论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从《小站》案切入

周小舟



论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从《小站》案切入

周小舟*

摘 要在著作权剽窃侵权案件中，法院一般会详细讨论实质相似性要件，而对接触要件的重视程度不够，在处理互联网发表情形时也是这一态度。接触要件有其独立的程序意义和实质意义，不应沦为实质相似性要件的附庸。在程序上，接触要件平衡了原告和被告之间的举证责任；在实质方面，接触要件阻止了新颖性取代独创性在著作权制度中的地位，而恰恰是后者，保障了创作活动的可持续性。在大众化创作的互联网时代，接触要件的证明应该维持必要高度，以免使得著作权制度窒息后续创作。

关键词接触 剽窃 新颖性 独创性 创作

* 周小舟，清华大学法学院博士研究生。

一、《小站》案简介

在以剽窃方式侵犯著作权引发的民事纠纷案中，一般来说，法院认可“接触”加“实质相似”是“作品构成剽窃的判断原则”，〔1〕如“海茵公司与深圳市赛银远古实业发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案”，广东高级人民法院（2008）粤高法民三终字第7号；“黄焕新与中国文采声像出版公司等侵犯著作权纠纷上诉案”，北京市高级人民法院（2011）高民终字第28号；“杨昆与何裕民等侵害作品署名权、复制权、发行权纠纷案”，上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第94号等。并均将主要篇幅用于分析实质相似要件，接触要件常常一笔带过。这一态度从传统媒体环境延伸到了互联网环境，北京市第二中级人民法院2014年审结的北京华语大业文化传媒有限公司与赵兴华等侵害著作权纠纷上诉案（以下称为“《小站》案”）〔2〕北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第03742号。即是这方面的典型案例之一。

在《小站》案中，原审原告赵兴华创作了中篇小说《山花依旧》，并于2002年5月26日发表在榕树下网站。原告于2006年1月将该小说改编为电影剧本《小站情怀》，并于2008年1月22日通过电子邮件将该剧本发送给电影制片人王宝国，随后又于2008年8月23日和2010年7月5日分别将《山花依旧》和《小站情怀》发表于江山文学网。电影《小站》于2010年8月5日获国家广播电影电视总局电影管理局颁发《电影片公映许可证》，赵兴华于2011年10月16日得知该电影在电视上播放，其认为该电影和他的小说及电影剧本故事情节和人物完全相同，场景和台词也与剧本绝大部分相同，遂起诉电影《小站》的出品单位北京亚轩文化交流有限责任公司（以下简称“亚轩公司”）和北京华语大业文化传媒有限公司（以下简称“华语公司”）侵犯自己的著作权。在案件审理过程中，亚轩公司辩称电影《小站》剧本的手稿系由姜宝琴于1989年至1998年根据自己父母的亲身经历创作，而剧本则是亚轩公司在上述手稿的基础上组织创作团队完成的。原审法院丰台区人民法院根据“接触”加“实质相似”的著作权侵权判断原则，结合原被告两造提供的证据，对该案进行了审理。原审法院认为，小说《山花依旧》的创作完成时间及发表时间远远早于涉案电影《小站》取得《电影片公映许可证》的时间，电影剧本《小站情怀》的创作完成时间及发表时间亦早于涉案电影《小站》取得《电影片公映许可证》的时间，而被告提供的日记、手稿均未写明写作日期，且不符合通常的创作及书写习惯，并均未发表，不具有证明效力。据此，法院认定在小说《山花依旧》和剧本《小站情怀》创作完成之后，他人存在获得上述作品的可能性。另外，法院认同赵兴华对电影《小站》和小说《山花依旧》、电影剧本《小站情怀》之间在故事背景、人物设置及描写、故事情节及对话方面存在实质相似性的主张。原审法院最终判决被告侵犯了原告的著作权。终审法院北京第二中级人民法院也认为：由于原告小说和剧本的创作完成和公开发表时间均早于被告电影取得《电影片公映许可证》的时间，“他人具有接触到上述作品（即原告作品——本文作者按）的客观条件”，并驳回了上诉。

