职务犯罪惩治与预防职务犯罪侦查中诉讼参与人权利保障疑难问题

王远伟

内容摘要：司法实践中，对于特定情况下诉讼参与人的权利保障问题，法律并无明确规定，应结合具体情况分析。对于犯罪嫌疑人及家属均被执行拘留或逮捕的通知书可以按一定顺序送达;对于人大代表未被拘留和逮捕而被判缓刑的情况，应通报其所在人大主席团或常委会;对于询问证人的时间，应根据具体案情决定。

关键词：逮捕 通知义务 人大代表 询问证人时间

虽然2012年《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都明确规定了一些职务犯罪侦查中保障诉讼参与人权利的条款，但司法实践中，对于特定情况下如何保障诉讼参与人的权利，法律并无明文规定，使得司法人员无所适从。笔者拟就此结合实际案例进行分析，以期对强化职务犯罪侦查中的诉讼参与人权利保障有所裨益。

一、犯罪嫌疑人及家属均被执行拘留或逮捕后如何履行通知义务

李某系C市某区教育局局长。2014年9月初，有人向该区检察机关和纪委举报称，李某利用职务之便，与妻子张某共同受贿百余万元。9月中旬，李某被该区纪委“双规”调查谈话，同时张某被该区检察机关立案侦查，张某交代其和丈夫共同受贿的事实后，被检察机关采取拘留措施。经查，李某、张某没有父母和子女，只有其两人共同居住，家庭无其他成员。该区检察机关便将张某的拘留通知书送达给了正在接受调查的李某。后李某在双规期间交代了其与妻子共同收受他人贿赂的事实，该区纪委遂将该案移交检察机关查办。之后，李某被采取拘留措施，此时张某也被执行逮捕。检察机关又将张某被执行逮捕的通知书送给了被采取拘留措施的李某。在李某被执行拘留、逮捕措施时，其拘留、逮捕通知书同样送达给了被执行逮捕的张某。法院开庭审理过程中，李某的辩护律师提出李某夫妻两人被执行拘留和逮捕时的通知书送达对象欠妥，不应互相送达给被限制人身自由的对方，因为这样无法保障犯罪嫌疑人的权利。负责起诉该案的检察官则认为，按照现行法律及司法解释，拘留和逮捕通知书的送达对象是犯罪嫌疑人的家属，互相送达通知书符合有关规定。法院判决生效后，律师又将该情况信访至C市人大常委会。

对于拘留、逮捕后通知家属的问题，《刑事诉讼法》第83条规定：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第91条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第133条规定：“对犯罪嫌疑人拘留后，除无法通知的以外，人民检察院应当在24小时以内，通知被拘留人的家属。无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷。无法通知的情形消除后，应当立即通知其家属。无法通知包括以下情形：（1）被拘留人无家属的;（2）与其家属无法取得联系的;（3）受自然灾害等不可抗力阻碍的。”至于执行逮捕后通知家属的问题，该规则没有明确规定。本案中，张某、李某为合法夫妻并共同居住，其互为家属，不属于无家属的情形;而且家属只是被限制了人身自由，办案人员随时可以联系，也不属于与其家属无法取得联系的情况。同时，本案也不存在因自然灾害等不可抗力无法通知的情形。因此，检察机关对李某夫妻两人互相送达拘留、逮捕通知书的做法并无不妥。但《刑事诉讼法》第2条明确规定，“尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。”第14条又再次规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第188条也规定“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，应当保障犯罪嫌疑人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他各项诉讼权利。”因此，本案辩护律师提出的抗辩理由也不无道理。

为什么会存在上述问题呢？笔者认为，主要是现行法律及司法解释的规定不够完善，没有结合国情，没有完全做到保障人权。根据中国社会科学院语言研究所编辑的《现代汉语词典》的解释：“家属是指家庭内户主本人以外的成员，也指某人本人以外的家庭成员。家庭是指以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。亲属是指跟自己有血统关系或婚姻关系的人。”纵观我国国情，在长期实施的独生子女计划生育政策下，第一代独生子女已结婚生子并独居，其父母年老住进养老院，即便有兄弟姐妹也往往异乡工作生活，这就使得犯罪嫌疑人的家属数量屈指可数。如若只按司法解释规定的那样，“无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷”的做法也难以保障犯罪嫌疑人的人权及有关权利。

