论我国信托业的刚性兑付

欧阳雪

【摘要】2007年以来，投资理财市场上最热的投资产品莫过于信托产品。信托投资蓬勃发展，并在严峻的经济形势下增势依旧强劲，究其原因无疑是多方面的，但其中一个重要的因素就是实践中普遍存在的“刚性兑付”现象。而此现象带来信托业非理性繁荣的风险也应得到重视。本文从分析“刚性兑付”现状入手，着重探究此现象普遍存在的原因及风险，并对风险的防范机制做了初步的探索。

【关键词】刚性兑付;金融监管

一、我国信托刚性兑付问题现状

1、信托业相关法律规定

所谓“刚性兑付”从字面就可理解，就是信托公司保证信托计划到期时分配给投资者本金及一定的收益，如发生兑付危机信托公司自行承担。事实上，我国并没有法律条文规定信托公司必须进行刚性兑付，这只是信托业的一个不成文规定。而现在，这个不成文规定已被判定为信托业发展的“毒瘤”。

2001年《信托法》颁发和2007年《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》正式实施，信托业通过严格和规范管理而走上了迅速发展的光明大道。并且自2001年《信托法》成立至今，信托投资者购买融资类信托产品，均能100%收获本息。

《中华人民共和国信托法》规定，委托人投资者基于对受托人信托公司的信任，将自己的财产委托给信托公司，由信托公司按投资者自己的意愿，以自己的名义，为受益人的收益或者特定目的进行管理或者处分的法律行为。信托公司管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，信信托公司不得将其固有财产与信托财产进行交易，因信托公司的原因造成本次信托计划的财产受到损失，将由信托公司固有财产进行赔偿，不足赔偿时将由投资者自行承担。

《信托公司管理办法》规定，信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司对受益人的负债，信托公司终止时信托财产不属于其清算财产。信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。

《信托公司净资本管理办法》规定了净资本计算的公式：净资本=净资产-各类资产的风险扣除额-固有负债的风险扣除额-中国银监会认定的其他风险扣除额。风险资本计算公式：风险资本=固有业务风险资本+信托业务风险资本+其他业务风险资本。银监会对不合规的信托公司的要求：限制分配红利，限制信托公司开办新业务，责令暂停部分或全部业务，责令调整董事、监事及高级管理人员，责令控股股东转让股权或限制有关股东行使股东权利，责令停业整顿，依法对信托公司实行接管和督促机构重组，直至予以撤销。

《集合资金信托计划管理办法》规定，信托计划财产独立于信托公司的固有财产，信托公司不得将信托计划财产归于其固有财产，信托公司因信托计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托计划财产。信托公司因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，信托计划财产不属于其清算财产。信托公司推介信托计划付，不得以任何方式承诺信托资金不受损失或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。不得进行公开营销宣传。

2、信托刚性兑付相关法律关系

“刚性兑付”直接违反了相关法律规定，《信托公司集合资金信托管理办法》明确规定，信托计划不承诺保本和最低收益。从信托法的基本原理上来看，受托人的受托业务是“中介”性质，不并是其资产或负债业务，受托人没有能力也没有义务确保某种收益水平。现在问题是，如果受托人承诺了“刚性兑付”，这个条款的效力如何？笔者认为，“刚性兑付”条款本身属于无效条款，但是该条款无效的缔约过失应该在信托公司一方，无论是从格式合同条款的解释还是从通过该“固定受益”承诺产生良好的市场销售效果和产品竞争力的角度来看，信托公司应该承担损害赔偿的责任。当然，必须说明的是，投资者虽然从缔约过失的角度获得赔偿，但并不是肯定“刚性兑付”条款的效力。

（1）关于受托人义务和责任

受托人在信托计划中其本质工作只是“管理服务”，其对委托人的“违约”主要是其没有履行好管理职责，至于项目本身的风险并不属于其“担保”范围，项目的损失或盈余归属于信托财产（账户）而不列入信托公司表内。除非有证据证明他没有履行受托人职责，比如没有审慎调查项目风险、在风险判断上低于行业审慎标准，不能向投资者真实信息披露，或者存在关联交易等损害投资者利益的行为等。

反观我国目前的信托立法，实际上是变相承认了信托公司目前从事的回购承诺类的“名股实债”的贷款类业务的现状。从投资者端是“刚性回报”，从投资标的又是“类贷款”的融资业务。针对这种“表里不一”的部门监管思路，笔者建议，未来的信托业立法之路线之一：①将此类“刚性兑付”的融资类业务纳入“信托贷款”的监管范畴，即日本所谓的信托公司兼营银行业务而纳入商业银行法范畴，即从产品本质上实行“功能监管”，投资者的信托资金应纳入信托公司表内处理，由信托公司自担风险;②按照信托法理界定受托人的中介地位，除非受托人违反“受托人义务”，否则由投资者自担投资风险。因为，这些投资者本身即是“合格投资者”，当然应该对自己的市场行为所发生的风险负责。

（2）关于银行的地位和责任

信托违约一旦把银行牵扯进来，特别是通过判决形成既判力，那诸多商业银行会不堪重负，最终结果是商业银行成为为地方融资平台、房地产项目提供无偿贷款者。

当然，责任类型来源于关系类型。银信合作由来已久，比较经典的案件有金新信托乳品计划（交通银行）、安信信托新陵公路贷款信托计划（光大银行）案件。就中诚信托事件来看，工商银行是作为信托计划的销售方参与其中的，所以工商银行撇清关系的主要论点是，工商银行只是销售方，而产品销售在金融法上属于代理关系，代理人行为的后果应由本人，即信托公司承担。