二、本案接触要件的判断过程

应该说，“接触”加“实质相似”是“作品构成剽窃的判断原则”这类的表述并不准确。

从案件审理的完整过程的角度来说，在证明被告接触了涉案的原告作品（以下简称“原告作品”），并且被控侵权的被告作品（以下简称“被告作品”）和原告作品之间存在“实质相似”之外，还必须确认被告作品并非被告在未受到原告作品启发的情况下独立完成的，而且被告作品被诉侵权的部分既不属于思想/表达二分法意义上的思想，也不属于公共领域内的表达。因此，完整的著作权侵权判断原则应为“接触加实质相似减合法性”。〔3〕祝建军：《判定侵犯著作权规则的法律适用——深圳中院判决大族激光公司诉奥华激光公司侵犯著作权纠纷案》，载《人民法院报》2011年2月24日第6版。在剽窃侵权的情形中，所谓“合法性”，是指被告作品由被告独立完成，或者被告作品的被控侵权部分属于思想/表达二分法意义上的思想或公共领域内的表达。在司法实践中，“接触”要件和“实质相似”要件之举证责任由原告承担，而被告则就被告作品的合法性进行举证，拥有这一方面的抗辩权。从这个意义上来说，“接触”加“实质相似”这一公式所具有的乃是程序上举证责任分配的意义，但并不在实质上对应于作品的任何构成要件，也就是说，如仅仅满足这两个要件，仍不能认为被告作品就是原告作品的复制版本或衍生作品。

以上述举证责任分配规则来分析本案，可以发现，原告举证证明了自己两件作品的创作和发表时间均在被控侵权电影《小站》取得《电影公映许可证》之前，对于原告作品和被告作品之间实质相似性的分析，也说服了法院。被告则试图举证证明被控侵权电影拥有合法的独立来源，但没有试图证明被诉侵权部分属于某种不受著作权保护的思想或表达，其结果是所举证据不为法院所采信。也就是说，原告很好地完成了接触要件和实质相似性要件两者的举证责任，被告则没有组织起有效的合法性抗辩。因此，在本案判决中，法院虽然并未做明确的表述，但实际上遵循的还是“接触”加“实质相似”减“合法性”的公式，是在被告无法证明合法性要件的情况下判决侵权成立的。

本案判决书细致地分析了被告作品和原告作品之间实质相似的部分，堪称精彩，但本文关心的并非实质相似性问题，而是本案判决书中较为简短的接触要件判断部分。在这一部分里，原审和终审法院的逻辑可以归纳为：原告作品发表于被控侵权电影取得《电影公映许可证》之前，他人存在接触原告作品的可能，因此，接触要件得到了满足。这一逻辑简单来说，就是“发表意味着接触”。

但细读判决书，可以发现，原告为证明被告有机会接触原告作品，在审理过程中还提到王宝国曾将剧本《小站情怀》交给别人看过。法院在判断接触可能性时没有提及这一点，应该是考虑到并无证据证明被告因此接触到剧本《小站情怀》，而且该剧本在网络上发表这一事实本身就能够说明接触可能性。而原告之所以提到这一点，可能是对网络发表的证据效力把握不够，希望有所补强，或者加深法院对于被告接触过该剧本的印象。原告这一担心并非没有道理。截止到本人写作之时，也就是2014年7月22日，江山文学网首页显示该网站共有文章442040篇。〔4〕江山文学网首页，来源：http://www.vsread.com/index.php，2014年7月22日访问。这还只是一个文学网站的文章数量，此外还有红袖论坛、北辰文学网、风起中文网等数十家专门的中文文学发表网站，以及诸如豆瓣、天涯等具有文学作品发表功能的综合性网站，以网络为发表平台或登载平台之一的作品可以说是海量的。如何证明被告从这海量的作品中切切实实读到了自己的作品，对于原告来说是一个几乎无法攻克的难题。

这一难题同样也摆在法院的面前，但法院对这一难题的回答是不能令人满意的。按照法院在接触问题上的逻辑，一旦一件作品在网络上发表，则可以认定任何第三方都有接触该作品的可能，而一旦有接触的可能，即满足接触要件，实际上也就意味着，原告的举证责任变为了“网络发表”加“实质相似”，而要证明网络发表几无难度，因此，原告实际上只需要致力于证明实质相似性要件，就可以完成自己的举证责任。这种举证责任上的变化，打破了原被告之间在举证责任上原本存在的平衡，对著作权制度造成了巨大的冲击，最直接的后果就是著作权的专利化。

三、接触要件的程序意义

所谓接触，是指被告有机会看到、了解到或感受到原告作品。〔5〕参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第207页。根据该定义，接触要件所要求的是可能性。本文认为，在司法实践中，按照可能性由大到小，原告借以证明接触要件的举证内容，大致有以下三种类型。

