作为宪法实施法的民法
——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”

文/郑贤君

作为宪法实施法的民法
——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”

文/郑贤君

私法如何保护人权？这是一个问题。私法之于人权的任务何为，鲜有人问及。民法典草创之际，新一轮质疑其宪法依据的论点不期而至。超越2005年民法与宪法孰优孰劣与高下之争，笔者看到的是私法领域中人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位。其中心论点包括以下内容：宪法不是民法的高级法，民法在市民社会自发生长，具有自证其明的品质，不需要从宪法那里乞求立法依据，宪法只是私法世界以外的一只应声虫；如果民法依据宪法订立，民法所有规范须接受宪法审查，这是甚为恐惧并不能接受的。虽然这只是民法界的个别声音，甚或难以称为主流或者代表性观点，但斯言有害，它不利于形式主义规范体系与法秩序统一的民法解释学的健康发展，亦不利于我国宪法秩序的成长，阻碍宪法的正当实施，且对于作为共同体的法律学科发达危害甚巨，故需探古溯今，正本清源。

不存在独立于国家之外的市民社会

龙卫球教授所依赖的主要分析工具是“市民社会”这一概念，而其观点在发生学意义上有着一定的正当性，但不能以偏概全。民法的自我证成仅存于民法先于宪法产生的单一维度上。这一事实既难以作为民法高于宪法的依据，也不能说明民法独立于宪法。并且，依据市民社会这一概念工具或许可以解释西方民法产生、发达的社会基础，但决难据此证立我国民法。首先，先于宪法不等同于高于宪法。其次，先于宪法不等同于独立于宪法之外。最后，市民社会不是分析我国民法典生存背景的恰当工具。

中国不存在独立于国家权力之外的市民社会。市场经济是国家权力自上而下的发动，而非自然形成。以市民社会作为分析工具既是对拿来主义的滥用，也是用域外学术概念解释我国民法现象的结果。秉持发生学之优及市民社会独立只会为我国民法本地化带来障碍，凸显民法的幼稚病。这一建立在法社会学方法的自治观，势必为作为法律学的民法带来解释学上的陷阱。

意思自治的相对性

公法与私法分立是龙卫球教授立论的另一个重要前提，其目的在于树立意思自治，排除公权力的干预，但却失之偏颇，从而模糊与遮蔽了公权力的正当地位。公法与私法分立始于罗马法时期的乌尔比安，他将法律体系作为二分，将调整公共利益的法律称为公法，将规范私人利益的法律称为私法。其后耶利内克、拉庞德、祁克、美浓部达吉等又对此进行了充分论述，并界定了区分二者的不同标准，包括主体说、服从说、社会说和意思说。近世公法与私法分立不再以凋整的利益作为二者之间的分野，而是重在强调通过规范公权保障私权。两种法律体系分别服从于不同的原则，公法服从授权理论，私法奉行意思自治。由于论者所坚持的意思自治建立在早期公私法划分标准之上，因而失去了私权保护的解释力量。

其一，私权神圣的宪法基础。私权指私人领域的权利，英文为Civil rights；政治权利指个人参与公共生活的权利。宪法不仅仅规定政治权利，也规定私权；宪法上的Civil rights包括免受国家侵犯的私权，如人身权、财产权、人格尊严等，它们是私权，但受宪法保护，抵制国家对个人的侵权。宪法在明确私权神圣的同时，亦为国家权力划定了边界，确保私权免受公权力的专横与暴虐。

其二，意思自治受到限制。“私人自治，如同所有类型的自由权一样，不是一种绝对的价值，而是要放置在回到宪法体制的内部，而宪法体制恰恰以包含了一种价值的位阶为其特征。”意思自治包含四方面的内容：所有权自由、遗嘱自由、结社自由和合同（契约）向由。私法自足是相对的，意思自治并非绝对，须受到限制。这些限制包括：公平原则、公共幸福、善良风俗、公共利益等。虽然多数国家（地区）民法典对此没有规定，但同期的宪法条款却明确这些限制。

其三，公司的社会责任。所谓社会责任，是指公司所承担的公共或者社会义务，具体表现为人权保障与环境保护。许多国家公司法明确规定公司的社会责任，我国公司法第5条对此亦有明确规定。时代与社会制度决定了中国民法须兼顾古典民法与现代民法的双重责任，在确保意思自治的前提下，履行社会义务。这一责任与世界范围内商法发展趋势相呼应，是由中国国情与社会主义制度所决定的。