二、我国信托刚性兑付现存问题及问题分析

1、我国信托刚性兑付现存问题

（1）投资者面临刚性兑付条款被判定为无效的法律风险。信托兑付从法律意义上来说，实际上就是信托关系中的受托人向受益人支付信托利益的行为，我国信托法做出了明确规定：受托人有向受益人承担支付信托利益的义务，另外，我国银监会从信托公司经营规模的角度规定信托公司不得承诺信托财产不受损失或保证最低收益，然而，即便受托人圆满履行了符合社会一般标准的善良人的注意义务，还是不能保证信托财产到最后一定会产生令人满意的结果，有可能反而减少，由于刚性兑付条款违反了上述法律法规，存在被法院判定为无效的可能，这可能导致，一旦发生信托本金损失，对于投资者在寻求法律救济时会产生巨大的阻碍。

（2）信托市场形成“劣币驱逐良币”趋势，风险累积加速。在信托实务中，一般资金紧张或者项目运行出现困难时，融资方愿意支付更高的融资费用，在刚性兑付规则下，为应对投资者稳定的高收益投资需求，信托公司往往倾向于追逐更高的风险报酬来作为承担风险的补偿，信托公司也容易放松对融资项目的尽职调查和风险控制，让双高产品以更快的速度发售，从而挤占风险较小项目的空间，形成了信托市场之中的劣币驱逐良币。

（3）刚性兑付下信托市场个案风险可能演变为系统性风险。信托兑付只有从作为第一还款来源的信托财产投融资项目收益和作为第二还款来源的抵押物等风控保障措施的变现价款中实现，才算是真正兑付成功，对于大部分信托公司还款来源不能落实时，一般有如下几种应对措施：延期兑付、借新还旧、第三方接盘或者利用固有财产兑付，不管是采取上述措施中的哪一种，信托公司所做的要么是将风险向后延迟要么是将风险向外转移，它们都不能使兑付风险得以化解，因此，必须要打破刚性兑付这个怪圈，不能任其发展。

2、我国信托刚性兑付现象存在的原因分析

（1）刚性兑付现象普遍存在的制度原因。一是信托立法效力层级低，信托立法几乎全部表现为行政机关或地方政府的行政规定和办法，甚至充斥着大量的暂行办法，整个信托立法体系缺乏权威性，普遍约束力及稳定性，在实践中根本不能发挥更好的作用;二是，信托立法各个法规之间存在冲突和矛盾，对监管层对法规精神的误读，在信托风险处置中，监管层对投资者的过度保护强化了投资人的错误认识，导致隐性担保和逆向选择，投资风险被转嫁到作为资产管理人的信托公司身上，致使信托公司如履薄冰，超出自己能力和责任的承担刚性兑付的责任。

（2）刚性兑付现象普遍存在的观念原因。信托制度作为一种舶来品，其制度形成与理念推行多来自于法律移植与立法层面的架构。由于缺乏制度形成的必要社会基础，实践中致使社会公众对该制度倍感陌生以及对信托产品存在着普遍的误读。同时由于相关规定笼统原则并且效力低，相关主体违规操作严重，致使信托行业偏离了其应有的发展轨道，走向了刚性兑付的怪圈。

三、解决信托刚性兑付问题的措施

1、现有制度环境下解决刚性兑付问题的措施。一是信托公司要着力转变业务模式，提高自身财产管理与风险防控能力，信托公司必须要结合宏观经济情况，行业周期，区域风险等因素来调整信托财产投向结构，避免上述风险蔓延传递到信托产品当中;二是多方联动，提高投资者对信托的认识水平，提升投资者的风险意识，行业协会，基金公司，托管银行以及销售机构都需要参与进来，帮助投资者了解基金及其发展历史，了解基金公司和基金市场，各个机构还要采取一定的保障措施以确保投资教育工作取得一定效果，投资者自己也要学习和掌握更多的信托知识，去市场体会刚性兑付的真正危害;三是充分发挥法院的司法能动性，为信托法兑付规则的实现和信托兑付纠纷的解决提供司法路径，法院在打破刚性兑付的过程中扮演重要的角色，运用法律解释问题，对相关案件进行审理，加快信托法的修改进程，以作为信托纠纷审理工作时的指导。

2、不断完善信托法律制度。将所有的信托关系都纳入信托法调整范围，以避免因资产管理机构之间竞争规则不统一造成的金融秩序动荡，随着社会经济的快速发展，符合信托特征的财产管理行为不断出现，信托法律制度的供给不足必然会造成信托业之外的信托行为被其他制度俘获，继而最终导致财产管理机构竞争规则的不同，因此，必须要不断完善信托制度，为信托公司与其他财产管理机构公平竞争提供平台。要善于总结立法和司法经验，为信托兑付纠纷的解决提供完备的裁判规则，规定信托投资者要承担可能发生的信托财产缩水的风险，信托公司来要为其失职或背信行为承担相应的法律后果，必须明确受托人违反信托义务的确定标准，这是我国信托法修改完善的必然要求。

四、小结

信托业作为金融业态之一种，应恢复其“受人之托”的本质功能，不能混淆其与商业银行的角色分工。投资者来说需要有风险识别和担责意识，政府应回归其“监管服务提供者”的角色，严格依法办事而不是动不动就把为市场托底作为本职工作。

【参考文献】

[1] 罗志华， 著. 信托在我国金融分业体制下的定位研究[M]. 西南财经大学出版社， 2012.

[2] 康  锐， 著. 信托业发展困境的法律对策研究[M]. 厦门大学出版社， 2010.