第一，原告当面将原告作品交给了被告，或通过邮政系统、传真、电子信息接收系统等向被告发送了原告作品。一方面，如果原告和被告就原告作品进行了交流，则被告确实已经阅读或欣赏了原告的作品，认定被告接触了原告作品当属毫无疑问。至于被告在创作其作品之时，是否有意识地“借鉴”了原告作品，在所不问。因为认知科学尚不能分辨创作过程中大脑活动调动了哪些关于前人作品的记忆，而该过程实际上也不可能在案件审理期间回溯性地检测，因此，法律只能推定实际接触即意味着创作中的借鉴，否则被告皆可以此为抗辩，使原告全部败诉。例如，在“张清伟与深圳地铁有限责任公司著作权纠纷上诉案”中，原审被告深圳地铁公司向社会有奖征集宣传口号（词），原审原告张清伟以传真形式和电子邮件形式两次向被告投递了作品，被告也认可这一点。〔6〕参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第44号。因此，该案中，接触已具实然性而非仅仅是可能性，故而法院未就接触问题进行分析。另一方面，只要原告作品如法律所规定的那样进入了被告的掌握范围，被告即使没有回应，也可以推定被告接触了作品。之所以这样做，其中最重要的原因在于，原告无法合法获得被告是否阅读或欣赏了自己作品的确凿证据，而是否阅读已送达自己的作品则在被告的自由选择范围之内。将阅读或欣赏已送达原告的作品的注意义务赋予被告，对于被告来说并不沉重，对已尽自己所能的原告也属公平。

第二，原告和被告之间具有特定的法律关系，该法律关系之下原被告之间直接或间接的接触程度，应足够推定被告接触了原告作品。例如，在“宿迁市广浩建筑设计有限公司与浙江天能（江苏）有限公司、宿迁市时代建筑设计有限公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为虽然没有直接证据证明招标公司（被告之一）向中标公司（被告之二）提供了另一家投标公司（原告）的设计方案（原告作品），但该设计方案在招标公司掌握中，而中标公司的设计方案的部分内容又与原告作品实质近似，说明中标公司“通过某种途径”接触过原告作品。〔7〕参见江苏省高级人民法院（2013）苏知民终字第0183号。

第三，原告将自己的作品公之于众。这种情形最为复杂，也最为常见，其中，商业活动中作为商品本身或商品形象载体的原告作品因广泛销售或被媒体广泛宣传，以及原告作品发表于报纸、刊物或书籍上，使得被告有机会接触到原告作品，这两种情况应属最为常见的公开形式。此种情形下，一般而言，原告和被告之间没有特定的法律关系，则原告作品公布的广度和范围应足够推定被告接触了原告作品，而被告也应具有可能接触原告作品的特定身份、资格或能力。例如，在“广东泰茂食品有限公司诉株式会社倍乐生等网络传播权纠纷案”中，针对上诉人（原审被告）辩称自己没有接触过原告作品的主张，法院认为，原告作品已于1996年以动漫影视节目的形式引入我国，在卫星电视上播出，并以VCD为载体在全国发行，而上诉人产品主要面向少年儿童，对动漫卡通的关注度要高于其他企业，因此完全有机会接触原告作品，该抗辩不能成立。〔8〕参见上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第81号。

从上述分类和案件分析过程可以得出这样一个结论：接触要件是否得到满足的判断，实际上是一个推定（presumption）过程。

何谓推定，众说纷纭，这也是自然语言的模糊性导致的必然结果。本文采纳李学灯、龙宗智、卞建林等学者的观点，同意“推定是基于对经验法则或社会政策予以人为强化来认定案件事实的法律规则”。〔9〕卞建林等：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，载张仁善主编：《南京大学法律评论（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43页。这一派观点反对将推定分为法律推定和事实推定的“通说”，认为推定只包括法律推定一种，所谓事实推定，就是推论（inference）。〔10〕卞建林等：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，载张仁善主编：《南京大学法律评论（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版,第36页；龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。龙宗智从五个方面区分了推定和推论，从而也较为全面地揭示了推定的内涵。〔11〕龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。现分述如下。

第一，推定具有一定程度的“推测与假定性”，其证明要求较之推论为低。推定的基础也是经验和逻辑，但是同时要考虑其他因素，如“社会政策、公平性、便利性以及程序方便等”，势必不得不简省一些逻辑步骤。

第二，推定具有“法定证据”的制度特征。推定一旦遭遇有力的反对证据，则不再有效。

第三，推定将证明责任转移给了受不利结果的一方。

第四，推定确立了事实认定义务，也就是说，一旦基础事实（接触可能性）确认，则推定事实（接触实然性）必须得到确认。〔12〕龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。卞建林等将此称为“人为强化”。〔13〕“总有一种逻辑可能性被人为强化，另一种逻辑可能性（较小的逻辑可能性）被人为抹杀或人为抑制……总有一种社会政策被人为张扬，与此同时总有一种权利（或权力）被人为抑制。”见卞建林等：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，载张仁善主编：《南京大学法律评论（2009年春季卷）》，法律出版社2009年版，第43页。

