中国代孕法律模式研究

【摘要】代孕作为人工生殖的重要辅助方式，自其出现的第一天起就饱受争议。世界各个国家因为社会观念，风俗习惯，发展历史的不同，其对代孕制度的法律制度，规范模式也存在诸多差异。结合各个国家的代孕制度，关于代孕的立法规范模式主要有以下几种：私法自治型，政府管制型，完全禁止型。

【关键词】代孕;模式

一、私法自治型

在这种法律规制的立法模式上，国家主要扮演制定相关法律准则的角色，代孕行为的法律当事人在此准则范围内，自愿平等的协商代孕相关事宜，协商一致的前提下签订代孕合同，确定双方权利义务关系。国家对代孕行为并不禁止，仅仅对代孕行为提供法律规范，当事人的权利义务关系由此规范加以调整。

私法自治型规制模式的典型代表为美国。美国的《统一亲子法》于2000年进行了修订，对代孕生育法律问题进行了具体规定。该法规定，“代孕子女法律定位的确定由法院通过颁布亲权令的方式确定……代孕契约的效力和强制执行力也需要经过法院听证决定。”同时，美国的1988年《人工生殖子女法律地位统一法》对当事人代孕条件等也做了进一步规定。

二、政府管制型

政府管制模式下不孕夫妇若想获得订立代孕合同的资格需要向政府提供申请，同时，政府对代孕行为技术的设定法律规定了具体的程序。为了规范代孕行为，政府专门设立了相关的行政部门，由此来保证代孕行为在政府的规范合管制下顺利进行。

政府管制型模式的典型代表为英国。英国的代孕模式经历了一段曲折的历史。1982年英国专门成立了沃诺克委员会，专门探讨代孕合法性，并于1984年颁布《沃诺克报告》。该报告考虑到代孕巨大的商业风和社会观念问题，决定禁止一切形式的代孕，宣布任何代孕的行为均为非法。但是，由于英国1985年的“babycotton”案，迫使沃诺克委员认识到代孕行为是不可能被禁止的，委员会应立足现实，适应社会的发展，于是出台了《代孕协议法》。1990年《人工授精与胚胎法》进一步规定禁止商业代孕。

三、完全禁止型

完全禁止模式下，国家禁止一切形式的代孕，不论是商业性还是非业性，无论是基因代孕还是壬辰代孕。法律对实施代孕行为的行为人无论是生育手术的实施者，介绍代孕的中介，委托夫妇，代孕人都实施严厉的法律制裁。此种模式以大陆法系国家居多。例如德国、法国、日本。

1989年德国颁布了《收养介绍法》，该法明确规定禁止任何代孕行为。对相关的商业性代孕行为实施行使制裁。如规定“因代孕母亲居间介绍而获取财产上利益者，处二年以下有期徒刑并判罚金;以上为商业行为时，处二年以下有期徒刑并判罚金”。1991年颁布实行的《胚胎保护法》也对代孕行为予以法律上的否定。该法认为代孕行为的实施严重违反公序良俗，对社会的道德体系造成里巨大的挑战，是滥用生殖技术的行为，应当予以禁止。

1989年法国《生命科学与人权草案》、1992年《生物伦理法草案》为了维护伦理和社会公共秩序，否定了代孕行为有效性，无论夫妻方和代孕方的代孕行为都是无效的，同时对实施代孕手术者予以刑事制裁。

四、外国代孕立法给我国的启示

通过对外国代孕法律模式的比较研究，我们发现代孕制度是一把双刃剑，一面是对传统道德和社会伦理的剧大冲击，另一方面代孕是社会的发展趋势和不孕不育夫妇的希望。我国是否应当允许法律行为，笔者认为：我国应当基于宽容和理性，从尊重人权和尊重现代社会价值的基础上，采用开放的代孕法律模式。

五、我国代孕法律模式的选择

代孕行为关乎生育权的实现，同时也关乎社会利益的实现，社会秩序的维护，代孕行为应当由国家行政权利予以干涉。笔者认为：基于各国的代孕法律模式比较，立足于中国国情，我国应当有条件的承认代孕行为的合法性，同时以国家公权力予以必要的监督和规制。我国应实行行政为主导的综合治理模式。

首先，完全禁止模式不可取。生育权是每个夫妇所享有的权利，具备生育能力与否不是享有此种权利的前提，国家有义务保护该权利的实现。障其权利的实现。台湾大学法律系副教授颜厥安先生认为，“对于因为生理的原因而无法怀孕生子的妇女，在生殖科技尚不发达的时代当然是爱莫能助，如今既然技术上已无问题，国家就不能随意的禁止这些不幸妇女通过代孕的方式生养属于自己的下一代。”现代人工生育技术的发展，恰恰弥补了妇女不能生育的缺陷，国家应该完善法律规制使者一技术更好的造福不孕不育家庭。

私法自治模式不适合我国目前的国情和社会主义的法律传统。代孕技术的实施需要比较完善的技术成熟体系，同时需要制度上的监管，要求和谐健康的社会大环境，最后也需要较高的国民法律意识。而我国当今存在代孕立法上的不足和缺陷，人们接受代孕思想也需要漫长的时间，我国应该尽量减少代孕行为的意思自治内容，更大的加强公权力的干涉。这样代孕制度才能有一个更加稳定的社会环境去发展，才能更好的造福社会，造福中国千千万万的不孕不育家庭。

最后，采取行政主导的综合治理模式有利于代孕生殖技术的运用。代孕生殖技术实现需要各个环节的相互配合，从委托代孕方寻找代孕方开始到代孕行为的终结其中包括了寻找医疗机构，代孕手术的实施等一系列的复杂程序。没有行政权利的干涉，任何一个环节出现问题，都是对社会伦理的巨大挑战。序的建立与维护，因此，应当将代孕纳入行政管制范围内。这样能够有效的规制代孕行为，给代孕技术的实施提供健康、安全的法制环境，使代孕行为符合国家的计划生育政策，通过构建代孕医疗机构、代孕手术许可证制度、以及不孕夫妇的准代孕证申请制度、代孕者的注册登记制度，使代孕健康、安全、有序的实施，将代孕生育法律风险降到最低点，使之真正造福于不孕夫妇，造福社会。

【参考文献】

[1] 黄邦道. 代孕行为引起的法律问题探究[J]. 重庆交通学院学报， 2004（1）.

[2] 胡廷江， 江  琴. 代孕生育法律问题初探[J]. 佳木斯大学社会科学学报， 2004（3）.

【作者简介】

代兴亮（1989—），男，满族，辽宁铁岭人，沈阳师范大学2014级在读硕士研究生，主要研究方向：民商法学。