其四，私法公法化。私法公法化是对意思自治原则的有力冲击，其前提是大公司的形成、发展和壮大有危及人权与公共福利之虞。一方面，传统私人企业不再能够奉行严格的意思自治，国家干预强制公司须服从一定的标准；另一方面，私法公法化的结果是在公法与私法之间出现了一个灰色地带，这就是相对独立的社会法。社会法的出现是国家干预的结果，是对意思自治的限制，而背景则是国家与社会的融合，说明即使在西方，不受国家干预的自足的市民社会在严格意义上是不存在的，私法自治与意思自由是相对的，而非绝对。除经济生活之外，其他私人领域同样受到国家干预。在实行社会主义市场经济的过程中，国家一方面从私人领域撤出，让位于市场和社会；另一方面，鉴于社会主义国家的价值信奉，平等要求国家进行适度干预，在维护个人自治与基本公平之间保持平衡。

一言以蔽之，私权无法离开宪法生存，建立在公法和私法对峙前提下的意思自治具有相对性，受公权的保障与限制。公法与私法的区分只是为了分析的方便，二者之间没有一堵绝对不可逾越的高墙，而传统划分标准的改变更是说明这一模式的有限合理性，须引入实证法上的授权与效力理论予以解读。

实证法上的授权与民法效力来源

龙卫球教授正确地注意到法制定的立法权由我国《立法法》明确规定，但完全忽视了实证法意义上的授权和法规范的效力来源这一论题，从而使其分析失去了作为科学的规范法学的基本立场。在实证法意义上，所有的法律都是国家立法权的行使，任何权力均来自上级规范的授权。这是人民主权和授权理论的基本内涵。我国制定法素有“依据宪法、制定本法”传统，部分宪法学者在此领域已经取得实质进展，尚需进一步从法律科学的立场阐发其规范内涵。

其一，阐明立法权的依据。授权原则是公法的基本原则，“法不授权不可为”适用于所有公权力。在实证法上，任何权力须服从授权，立法权非凭空而至，其理论根据是委托（授权）理论，在成文宪法时代，宪法是人民的同义词，立法机关是人民的代表机关，立法权通过人民委托而取得，普通法律的制定得到宪法授权。授权（委托）理论其后在三个方面得到发展：一是宪法委托理论；二是已委托的事情不得转委托；三是立法裁量理论。在任何国家，民法典的颁行都是立法权运行的结果。没有宪法授权，立法机关不可能制定法律。只要正视这一事实，民法典制定就来自宪法授权。“依据宪法，制定民法”符合实证法律逻辑。

其二，明确规范效力的来源。规范的效力不能自设，下位规范的效力来自上位规范的授权，这已成为法治国家的基本准则。规范效力不能自我设定是授权理论的延伸，是人民同意在规范位阶上的体现。立法权是创造规范的权力，较高的权威指宪法，较低的权威指立法机关，立法权由具有较高权威的宪法委托给具有较低权威的立法机关，民法典由较高权威的宪法委托给立法机关创制。龙教授仅指出民法规范体系不证自明，尚未提及效力自证；只是指出了立法权的来源，没有意识到规范效力需要上级规范的授权，且不能自证。

其三，立法权受宪法限制。限权宪法是指宪法对立法权的限制，表现为三个方面：一是立法权不得逾越权力界限；二是不得制定侵害基本权利的法律；三是立法须符合正当程序。民事法律同样受宪法约束。宪法对民法的约束主要表现如下几方面：一是民法须服从公共福利（公共秩序与善良风俗）；二是民法受宪法原则约束（平等、人格、尊严）；三是民法须服从公共利益（征收、征用）；四是民法负有社会义务（人权与环境保护）。其中服从公共福利已体现在有些国家的民法中，如平等、公共秩序和善良风俗等。

其四，具体化宪法内涵。法律负有具体化宪法内涵的义务，基本权利亦然。虽然具体化是一个在中外得到公认的命题，但其含义却并不十分清晰。逻辑上，具体化应包含如下内容：一是通过法律充实抽象基本权利的内容；二是立法将宪法基本权利体现在生活领域与生活关系中；三是法律对基本权利的形成。三种内涵都包含着宪法与法律关系的内容，且具体化和形成也有重叠。具体化与形成的差异更多表现在以下方面：第一，如果具体化与形成重合，形成基本权利的立法须受宪法拘束，法律须接受宪法审查；第二，立法者和法院都负有形成和具体化基本权利的任务。法院具体化基本权利指在缺乏制定法之时，依据宪法原则直接界定基本权利的内容。原因有二：一是立法者优先，二是法院须适用法律。法院形成基本权利可通过两种方式：一是通过宪法审查完成，二是通过对法律作出符合宪法的解释。

宪法既是民事立法的根据，也是民事法律规范效力的保障。无论在哲学上、政治学还是法律学上，立法权都非无源之水、无本之木。在哲学上，立法权来自人民的授权；在政治上，立法权来自宪法的委托；在法律上，法律的效力来自于宪法授权。民法制定来自宪法委托，民法效力来自于宪法规范授权，且不得逾越宪法界限，并负有具体化基本权利之义务。宪法之高于民法，跃然纸上，其间的精微之处尚需通过法律之于宪法、法律之于人权的关系揭橥。