第五，推定是法律问题，是依法“拟制”事实。

以上述五点来分析接触要件是完全合适的。接触要件的推定就是由接触可能性推定接触实然性。接触要件的证明要求低，原告只要能够证明自己使得原告作品处于可能为原告所接触的状态即可（第一点），证明责任就转移至被告（第三点），被告必须证明被告作品具有合法的独立来源（第二点），否则即认定被告实际接触了原告作品（第四点），而这一“实际接触”就是一种法律拟制事实（第五点）。〔14〕严格来说，如以被告创作被告作品过程中主观意识到原告作品为剽窃行为的构成要件之一，则整个推定过程是由接触可能性推定接触实然性，再由接触实然性推定创作时被告主观意识到了原告作品。接触实然性实际上离剽窃行为尚有一段距离，因为很难说被告实际接触了原告作品就一定记住了，而记住了也不意味着在创作被告作品时就一定意识到了原告作品。这一问题太过复杂，因为还涉及潜隐记忆（cryptomnesia）等创作心理学问题，著作权法必须牺牲这一系列的逻辑环节之证明过程，由接触可能性推定被告创作时主观意识到原告作品，否则将失去原被告之间的举证责任平衡。

在以剽窃方式侵犯著作权的案件中，除非原告有确凿的证据证明被告确实阅读或欣赏了自己的作品，否则接触或多或少都是推定性的，其中尤以原告作品仅公开而没有直接送达被告的情形为最。此种情形下，如不适用推定而要求推论那样高的证明程度，则原告几无胜诉之可能。但推定之成立，必须有限度、有足够的条件及合理性，否则被告几无胜诉之可能。无限度的推定将打破法律的平衡。这不仅关系到诉讼中原告和被告两造的利益平衡问题，更关系到著作权法的平衡目标能否实现，即既保障在前作品之作者的利益，维持对创作的激励，又为在后创作提供足够的素材和空间，不致窒息创作。这一点容后详述。

在传统媒介方式下，商业销售、宣传以及在报纸、刊物或书籍上发表，应具备一定的规模，并且考虑被告的具体情况。例如，如果某作品仅仅以涂鸦的形式存在于一个偏僻的小山村，没有证据证明该作品还以任何形式出现在被告可能接触到的环境里，则不应推定接触。再比如，某英文文字作品从无中文译本，被告也没有阅读英文的能力，但被告却创作出了和该英文作品实质相似的中文作品，仍不应推定接触。虽然被告有可能接触到该英文作品，但由于无法读懂该作品，该作品的任何形式或内容均未进入被告的意识或潜意识，作者也就不可能有意识或潜意识地抄袭或剽窃该英文作品。

《小站》案处于传播效能迥异于传统媒介的互联网环境之下。应该说，互联网打破了传统媒介在接触问题上形成的平衡。互联网消除了传统媒介环境下信息传播的物理障碍，形成一个“地球村”。处于世界上任何一个角落的作品，只要上传至互联网，就具有了全球传播的可能性。在互联网的平台上，物理距离的意义接近消失，距离我一公里外的作品，和距离我一千公里外的作品，在互联网终端上能够几无差别地呈现出来。这种效果，类似于一部作品发表于一份全球发行的报纸或刊物上，只是这份报纸或刊物具有海量内容。在这种类比推理的思维指导下，《小站》案判决书在接触问题上的简单推定，也就顺理成章了。因此，原告在接触问题上的举证难度几乎为零。

四、接触要件的实质意义

接触要件的程序意义已如前文所述，是对原被告两造举证责任的平衡；其实质意义则在于阻止著作权法上独创性被新颖性取代，也就是说，阻止著作权专利化。

享有著作权的作品应具有独创性（originality）。著作权法意义上的“独创性”可以分解为“独”和“创”两个部分。“独”是指劳动成果源自于劳动者本人，即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果。〔15〕参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第8页。王迁在同书中还认为，作品在两种情况下符合“独”的要求：或从无到有被创作出来；或基于他人作品创作，但两者之间存在“可以被客观认识别的、并非太过细微的差异”（第8页）。但本文认为，实际上，上述两种情况只能是理论意义上的分类。现实中，已经不存在完全“无中生有”的作品，任何作品都是受既存作品启发并借鉴既存作品而创作出来的。另外，由于既存作品已是海量，从纯文本客观比较的角度来看，每一件新作品几乎总能找到既存作品与之极为相似，从而被认为是基于后者创作出来的。对于“创”，历史上则存在两种不同态度。一种是英美法系国家曾奉行的“额头流汗”（sweat of the brow）标准。在该标准指导下，只要特定劳动具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动，即使是单纯的体力劳动和非常简单的脑力劳动，也可以受到版权保护，而有没有智力创造性在所不问。〔16〕参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第12页。第二种态度则为今天世界上绝大多数国家（包括今天的美国、加拿大等国）所持有，要求作品具有一定的创作高度。〔17〕参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第13、14页。

