论特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住的三个问题

吕约合

论特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住的三个问题

吕约合

我国新刑诉法中新增指定居所监视居住强制措施，作为监视居住的一种特殊形式，并将其适用于两种情况：一是无固定住所的；二是对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的。由于法律条文规定的模糊性和执行中存在风险性，很多检察机关对该措施存在不敢、不会、不愿用的情况。明晰指定居所监视居住在理解和适用上的一些问题，对于指导检察机关做到善于使用、慎重使用这项措施，并充分发挥其打击犯罪、保障诉讼、保障人权的作用，具有积极意义。

一、如何理解“符合逮捕条件”

新刑诉法第七十二条关于监视居住的前置条件是“符合逮捕条件”，这当然适用于指定居所监视居住。在对涉嫌特别重大贿赂犯罪指定居所监视居住决定主体上，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下简称高检规则）第一百一十一条明确规定由上一级人民检察院侦查部门审查。有人不免对此质疑：符合逮捕条件是对于提请批准逮捕案件而言，将是否符合逮捕条件交由自侦部门判断是否合适，在实践中会不会出现类似“以羁代侦”的情形大量出现。对于如何理解“符合逮捕条件”，笔者认为必须明晰以下三个关键问题。

第一，要明确特别重大贿赂犯罪案件适用指定居所监视居住的特殊性。新刑诉法将监视居住定位于逮捕的替代措施。从某种意义上讲，“替代”一词本身就内嵌着一种目的实现的意思。既然是对羁押的替代，就必然与羁押在目的指向上具有同一性。羁押的目的在于确保刑事诉讼的顺利进行，羁押替代性措施亦应如此。但是特别重大贿赂犯罪与住所型、无固定住所型指定居所监视居住有所不同，它有着自身特殊性。首先，它是以可能妨碍侦查为标准，着力保障侦查活动的顺利进行，因此，“它是检察机关根据案件侦查需要主动采取，而不是基于嫌疑人发生了某种法定情形而被动采取的强制措施”；因此，贪污贿赂犯罪涉案人往往是具有一定级别的领导干部，法律政策熟悉、反侦查意识强；其次，犯罪手段隐蔽：一无直接具体被害人，二无明显可供勘察的犯罪现场，尤其是贿赂犯罪多是“你知我知”单线联系，而对嫌疑人指定居所监视居住措施，可以有效控制其接触面，有利于案件保密、审讯、取证和排除不必要的干扰；再次，我国长期受“党内不搞侦查”观念影响，检察机关职务犯罪侦查手段很少，极大制约了其查办贪腐犯罪能力，还有“十二小时困局”问题，都让检察机关在不同程度患上纪委依赖症，从而形成“纪委双规——纪委移交——检察走流程”的办案模式，这一方面不利于提高检察机关自身办案能力和水平，也不符合现代法治理念。将证明行之有效的“双规”纳入法制轨道，确立其“进可攻、退可守”的独立价值，既完善了我国刑事强制措施结构，也能更好保障人权。

第二，逮捕条件的标准应具有一定灵活性。逮捕的条件是有证据证明有犯罪事实，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，可能判处徒刑以上有期徒刑。上一级检察机关职务侦查部门审查是否决定指定居所监视居住时，据此条件以及已有证据作出是否“认为符合逮捕条件”的判断。它与侦查监督部门批准逮捕决定具有一定的联系和区别。联系在于适用依据相同，区别在于适用强制措施性质有所不同，前者是“准羁押”性质，后者是羁押性质。其次，审查批准逮捕权力是侦查监督部门专属权力，职务犯罪侦查部门专司侦查职能，后者不能越俎代庖行使审查逮捕职能，作出“认定符合逮捕条件”的判断。也正是基于这种考虑，法律又规定上一级检察机关侦查监督部门对决定是否合法进行监督，但这种监督行为不能替代职务犯罪侦查部门的审查决定行为。因此，职务犯罪侦查部门在审查指定居所监视居住时，只要“认为符合逮捕条件”即可，即应当允许案件事实和证据标准稍有欠缺，不能要求一定要达到侦查监督部门事后监督时对逮捕条件的认定标准。

第三，尽管指定居所监视居住案件的适用条件方面可以较实践中提请逮捕适当放宽，但仍然要求达到有证据证明的法定标准底线，决不能以指定居所监视居住作为获取口供和突破案件的手段，去收集证明有犯罪事实的证据，否则就与“以羁代侦”无异。

二、如何理解和设立“指定居所”

新刑诉法未对指定居所的概念及具体场所作出详细规定，只是对指定的“居所”作了禁止性规定，明确“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”。对此，高检规则和公安部规定分别作了细化，其中高检规则第110条第6款明确规定，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域；公安部规定第108条第3款规定，不得在羁押场所、专门的办案场所或者办案场所执行监视居住。其次，规则和规定都对居所提出了三大要求：一是具备正常的生活、休息条件；二是便于监视、管理；三是能够保证办案需要。然而刑诉法在强制措施一章中，对于地点有多种称呼，如场所、处所、居所、住处等。于是有人担心，如果办案机关在司法实践中对这些规定任意解释，将会导致监视居住措施适用的扩大化或执行场所的随意性。在执行指定居所监视制度时，如何正确理解“居所”至关重要，为此，笔者认为必须把握以下几个问题。

