浅议民事诉讼非法证据排除规则

霍梦玲

内容摘要：非法诉讼排除规则是民事诉讼证据规则之一，随着依法治国和保障人权理念的发展，它的具体规则和适用范围也逐渐得到确定和适用。以2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布实施为标志，我国民事诉讼中初步建立了非法证据排除规则，但是法律规定的并不系统和完善。本文提出了在证据立法、规则的保障制度、排除范围、例外规定和具体操作程序等方面的构想和完善建议，建议完善民事证据立法，以法律的形式确定民事诉讼非法证据排除规则，建立我国非法证据排除规则的保障制度，明确应受排除的非法证据范围。

关键词：民事诉讼 非法证据 排除规则

非法证据排除规则是一项重要的证据规则，随着程序公正和保障人权理念的进步，它的适用范围已渐渐在民事诉讼中得到确立和适用。该规则的确立对促进我国民事诉讼程序公正的进步和更好保护当事人的合法权益有重大积极作用。可是，我国主要是以司法解释的形式确立该规则，立法层级不高，而且规定也很原则化，操作性不强。所以，在法律上如何规定使它更具现实性、操作性、更加完善是我们亟待研究的问题。

一、民事诉讼非法证据排除规则的概述

非法证据排除规则作为民事诉讼证据规则之一，是指对违反法律规定，侵犯了他人特定合法权益而收集的事实材料，因其不具备合法性要素，基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑，而加以排除的证据规则。诉讼证据应具有合法性，即作为认定案件事实依据的证据的形式、收集及审查都必须符合法律的要求和法定程序。[1]

美国联邦最高法院早在1914年便在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。后来，随着民事诉讼法律的日臻完善，该规则在民事诉讼活动中的重要性日益凸显。

二、民事诉讼中非法证据排除规则设立的必要性

首先，民事诉讼确定非法证据排除规则有利于推进法治。法治国家要求有法可依，即便在主体平等的民事诉讼中，仍需要各环节的合法，制止非法取证方可维护并保障法的不容侵犯性，方可体现法院的中立裁判地位和公正、权威，保护证据采信的“法律真实”。

其次，民事诉讼确定非法证据排除规则有利于维护程序正义。程序的公正合法性具有重大意义，为追求诉讼结果的公正而采用非法取证等牺牲程序合法公正所发现的客观真实是对公正的破坏，结果的公正需要程序公正来达成。

再次，民事诉讼确定非法证据排除规则是平等维护公民合法权益的要求。民事诉讼中当事人的力量被认为是相对平衡的，如果为了达到胜诉目的而非法取证，必然会侵犯其他的“合法权益”，或对合法取证一方不公平。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的现状

（一）我国民事诉讼法非法证据排除规则的立法现状

为了完善证据制度、适应审判实践，2001年12月最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定提出了新的非法证据的判断标准。

（二）我国民事非法证据排除规则存在的问题

首先，规定过于原则化抽象化，实践中难以把握。“以侵犯他人合法权益的手段”这种规定太宽泛，既缺少对当事人收集证据的明确指引作用，又给法院适用证据带来困难。

其次，排除的证据范围过于宽泛。根据《规定》第68条，所有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据将遭到完全的排除。这种做法可能导致认定案件事实真相的证据过少。

再次，对实践中可能出现的没有违反《规定》第68条禁止性取证方法收集的但其使用可能侵犯其他公民合法权益的证据如何处理的问题。曾经报道过这样一个案例，丈夫发生了外遇，当其在家里与情人约会时，这个情景很偶然的被相距几十米外的一家储蓄所外部安装的监视器录制到。由于所住楼层的关系，储蓄所的监视器又将隔壁一女子洗澡的情景也一并录入。妻子向法院起诉丈夫，欲将监视器所录资料作为证据使用。依法而言，此证据在取得的手段上并没有侵害丈夫的合法权益也未违反法律的禁止性规定，但是法官却以该证据有侵犯第三人隐私权的嫌疑而加以排除。所以，对取证方法并没有侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定，但如果使用该证据却可能侵害其他公民合法权益的证据材料，也应该规定予以排除。

四、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的具体构想

（一）完善民事证据立法，以法律的形式确立民事诉讼非法证据排除规则

我国目前主要以司法解释的形式来确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面，从基本法理上讲，裁判者不宜为自己的裁判程序设置规则;另一方面，非法证据的排除通过司法解释来确立缺乏足够的严肃性，要解决这个问题，就要修改民事证据制度，以法律的形式规定民事诉讼非法证据排除规则。

（二）建立我国非法证据排除规则的保障制度

1.在明确当事人证据收集权利的基础上，明确规定当事人收集证据的手段和方法。随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展，当事人收集证据的方法会更加繁杂多样，出现非法证据的可能性也大大增加。所以，有必要在法律上给当事人以明确的指引和规范，对当事人可以采用的收集证据的手段、方式和方法加以细化，让当事人采用法定的方式去收集证据。[2]