独创性是作品获得著作权保护的核心要件之一，这体现在各国法律规定之中，也是各国学者的共识。〔18〕参见卢海君：《论作品的原创性》，载《法制与社会发展》2010年第2期。我国《著作权法实施条例》第2条第1款即规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在“Feist v. Rural案”中，美国联邦最高法院认为，独创性仅仅要求作品是作者独立创作的并且至少具有一丁点创造性（independent creation plus a modicum of creativity）。〔19〕Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Service Co., 499 U.S. 340 (1991).最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”也就是说，与前作品实质性相似甚至完全相同的作品，只要不是抄袭前人作品的结果，而是源于独立创作，就具有独创性。〔20〕参见卢海君：《论作品的原创性》，载《法制与社会发展》2010年第2期。

新颖性则是专利法上的概念，是一定的技术方案获得专利保护必须具备的特性之一。以我国为例，我国《专利法》第22条第2款这样定义“新颖性”：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”该条第5款定义了“现有技术”：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”根据上述法律规定，现有技术有三层含义。〔21〕参见中华人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社2010年版，第153、154页。

其一，公开性：该技术的实质性技术知识应处于能够为公众获得的状态，也就是说，该技术应已经公开。现有技术公开的方式有三种：出版物公开、使用公开和以其他方式公开。其中，出版物不限形式，可以是各种印刷的、打字的纸件，也可以是用电、光、磁、照相等方式制成的视听资料，还可以是存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。出版物还不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

其二，时间性：申请日，享有优先权的，则指优先权日，但申请日或优先权日当天不包括在内。现有技术是存在于专利申请日之前的技术。

其三，地域性：公开范围为国内外，也就是说，一定技术只要在全世界范围内任何一地已经以上述任何一种公开方式公开，即满足地域性要求。

如何判断一项申请专利的技术不同于现有技术？这就引入了“实质相同”概念。如果申请专利的技术方案中为权利要求所限定的部分与现有技术的技术方案实质相同，具有相同的技术领域、解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为相同的技术。〔22〕参见中华人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南》，第157页。

在专利法上，新颖性距离创造性还有一定距离。专利法上发明的创造性是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。〔23〕参见中华人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南》，第170页。可以说，新颖性必须在改良而非改劣的方向上经过量的积累，实现质的飞跃，才能达到创造性的要求。〔24〕当然，新颖性和创造性是两个不同的要件，不能认为创造性是新颖性的一种。两者之间的差别主要体现在如下两个方面：（1）用于判断两者的现有技术范围不同，用于判断新颖性的现有技术范围不受技术领域的限制，而用于判断创造性的现有技术领域应为相同或相关技术领域；（2）判断两者时，申请专利的发明技术和现有技术对比方式不同，新颖性采取文件一对一单独对比方式，创造性则采用文件一（申请专利的发明）对多（用于对比的现有技术）综合对比方式。详细分析参见管荣齐：《发明专利的创造性》，北京大学出版社2012年版，第54-56页。在和创造性的关系问题上，著作权法上的独创性和专利法上的新颖性之间有一定的相似性：两者离创造性都有一定的距离。具有独创性的作品，其创造性未必能满足人们对作品创造性的期待。“一丁点创造性”很多时候只是意味着对现存作品重新的排列组合，或者加入一点任何人都能想到的半新不旧的创作元素。当然，在“独”的意义上，独创性和新颖性是不同的。具有独创性的作品可能一点也不新颖。新颖性不是著作权法对享有著作权作品的必然要求。作品有新颖性固然可喜，但只要是独立创作出来的，就可以受到著作权保护，而不必具有新颖性。

为什么著作权和专利之间会有这样的差异？本文认为，最根本的原因还在于立法目的上的差异，而立法目的的不同又来源于文艺作品和技术之间在性质上的不同。受著作权激励创造出来的信息直接成为商品，而受专利激励创造出来的信息则是生产商品的技术，还必须经过企业经营才能生产出可以投放市场的商品。作品归属于审美的范畴，即使是实质相似甚至相同的两个作品，在不同的读者看来，或结合两个作品不同的外部环境来看，可能具有完全不同的审美价值。而技术是客观的，实质相同的两种技术在相同的条件下将产生实质相同的物质成果。享有著作权的作品越丰富，则商品市场越繁荣；专利技术则必须有效，才能生产出有市场价值的商品。独创性要求使得相同或实质相似的若干作品可以同时问世，有助于繁荣作品市场；新颖性则排除了连“一丁点创造性”也没有的技术，节省了专利的制度成本，也减少了技术市场上的无效选项，提高了技术市场交易的效率。