立法者的任务：民法之于基本权利的形成

基本权利问题上，立法者并非只是敌人。宪法上的任何基本权利都包含形成、保护和限制，这些任务须假手部门法完成。在很大程度上，保护和限制义务是由刑法完成的，其中也不乏民事法律之功。这一事实依赖于不同于公法与私法分立的另一个前提，这就是金字塔式的宪法秩序以及宪法和部门法的关系。这一事实的另一个前提在于人权保护须两方面协力完成。人权保护既须抵制横向意义上公权力的侵犯，也要制止水平意义上平等主体之间的相互侵权。这既涉及宪法实施，也是宪法与部门法、人权与法律之关系，并于客观上构成了法律保留原则的内容。

在实证法意义上，法律体系内部诸法关联，宪法与私法密不可分。龙教授认为宪法只规定政治权利，民法规定财产权和人身权（包括债权和人格权等）既是无视宪法文本，也是对人权的错误理解，且忽略了世界范围内民事立法的宪法化趋势。龙氏本末倒置，发前人所未闻，将宪法屈尊成为私法世界以外的应声虫。其极力推崇德国民法典，然只知其一，不知其二，只看到德国民法典不述依据宪法，却无视基本法有关规定，以及宪法下达给法律的任务。

基本权利适用于民事领域

民法之于基本权利的形成任务不仅体现在立法过程，法院在审理民事案件中可形成基本权利。法官通过对民事法律规范作出符合宪法的解释形成基本权，具体化基本权利的内容，于客观上产生了基本权利的第三人效力。在1958年的吕特一案中，德联邦宪法法院首次提出了“客观价值秩序”这概念，认为宪法规定基本权利是一种客观价值，法官有义务在民事法律中予以贯彻。法官通过解释民法中的一般条款，并对其作出符合宪法的解释，将基本权利价值适用于民事法律之中，完成对基本权利的保护。这一过程还可提炼出如下元素：第一，法官有义务遵守宪法；第二，它是基本权利在私法关系中的适用；第三，它是基本权利的间接效力；第四，它是基本权利的第三人效力；第五，它是透过法院对民法一般条款作出符合宪法的价值完成的。

基本权利之所以拘束民事法律关系，原因在于宪法中一系列重要的基本权，不仅可以保障个人自由不受国家权力的侵犯，而且还包含了社会生活所需秩序的原则，在由基本权详细规范出的范围里，这些原则对于公民私人之间的法律关系也具有直接的意义。德国联邦宪法法院多次强调，基本权作为一种客观的、在各个法律领域都有效的价值判断这一特性，可推导出这一结果，即任何民事规范都不允许同基本权的价值体系间发生冲突，它们都须按照这一价值体系的精神被解释；如果某个法院违反了这一标准，那么它作为公权力的主体，便伤害了那些没有受到其关注的基本权的规范，公民有权提起宪法诉讼来要求司法权力关注基本权的请求权。依据基本权利的价值属性，龙教授担心的事情的确正在发生，所有民法规范确须接受基本权利的检验。

前述原理说明，宪法对于民法的要求是持续和不间断的，且这一要求主要发生在基本权利领域内，原因在于宪法和法律是人权的共同守护者。民法不仅在立法中负有具体化和形成基本权利的义务，法官在裁判过程中同样负有将基本权利价值贯彻在私法领域的宪法义务，在生活秩序和生活关系中形成基本权利。同时，解释学要求体系正义，一个基本的命令是“人们在解释条法律规范之时还应尽可能使其不致与更高位阶的规范发生逻辑上的抵触。如果发生这种逻辑上的冲突，则按照冲突规则该低位阶的规范即为无效。……为了不致与更高位阶的规范发生冲突，对于法律应作‘与宪法一致’的解释”。这里再次凸显基本权利作为价值的重要性，它不允许被肢解，各法律都需以此作出解释，民法概莫能外。

结语：何者为陷阱

私法是人权的实施法。“人权保护”已列为欧盟私法统一的核心目标之一。“私法必须致力于人权与人格责任的保护”，意思自治不能蜕化为阻挡基本权利价值渗透的避风港，宪法和诸法共同承担着不可替代的职责，抵御来自公权力与私人的双重侵权。人权观念的匮乏、宪法实施理论的缺位及对域外概念的依赖才是私法的陷阱，阻碍私权的最大化。宪法守卫私域的安宁，确保自由意志的延伸。没有宪法对不当公权力的抵制，民法如同没有围墙的庭院，朝不保夕；没有宪法的自制、礼遇、退避和谦让，民法不可能偏安一隅。在实定法上，法律的制定来自人民授权，规范的效力不得自设。民法之于基本权利的永续形成义务更是说明，宪法高于民法，基本权利价值不容伤害。在方法论上，缺乏人权概念的私法是偏狭和落后的，缺乏宪法实施理念的民法在解释学上是不完整的，也是不科学的。

（作者系首都师范大学政法学院教授；摘自《法学评论》2016年第1期）