2.完善当事人收集证据的保障措施。实际上，我国当事人调查取证的能力相当薄弱，调查取证的环境并不理想。如律师调查取证需要得到被调查对象的同意，事实上被调查者总能找到拒绝律师的理由。有学者提出在我国可以考虑确立以下措施：一是文书提出命令制度，即法院可依一方当事人的申请命令对方当事人提出证书。如果对方不服从文书提出命令，则当事人关于证书性质和内容的主张可视为已得到证实。二是强制证人出庭制度，即当事人可申请和指明证人，并由法院传唤其到庭，如证人拒不出庭，法院可命令其因不到庭而产生的费用，同时还可以对他处以罚款。

（三）明确应受排除的非法证据范围

为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准，当取证行为构成重大违法时，应绝对排除。具体来说，以下几种证据应当予以排除：

1.采用刑事违法行为所收集的证据。如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据;采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓、打击报复等方法所收集的证据。

2.采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。如在他人住房或卧室安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等。

3.违反法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件。

（四）赋予法官自由裁量权，对非法证据的可采性进行个案中的判断

在立法上列举规定非法取证行为并对其证据予以强制排除外，还应赋予法官自由裁量权，从而对证据的合法性进行个案中的判断，决定是否采纳具有一定程度非法性的非法证据。如前所述，合法性所反映的，不是证据的自然属性，而是证据的社会属性，是人为附加给证据的一种属性。既然是人为附加的社会属性，那么人们在附加这种属性的时候或者说确立证据能力合法性标准的时候，就必然平衡各种社会价值的考量。非法证据虽然违反了法律的规定，是对法制的破坏，但是它仍然可以具备证据的自然属性，即证明案件事实的能力，因此，剥夺那些严重违反法律证据的证据能力而保留那些轻微违反法律之证据的证据资格，就是符合社会利益的价值选择。”

（五）民事诉讼非法证据排除的例外规定

为了更好地实现非法证据排除规则的价值目标有必要规定例外的情形，具体而言，在我国民事诉讼中可以规定以下几种例外情况：

1.紧急情况的例外。即在某些紧急的情况下，为了避免证据丧失或以后难以取得，可以允许当事人采取非法扣押、非法限制他人人身自由的方式取得证据，只要当事人在使用的时候能够证明这种紧急情况即可。[3]

2.对方使用的例外。在民事诉讼中，一方当事人非法取得了证据，但是对方当事人出于自身的需要首先使用了该非法证据，即“受害人”自己为“非法证据”的适用打开了大门，那么这种情况下，“非法证据”应当予以采纳。因为在民事诉讼中，我们尊崇的是当事人的意思自治。

3.对方自认的例外。在诉讼中，虽然一方非法地获取了证据，但如果另一方承认了对方的非法证据，那么此种证据应当允许在诉讼中使用。但这种自认必须是自愿的，而不是受威胁或胁迫而做出的。

4.必然发现的例外。如果取证者可以证明非法获取的证据资料通过其他合法渠道必然能够取得，则所获证据资料可以被采纳。

（六）民事诉讼非法证据排除规则的具体操作程序

1.提出非法证据排除的请求主体。有权提出非法证据排除的主体应当是合法权益受到损害的非法取证据行为的受害方。这里的受害方既包括民事诉讼当事人中的一方，也包括合法权益可能受到损害的案外第三人。

2.非法证据排除提出的时间。非法证据排除请求的提出时间原则上在审理前，但特殊情况下也允许在审判过程中提出。

一是规定所有民事案件开庭前都应进行证据交换，但可根据案件复杂程度的不同，具体规定交换的方法。之所以这样改进，是因为根据我国目前的证据交换制度，只有复杂、疑难、证据多的案件或当事人申请交换的案件才进行证据交换，这种规定可能导致某些存在应排除的非法证据的案件不能举行庭前证据交换。二是对证据交换的主持人作出调整。《证据规定》明确，证据交换的主持由审判人员进行。为了保证审理法官的判断不受影响，应明确审前法官不能是审理法官。同时，实践中由书记员来主持证据交换的做法也应取消。因为证据交换是人民法院审判活动的一部分，审前法官要对证据资格及其是否能进入庭审作出裁定，而书记员的工作职责决定了其不具有对证据取舍进行司法判断的权力。

由于不可抗力等意志以外的原因未能在审前提出排除请求，或者一方未能在证据交换时发现对方提出的证据非法，而到了审判阶段才知道对方所使用的证据非法，在这些特殊情况下，可以在审理阶段提出排除请求。

3.证明责任。根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的证明责任分配理论，应当由提出排除请求的一方证明对方所使用的证据为非法证据。但是，考虑到由提出排除请求的一方当事人证明对方当事人的证据非法有时难度过大，为了减轻提出排除请求的当事人的举证的难度，也为了防止一方滥用排除请求权，可以要求提出排除请求的一方提出请求时尽到“释明”义务，即要让法官至少形成基本心证，对该证据的合法性产生合理的怀疑，然后由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。

总之，要完善我国民事诉讼非法证据排除规则，要在完善民事证据立法，建立起非法证据排除规则的保障制度，对非法证据的可采性进行个案中的判断等方面做进一步明确的规定和制度设计，实现依法治国和司法改革的目标。

注释：

[1]李祖军：《论民事诉讼非法证据排除规则》，载《中国法学》2006年第3期。

[2]参见何家弘：《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[3]参见王静：《论民事诉讼中非法证据排除规则》，中国政法大学2006年硕士论文。