为了实现著作权法的目的，就必须在司法实践中避免新颖性取代独创性成为作品获得著作权保护的要件，而接触要件在此起到了关键作用。具体来说，原告如果无法证明接触要件，则不能否定被告作品具有独创性，即使实质相似要件得到满足，针对被告作品的侵权指控也无法成立。如果原告不再负有接触要件的举证责任，或接触要件极容易得到证明，则原告只需要致力于证明实质相似即可。这就导致只要某一作品在先发表，任何与该作品实质相似的作品就不得发表，新颖性由此取代了独创性。

当然，从理论上来说，被告还能通过证明自己的作品具有合法的独立来源，来主张被告作品的独创性。但在司法实践中，接触问题和合法独立来源问题经常是交织在一起的，接触问题实际上把合法独立来源问题挤压成一个时间问题：如果原告证明了接触要件，则被告除非证明自己作品中被控侵权的部分属于不受著作权保护的思想或公共领域内的表达，否则必须证明自己创作被控侵权作品的时间早于原告作品。这正是《小站》案被告所采取的诉讼策略。这是因为法律不考虑创作过程中的大脑活动，如果被告被推定在创作被告作品之前接触过原告作品，独立创作就无从谈起了。在这种情况下，合法的独立来源这一抗辩理由仍然无法阻止新颖性取得独创性在著作权法中的位置。当然，也存在一些极端情况，在这些情况下，合法独立来源问题不是时间问题。例如，如果被告在创作被告作品时，处于极端封闭状态（如正在监狱服刑），无法接触到创作在前但不早于被告进入该封闭状态的原告作品，也应认为被告作品拥有合法的独立来源。不过，本文着眼的是法律制度对社会行为的普遍意义，因此，上述极端情况对本文意义不大。

五、新颖性取代独创性的后果：窒息创作

著作权法中新颖性取代独创性，其后果是创作的法律风险大大加剧，继而造成创作的萎缩。

包括著作权在内的知识产权是柄双刃剑。知识产权将原本自由流动的信息财产化、商品化，一方面以物质回报激励作者，更激励资本向知识产业投入；另一方面限制了包括作者群体在内的公众对既存作品的使用方式和使用程度，这就是所谓的“信息封建主义”：〔25〕关于信息封建主义的概括性论述，参见[澳]彼得•达沃豪斯、约翰•布雷斯维特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第232、233页。如欲从此封地（知识产权化了的信息）经过，需交买路钱（许可费）。这也是知识产权利益平衡论着重强调的需平衡的两方：作者和投资者的利益，以及公众的利益。本文认为，按照创作与否进行划分，公众又可以分为两种：一种为单纯的使用者，如计算机软件的普通用户；一种为在后作者。因此，知识产权制度下需要平衡的利益又可以分为两种：作者和使用者之间的利益平衡，及在先作者和在后作者之间的利益平衡。如果说前一平衡更多地围绕着既存作品使用所产生之效果和利益，则后一平衡更多地关系着创作活动本身的可持续性。享有著作权的作品每时每秒都在产生，海量的作品对于在后作者而言既是创作的资源宝库，也是创作的巨大威胁。称之为资源宝库，是因为更多的作品能够锻炼出更多的创作技巧，并激发更多的灵感；称之为巨大威胁，则是因为人的时间和脑力有限，面对海量的作品，在后作者不可能穷尽既存作品，也就无法保证不存在与自己独立创作出来的作品实质相似的在先作品，也就导致自己一旦将自以为独一无二的作品发表出来就面临剽窃侵权的诉讼风险。而著作权的边界模糊，又加剧了这一威胁。一件既存作品（源作品）受著作权保护的范围并不只是这件作品的文本本身，还涵盖了其衍生作品，而作品的物理性质决定了，我们不可能知道衍生作品衍生到何种程度才不再属于源作品的著作权辐射范围。海量源作品共同投下的阴影也许已经覆盖了所有的创作可能性。