那么，该如何解决这一问题呢？1996年《刑事诉讼法》第64条第2款和第71条第2款规定，“拘留后，除有碍侦查或无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。逮捕后，除有碍侦查或无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”最高人民检察院1999年1月18日发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第80条和第115条规定，“对犯罪嫌疑人拘留后，人民检察院应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。因有碍侦查，不能在24小时以内通知的，应当经检察长批准，并将原因写明附卷;无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷。人民检察院办理直接立案侦查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，侦查部门应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。因有碍侦查，不能在24小时以内通知的，应当经检察长批准，并将原因写明附卷;无法通知的，应当向检察长报告，并将原因写明附卷。”上述规定与现行立法及司法解释规定的变化之处主要是犯罪嫌疑人被拘留和逮捕后，通知书的送达对象有所变化，目前只需送达给犯罪嫌疑人的家属，而无需送达给其单位或者其他人。立法做这一变动的主要考虑在于更好地保障犯罪嫌疑人的权利，因为通知犯罪嫌疑人所在单位可能会对本人造成不利影响，但立法并未考虑到目前我国家庭构成的实际情况。基于此，笔者认为，为了更好地保障犯罪嫌疑人的人权及其他合法权益，结合国情和现实状况，可将拘留或者逮捕通知书按下述顺序进行送达，即第一顺序为犯罪嫌疑人的家属，第二顺序为除家属之外犯罪嫌疑人的近亲属，第三顺序为犯罪嫌疑人所在单位，第四顺序为犯罪嫌疑人居住地的居民委员会或者村民委员会。在送达被执行拘留或者逮捕后通知书的过程中，首先要送达给第一顺序人，若第一顺序人不存在或者无法送达或者有其他特殊情况的，可依次送达给下一顺序的人，不能逾越送达。在我国现行法律法规或者司法解释中，总能看到第二顺序、第三顺序、第四顺序的人为犯罪嫌疑人保障权利或者代为行使义务的规定，如法律规定人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人可以做犯罪嫌疑人的辩护人等。况且，现实生活中这些人与犯罪嫌疑人之间往往具有一定的关联性，双方要么有血缘关系，要么有劳动关系，要么有监督与被监督的关系，让这些人顺次成为被通知主体，能充分维护犯罪嫌疑人的权利。

二、人大代表未被拘留和逮捕而被判缓刑是否需要报请许可或通报

刘某系C市某区房管局局长，同时是该区人大代表。2013年10月8日，刘某主动到该区检察院交代了其在任职期间利用职务之便为他人谋取利益，并收取他人3万元贿赂的事实。该区检察院于当天对其立案，并在制作笔录后，根据《刑事诉讼法》第65条对其采取取保候审措施。后刘某被法院判处有期徒刑3年，缓刑4年。2014年C市办案规范执法检查中，检查组提出“该案未向刘某所在的人民代表大会主席团或者常务委员会报请许可”的意见。对于这种情况，检察机关是否需要报请许可或者通报呢？笔者认为，对于这种情况应根据立法本意具体问题具体分析，不能一概而论。理由如下：

我国《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。”这里的报请许可的范围既包括拘留、逮捕，也包括其他限制人身自由的措施。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第132条、第146条只是规定了对人大代表拘留和逮捕强制措施进行报请许可程序，至于其他限制人身自由的措施没有明确规定应当报请许可。但无论是拘留、逮捕，还是其他限制人身自由的措施，都是对人大代表人身自由的限制，而人大代表是人民选举出来的，代表人民的利益，在履职过程中，其合法权益必须得到保障。鉴于人大代表身份的特殊性，立法要求在司法程序中限制其人身自由必须报请许可无可非议。但反过来讲，在依法治国的现实国情下，在法律面前人人平等，任何人都不能享有特权，人大代表也不例外，其应该对自己所犯的罪行承担责任。从上述法律条文可以看出，并非所有的诉讼活动或者事项都需要报请许可，只有对人大代表限制人身自由才需报请许可。对于该案例所反映的情况，《刑事诉讼法》第69条规定，“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经批准不得离开所居住的市、县;住址、工作单位和联系方式发生变动向执行机关报告;在传讯的时候及时到案;不得干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。可以根据案件情况，责令其遵守以下一项或者多项规定：不得进入特定的场所;不得与特定的人员会见或者通信;不得从事特定的活动;将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”至此可以看出，取保候审虽属于强制措施，但不属于限制人身自由的强制措施，否则立法者没有必要在最后一款规定“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”因此，该案中，检察机关不需要报请许可，但是出于尊重和保障人权以及保障人大代表履职或者任免的需要，可将该情况通报给该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会。

三、询问证人多长时间为宜

冯某系C市某检察院办理的方某涉嫌重大受贿案的重要证人。起初冯某碍于情面不愿配合调查，经办案人员告知权利义务并进行法律教育后，其愿意作证。由于案情重大，涉及的事情较多，需对冯某同步录音录像并制作笔录，冯某作证完毕后离开检察院（超过24小时）。庭审中，方某的律师提出检察机关询问冯某的时间超过24小时，取证不合法，应当予以排除。该案判决生效后，方某的律师又将该情况反映至C市检察院请求督查改正。那么，职务犯罪侦查中询问证人的时间到底多长为宜呢？

