责任关系”予以限制，即要求被告（雇主）与其他人（雇员）的行为之间存在“责任关系”。“责任关系”的判断一方面审查被告是否具有控制权，控制权是“责任关系”成立的必要条件。控制权必须是在法院允许范围之内且可行的，如肯塔基州原来有一条法律规定，不动产的所有人必须为在某住所内卖酒的人负刑事责任。美国联邦法院认定此违宪，因为房主不可能为非法闯入其住所的人负责，在存在宽松的授权时候，对于雇员的具体行为方式没有限定，也属于具有控制权，这种情形即默许了可以以犯罪的行为方式完成。另一方面是对控制能力的审查，审查被告是否可能防止该行为的发生。如果被告人没有能力控制实际实施犯罪行为的人，对他的指控有可能是违宪的，因为在缺乏控制能力的条件下强加的责任既不公正也无意义可言。新罕布什尔州曾有一条法律规定：父母应对其子女驾驶雪地汽车时发生的违法行为承担刑事责任。法院认为该法违反了宪法“正当法律程序”的要求。如果父母已经禁止并尽了最大努力来防止该违法行为的发生，那么就不能认定他们有罪。可见，“责任关系”可能存在于雇佣关系或保释关系之中，但不能存在于父母与子女的关系之中。因此在代理关系程度上，需要从是否具有控制权、控制能力两个方面进行微观考察。

适用替代责任主观条件是行为人对雇员的行为没有罪过，替代责任为了保障较大的公众利益，法律赋予雇主对雇员进行严格管理和监督的职责，雇主没有履行这种职责而导致犯罪的发生，因而不需要对行为人行为具有罪过，如果具有罪过则适用共同犯罪的相关规定。但是对于雇员明显违背雇主指示的行为是否应适用雇主存在着争议，在某些特定案例中，如果证明雇员主观意图是违反雇主本意的，替代责任则不能再起作用。但是在一些涉及执照的案例中（如出售酒类饮料的执照）则又不相同，认为无任何罪过的雇主需要负责任，其基础在于被其授权的雇员的犯罪行为与雇主罪过。如果一个执照持有人仅仅通过对雇员做出指示就能免除责任的话，那么执照的许可制度就会变得毫无意义。因此，法官强调在此基础上代理责任发生作用。Parke勋爵在Wilson案中认为，委托的宗旨被应用于一系列的许可案件中。原则就是一个人不能通过声明自己的缺席就逃避附加于执照的责任和义务，同时又认为如果执照持有人一直保持着控制，已经尽到注意义务。职员若背着他做出违反执照许可的行为来，雇主就无须承担责任。然而，在Wilson案中，执照持有人自己走开，只是委托一个经理来负责，那么他就不能通过声称自己未在这里出现，对发生的毫不知情而不负责任，仍然应适用替代责任。

替代责任理论借鉴与调和

（一）替代责任的借鉴

就单位的一般从业人员而言，由于其主观意思不能看作为单位自身的意思，因此，其在业务活动过程中，造成了侵害法益的结果的时候，一定要考察其行为是不是单位意思的体现。只是，在做这种判断的时候，除了考虑是不是存在单位领导的指示、命令等之外，还必须考察单位内部的管理体系、相互之间的分工、决策习惯等内容。因此对单位犯罪处罚的具体判断上应考量综合因素。

一般职员在其业务范围内实施的犯罪行为，其业务范围属于单位概况的授权，且为单位谋利的行为，应适用替代责任对单位进行处罚。对于一般职员的行为是否归属于单位行为，不能仅仅从形式上看是否以单位的名义进行，而应从是否从属于单位的整体且为单位利益两个维度进行判断，例如单位设立销售人员的公关资金，虽然没有明确规定款项用途，但销售人员使用其资金进行商业贿赂的行为，即可认定为公司行为；公司会计人员进行货物的买卖中，多次进行漏报、少报税务的行为，虽然没有得到公司的明确认可，但且持续时间较长个人并未从其中谋取利益，即可从证据法上推定该公司上级管理人员在明知其行为的情形下仍然默许，作为单位犯罪处理。

其次，在一些事故性犯罪中也应该适用替代责任。从发现犯罪的途径来说，一是通过偶然的事故，二是通过日常检查，但是被动地等待事故发生显然不是明智之举，因为国家惩罚企业犯罪的目的并不在于处罚，而在于通过处罚预防企业犯罪，减少社会危害，而事故的发生就意味着危害已经实际产生；而日常检查通常是在与企业进行必要的联系之后才进行，对于预防企业犯罪、减少社会危害而言，企业本身的预防意志必不可少。替代责任的设立也是基于政策性原因，多由于实践中，很难证明雇主一方存在着过错。这样一种现实的利害关系被纳入到刑法调整的范围中往往迫使雇主在其进行商业活动中保持一种更为谨慎的态度，不至于在追求商业利益的过程中全然不顾公共安全的考虑，从而实现了保护社会和公众利益的目的。对此用一般的法律防范难以达到预防的目的，因而强调防范手段的必由之路在于变革刑法的规定。如奥利弗·温德尔·霍姆斯等坚持个人正义必须让步于社会功利的学者，提出“公共政策为了公共利益而牺牲个人”。因此，刑事代理责任并不是罪过责任誓不两立的异己力量，而是共存于整个刑法体系之中，功能上相互补充，共同服务于刑法的目的。