本案判决书中提及的一个细节也非常具有启发性。被告华语公司辩称自己在与亚轩公司签订关于被告作品的著作权转让合同之前，已事先在网上根据该作品当时的名称《老刘很忙》进行了搜索，没有发现该作品著作权人为原告。华语大业公司这样做，并非出于法律的要求，而是为了降低侵权的风险。但结果证明这一行为没有效果。这不仅因为原告作品不叫《老刘很忙》，更因为如何在海量信息里检索与特定作品实质相似的其他作品，实践中根本不可能有答案。实质相似性本身就是一个很含糊的法律概念，不存在量化的、简便易行的检索系统和检索方法。如果作者无法在发表特定作品之前检索出海量信息中是否存在实质相似的在先作品，那么创作的法律风险就几乎是无法避免的，相当一部分作者将被吓退，创作将萎缩，乃至不可持续。

独创性和思想/表达二分法一样，对创作的心理作用大于诉讼中的实质判断意义。思想/表达二分法“一方面是实践中的长驱直入，另一方面却遭遇来自理论界的严厉批评”，〔26〕参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》2007年第2期。有学者认为它就是“语义和历史的谬误”，“它太笼统，很难用于具体的案件”，只是一种“事后描述”，不能给出具体的可执行的预先指导。〔27〕参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》2007年第2期。单纯从理论上来看，这些批评都有其道理，但却都将视角狭隘地集中于法庭审判，并将法律理想和法律现实混为一谈。由于绝大多数被法律规范的行为不会进入法律审判，绝大多数行为者对法律只会有一个简明的印象或概念，而不是法律专家才会有的复杂而明晰的法律知识和技能。一部法律如果行之有效，也就是说人们行事时会考虑到该法律要求，则该法律对行为者最大的意义其实是形成一种简明的确信，这种确信应当能够促使行为者更积极地从事符合该法律宣称支持的价值的行为。著作权制度之于创作活动，也不能例外：著作权制度必须让善意的在后作者确信，自己现在正在创作的作品和自己已知的作品之间实质相似的仅仅是不受著作权保护的思想，或者相信自己的作品即使在表达上和他人作品实质相似，由于自己从来没有接触过该作品，自己的作品仍然不会给自己带来诉讼风险。唯有如此，在著作权法行之有效的情况下，也即作者创作前充分考虑了创作所带来的收益和著作权法律风险的情况下，〔28〕如著作权法在实践中无效，则在后创作根本不存在值得考虑的著作权法律风险，而这恰是今天中国网络大众创作的实际情况。在后创作才能持续进行下去。〔29〕先不说思想和表达两者之间能不能截然区分开来，如果法律专家能够不惜篇幅地、明晰地区分开这两者，并写成“创作法律指导手册”，以便所有作者和潜在作者合法创作，那对创作活动来说是不啻为一场灾难。如果人们在进行创作之前要先翻读这种指导手册，绝大多数有创作欲望的人都将放下纸笔或键盘。因此，从心理功能角度来说，独创性不宜被新颖性取代。

那么，专利制度下的新颖性要求对发明会不会有相同的窒息效果？答案是否定的，原因在于专利的制度安排、法律构造和心理作用方式与著作权不同。

在授权方式上，专利制度采取审查后授权的方式。仍以我国为例，特定技术产生后，可以选择申请专利从而公诸于世，也可以选择以商业秘密的方式不予公开。如选择商业秘密方式，则具体的技术方案不为他人所知，此时很难有机会指控该技术方案侵犯他人专利权或商业秘密权，除非竞争对手以反向工程等手段查知该技术方案与自己的专利技术实质相同。如选择专利方式，则相当于该技术方案侵权之法律风险，转变为专利申请驳回或专利无效之经济成本风险。专利申请向专利机关提交之后，经该机关初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满一定时间后对外公布（《专利法》第34条），接受全球尤其是其所属技术领域的专业人士和投资者的审查。经专利申请人请求，或专利机关认为必要，该技术方案还要接受专利机关的实质审查（《专利法》第35条）。也就是说，技术方案从创意酝酿到获得专利授权，要经受发明人自己、相关公众和专利机关审查员三重审查，虽不可保万无一失，但相当部分已有实质相同的在先技术的技术方案确实能够被驳回。对于这些技术的发明人或权利人来说，在被明确告知实质相同在先专利技术存在的情况下，如继续将自己的技术投入生产，则其具有侵权之主观过错，自无可辩。如某技术方案通过了上述三重审查，获得了专利授权，认为专利无效的“任何单位或者个人”均可随时请求专利复审委员会宣告该专利无效（《专利法》第45条）。但对于这种技术方案的权利人来说，败诉仅仅意味着专利无效，而非侵权。另外，即使专利被宣告无效从而被视为自始即不存在，却对宣告无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力，除非专利权人为恶意或违反公平原则（《专利法》第47条）。原专利权人先前投资未必失败（实际上，如果仅仅是专利无效，而非因存在在先专利而被禁止使用自己的技术，市场可能不会受到太大影响，投资未必完全失败），也不必支付侵权损害赔偿。