笔者认为，职务犯罪侦查过程中，询问证人（涉嫌犯罪的证人或者污点证人除外）的时间长度应当在不限制证人人身自由以及保证其饮食和必要休息时间的前提下，以证人自愿配合司法机关取证的时间长度为限。这一时间长度不能以12小时或者24小时为限，应根据职务犯罪侦查的特殊性，具体情况具体分析，既可能少于12小时或24小时，也可能多于12小时或者24小时。具体理由如下：

一是刑事诉讼法基本原则的要求。刑事诉讼法及有关司法解释均未对职务犯罪侦查中询问证人的时间长短作出明确规定，而《刑事诉讼法》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”因此，检察机关在刑事诉讼活动中必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定，不能突破法律规定，人为地确定或约束证人作证时间。这一原则把国家司法权对公民权利（包括人身自由权）的剥夺严格控制在法律规定范围之内。对于公民个人而言，法无禁止皆自由，而对于司法机关而言，法无授权皆禁止。既然刑事诉讼法及有关司法解释均未对询问证人的时间长度做出明确规定，司法机关就不能随意确定询问证人的时间长度，以此来限制证人的人身自由。证人自愿配合司法机关取证，是实现顺利对证人取证的前提，其关键在于证人，而不是检察机关。

二是立法意图实现之需要。虽然《刑事诉讼法》第60条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但相对于司法机关的取证活动来说，证人仍具有完全的人身自由权，不受任何侵犯。从保护人权的角度来看，检察机关在侦查职务犯罪的过程中，必须尊重证人的人身自由权，不能限制和约束证人人身自由而自行确定询问的时间长度以达到取证目的。为确保证人证言的真实性，证人的饮食和必要的休息时间必须得到保证。立法没有确定询问证人的时间持续长度，主要因为证人是合法正常的公民，无法用确切的时间段来衡量配合取证的时间长度，不能对证人的人身自由加以限制。另外，我国刑事诉讼法及有关司法解释均未明确规定“强制证人作证”制度，只是规定了证人具有作证的义务，并不具有强制性。从法理学的角度讲，具有强制性的制度和措施，由于违背了当事人的意志，限制了当事人的自由，就应当对其加以时间限制，并且规定具体、明确、合理的时间段，以保护其合法权益。

三是法律地位不同之体现。纵观刑事诉讼法的有关规定，对于职务犯罪侦查，询问证人和讯问犯罪嫌疑人在程序、方式、地点、手段上等都不一样。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第78条、第79条、第193条规定，“人民检察院根据案件情况，对犯罪嫌疑人可以拘传。对抗拒拘传的，可以使用械具，强制到案。对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，经检察长批准，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”而对于证人来说，作证虽是其法定义务，但不能对其采用任何强制措施。相反，《刑事诉讼法》第61条、第62条、第63条、第122条还明确规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”由此可见，犯罪嫌疑人与证人具有各自独立的诉讼地位和诉讼权利，刑事诉讼法和司法解释对其享有的权利和承担的义务都有明确的规定，并且都没有明确规定询问证人可以参照讯问犯罪嫌疑人的内容。因此，两者之间不存在参照和类比的关系，《刑事诉讼法》第117条所规定的“12小时”、“24小时”是针对讯问犯罪嫌疑人的专有规定，而不能适用于证人。相反，《刑事诉讼》却规定询问证人与询问被害人的相关规定可以互相适用，如第125条规定，询问被害人适用刑事诉讼法询问证人的各条规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第208条也规定，“询问被害人适用询问证人的规定。”尽管如此，但不管刑事诉讼法还是有关司法解释，都没有对询问被害人的时间长度作出明确规定，因此对于询问证人而言，其时间长度应根据实际情况具体把握。

四是职务犯罪侦查特殊性的现实。司法实践中，职务犯罪案件证人不愿、不敢作证甚至拒绝作证的现象十分突出。特别是不少自身与案件有一定“瓜葛”的证人，对于作证更为敏感，使得办案机关在接触证人的时候，不得不想方设法，运用询问策略、技巧，通过进行法律政策宣传、感化教育来获取证言。这势必会增加办案负担。由于职务犯罪侦查的特殊性，询问证人必须遵循及时原则，即证人到案后，侦查人员必须迅速对证人开展询问;在询问过程中，必须讲求时间效率。如果给询问规定一个类似于讯问的时间段限制，将会出现到了作证时间限制点而取证未完必须先让证人回去，再通知证人过来作证的局面，导致连续请证人作证而无限期地影响其正常生活，又有变相限制人身自由之嫌。另外，如果侦查职务犯罪时取证间隔时间较长，对收集证据十分不利，也会带来诸多负面影响。