1.指定的“居所”能否“固定”。有人认为，所谓专门的办案场所，通常是指办案机关固定的办公场所，或者专门用于办理某类案件的场所，不管这种场所是专门建造的还是暂时租用的，只要相对固定于此办理案件，这些场所就具有专门的办案场所的性质。笔者对此不敢苟同，根据《现代汉语词典》的解释，“固定”就是指不变动或不移动（跟“流动”相对），具有时空概念；而“专门”有“专一从事”的意思，带有很强的目的性，两个词语不能混为一谈。为避免办案机关将指定居所监视居住弄成变相羁押，规避及时送看守所关押审讯，高检规则和公安部规定都根据实际情况做了针对性排除性规定，应该说这样反向规范，有一定积极意义，但是还不够。针对外界认为对“居所”等词引起随意解释的担心，还需要我们对指定的“居所”有正面的正确理解。

2.“居所”的正面理解。作为强制措施，指定居所监视居住就是通过限令犯罪嫌疑人在规定期间内不得离开指定的居所，并对其加以监视、限制人身自由的方式，实现它独特的功能，兼顾保障刑事诉讼、人权保障和打击特定犯罪。同样作为羁押替代措施，这也是它不同于取保候审之处。也正因为如此，高检规则和公安部规定对居所提出了上述三点要求，其中如何保障犯罪嫌疑人的正常生活和休息条件是大家最为关心的，能否正确理解并执行到位，能有效回应社会大众关于指定居所羁押化的疑虑。笔者认为可以借鉴《公安机关适用继续盘问规定》第27条对候问室的规定标准，并在此基础上进行提高，以达到“正常”而非仅是“必要”的生活和休息水平，具体应该做到配备基本生活物品，控制好室内的温度和湿度。休息的时间应该比照常人的休息时间，提供食物量应该参照常人，不能只是必要的简短休息和少量的食物。居所区域的公共处所应当有明确的秩序规定，有明确的饮食规定，并符合相关卫生、疾控要求。

有人认为，为体现司法人性化，居所应该给犯罪嫌疑人一种“家”的感觉，除了吃饭、睡觉，当然包括读书、看报、看电视、听音乐等休闲活动。这样的做法初衷当然好，但是笔者认为要充分考虑特别重大贿赂犯罪嫌疑人的对象特殊性，即使这样做，也要围绕案件侦查进行。办案部门可以综合嫌疑人的表现、需求、安全等情况予以适当考虑，而不应该是居所的必需条件。

3.“居所”的设立。笔者认为，对指定居所监视居住的居所的设立，应包括以下几类具体场所：一是将各地检察机关的现有预防警示教育基地、人员培训基地等非办案场所中划出部分区域，进行适当改造后予以使用；二是临时租用纪委后勤服务中心等符合条件场所；三是统筹建造可供公安、检察机关共同使用的监视居住点。其中第三种建造符合要求的监视居住点，有助于节约司法成本，也更能保障办案安全，同时通过组建常态化管理队伍和确立相应的制度保障，做到“三分离”“三限制”和“三保障”，即决定与执行分离、监视与办案分离、看管与讯问分离；限制自由通信、限制会见他人、限制离开居所；保障正常生活、保障活动自由、保障供述自愿。

三、如何把握监控程度

刑诉法规定对被监视居住人可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，还可以对嫌疑人的通信进行监控。在实务操作中，除了房间24小时电子监控外，普遍采用派两名法警以三班倒形式在嫌疑人居所内近距离24小时看护，并且房间不能关灯。有人就以此认为，对象处于羁押之中，与立法精神不符。笔者认为，这样的理解是不正确的。抛开如此监控的一个重要目的是要保障嫌疑人，自杀、自伤、外逃等情况不谈，我们也不能单以看管程度来判断是否处于羁押之中，而应该考察“三性”，即时间性、空间性、强制性。它最长的限制期限是六个月，并且他在居所内享有一定的人身自由权，最低限度保证其生活所必需的区域，在衣食住行方面有自由选择、自由活动的空间，而不像在看守所或监狱严格遵守吃、穿、住、作息等一系列规章制度，而且经审查批准可以离开居所和与他人会见及通信。另外，需要注意的是，羁押替代性措施并不是100%的自由状态（无条件释放），也不是100%的强制状态（羁押），而是一种介于100%自由状态与100%强制状态之间的均衡状态。从这个角度理解，即使进行更加严密的监控，指定居所监视居住也不是羁押措施而是羁押替代性措施，同时也可以看出羁押替代性措施存在很大弹性。

因此，笔者建议，对于不同类型指定居所监视居住嫌疑人，应该区分罪行严重程度、犯罪情节轻重程度、犯罪嫌疑人认罪悔罪态度及社会危害性程度等因素，采取不同监视方式和强度，有必要的话，还应该制订监视细则，以合理确定监控程度，以及符合哪些特定情况，应当允许临时外出、会见和通信。

（作者单位：浙江省温州市瓯海区人民检察院。）