相比而言，著作权制度采取的是自动取得方式，即作品一旦产生即获得著作权。这一方式的好处是节省了授权申请的费用，并进而节省了权利维持的费用，弊端在于缺乏专利制度那样的多重审查机制，也就意味着，一旦发表就面临侵权诉讼的风险。作者和著作权人如在剽窃侵权之诉中败诉，则除付出创作成本和生产成本之外，还要支付侵权损害赔偿，并承担声誉成本，而后两者是专利制度下的发明人所无需承担的。

总而言之，新颖性要求符合专利法激励生产“有效信息”的目的，申请专利的技术经过多重审查，其法律风险降低为权利效力之诉，发明人在进行发明创造时对于重复在先技术造成法律风险的顾虑大大降低：我只是没有得到我申请的保护，而且还被告知了我的技术方案重复了在先专利技术，免除了将我的技术投入生产造成侵权的危险。因此，专利制度的具体安排消弭了新颖性要求可能造成的侵权风险和顾虑。相比之下，著作权没有专利那样的具体制度安排，新颖性要求如果取代独创性要求，后果将是可怕的：创作的注意义务（如创作前检索在先作品等）过大、创作的侵权风险超出了作者能力范围等不堪承受的后果。而在独创性要求下，作者仅需要注意避免自己的作品和自己知道的他人在先作品雷同即可。

六、结语

《小站》案尚有一些没有写入判决书的情节可以发掘。根据江山文学网资料显示，原告赵兴华现为职业编剧，为多部影视剧创作过剧本，当属有一定知名度的剧作家；同时还是江山文学网的总经理。〔30〕参见江山文学网签约作者资料介绍，来源：http://www.vsread.com/author/detail-107.html，2014年7月22日访问。另外，在本文写作之时，原告电影剧本《小站情怀》在江山文学网首页右侧的“订阅榜”和“收藏榜”上都名列首位。我们不能由此推测《小站》案涉案时间段里《小站情怀》就在“订阅榜”和“收藏榜”上名列首位，但如果情况确系如此，本案判决书关于接触问题的部分可以更加完善，并且为互联网环境下接触问题的判断提供一个可资借鉴的范例。《小站》案的审理法院本可以从以下两个方面入手判断接触要件是否得到满足。一方面，原被告两造的具体情况。原告和被告是否在案件环境下属于同一领域，原告的知名度是否能够引起被告对原告的关注。本案中，原告为职业编剧，且有剧本被改编为获准播放的影视剧，具有一定的知名度，被告则为影视剧公司，属于同一个领域，被告有关注原告作品的可能性。另一方面，原告作品发表的具体情况。原告作品发表在什么规模和层次的网站上，被关注的程度如何，网络影响力如何，这些都应该加以考虑。如果某作品发表于规模小、访问量小的网站，文章的点击量也小，基本上没有什么网络影响力，其单纯的发表就不足以证明接触要件。反之，以本案案情为例，《小站情怀》发表于具有一定影响力的江山文学网上，且居于“两榜”首位，被告接触该作品的可能性就大大增加。

在司法实践中，接触要件常常被置于无足轻重的地位，有时候甚至依附于实质相似性要件，由实质相似性推定接触。例如前引“广浩公司诉天能公司、时代公司案”中，实质相似成为接触可能性论证过程中关键的一个步骤。但这并不意味着接触要件不重要，可以忽略。在互联网时代，传统媒体显露颓势，越来越多的作品选择在网络上首先发表，或同时在传统媒体和网络上发表，以便获得更大的影响范围；越来越多的普通人而非专业人士投入网络创作活动之中。在这一背景下，《小站》案具有一定的典型意义。按照《小站》案在接触问题上的简单逻辑，创作在互联网时代将遭遇巨大的尴尬：一方面更多的信息资源唾手可得，有利于为后续创作汲取素材和灵感；另一方面，互联网海量的作品织成了一张无边无际且极有可能密不透风的“表达之网”，后续创作很难脱逃这张网。因此，为著作权法下创作的可持续性着想，实质相似性不能成为原告实际上的唯一举证责任，接触要件之证明不宜过于容易，“网络发表意味着接触”这样的判断无论如何都过于简单。《小站》案的判决正确，但接触部分的论证过于简单，不利于创作的可持续性。本文上述判断方法总的原则是排除“发表即接触”的简单推论，维系接触要件在传统媒介环境下的证明高度和合理性，以维持在先创作和在后创作之间的平衡，保证创作的可持续性。

（责任编辑：吴一鸣）