（二）替代责任与责任原则的调和

责任原则是刑法的基本原则之一，责任原则是当发生侵害法益或者对法益造成危险的行为还不能说是行为已经构成了犯罪，只有当行为或者结果可归责于行为人的时候，可以对行为人进行非难的时候，犯罪才成立，无论是出于报复的目的，还是处于发挥刑罚效力的目的，刑罚都必须具有阻止赋予行为人实施犯罪动机的状态。责任原则作为近代刑法的根本原则，第一基于排斥结果责任和客观责任的宗旨，以责任能力和故意、过失为要件，认为只有能够对行为人进行谴责的场合，才能追究主观责任，第二，个人只有对其所实施的犯罪负有责任，而不能对他人所实施的犯罪承担责任的个人责任原则（归责中的责任原则）。责任原则包括个人原则与主观原则两项，个人原则与团体原则相对应，个人只有对自己所实施的行为承担责任，这在共同犯罪中有一定的冲突，一直是争论的纠结点。主观责任是行为人主观上对自己实施的犯罪行为有认识，与其相对应是法人犯罪的冲突。

关于法人犯罪的规定，不论立于何种论调，都难以逃脱功利主义编制的网，法人犯罪之所以存在如此之多的争论，皆源于现代责任论的根基还是道义责任论的基础，道义责任是以意志自由为哲学基础，从道德义务中推导出责任，立足于道义责任论关注行为人主观上的可归责性，并将这种可归责性建立在行为人的主观心理之上，行为人具有责任能力的情况下，在故意或者过失的支配下实施的犯罪行为，因而具有可归责性。但是自由意志的假设一直是受到冲击，“如果一个人对其所犯罪行负责，只有二分之一就应负二分之一的责任，如果只有三分之一就应负三分之一的责任。”实证刑法学派则断然否定意志自由论，认为意志自由仅是我们内心中存在的幻想，则并非人类心理上存在的实际功能。实证学派认为犯罪是对犯罪道义责任转变为社会非难，是一种社会处置，这种决定论认为罪责的概念就发生了转化，认为衡量罪责的增加和减轻的尺度，要根据行为人的反社会的强度有益的区分犯罪人，并因此而构成刑事政策的牢固基础。因此立足于社会责任论，功利主义的角度，防御社会的目的替代责任也是可以成立。

现在社会进入了风险社会的景观，而风险社会的表象之一是有组织的不负责任，组织体容易借助理论或者社会的优势逃脱其责任，自16世纪以来，法律已成为社会控制的最高手段。这不仅是为了一般的安全，也是为了几乎所有的社会控制的任务。刑法在风险社会中更表现为一种风险控制的工具，成为公共政策的手段。公共政策成为刑法体系的构造性要素，是以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提。在报应主义支配的框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的，不可能有公共政策存在的余地。只有在功利逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。因此刑法在风险社会的控制住倾向于扩张刑罚，这涉及的不只是数量上的膨胀，而是在刑罚干预和范围和强度质量上的变化。这种变化之一即表现为在制裁领域不断倾向于处罚法人。要想查明法人犯罪的刑事责任是十分困难的，尤其是当企业法人的组织结构非常庞大，商业范围涉及面很广的时候，就更难发现是谁在利用公司的名义实施犯罪，谁应该为该犯罪行为负责，因此对于此种情形的认定，不仅可以具有惩罚警戒的作用，也可以加强企业的监控具有预防指导的作用，符合刑罚的目的。因此为司法跟进实践的需要，以刑罚惩罚的方式预防法人（单位）犯罪，肯定法人替代责任也符合风险社会背景这种景观的要求，符合刑罚的目的和功利主义的要求。

结语

对于单位犯罪中一般职员得到公司的授权或默许的行为，在规模庞大、管理混乱的情形下发生责任事故的犯罪，可借鉴替代责任进行判断，作为单位犯罪处理。这种立论不仅符合现实的立法规定及司法实践，而且转换了公司承担责任的视角，强化公司自身监督的意识，更符合现实意义上预防刑罚观。

（李剑峰，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院民庭审判员；李文娟，该院民庭代理审判员。）