论“两法衔接”中的刑事先理原则

●左传卫 李红琳/文

论“两法衔接”中的刑事先理原则

●左传卫*李红琳**/文

“两法衔接”中的刑事先理原则是指当行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件并暂停相应的行政处罚，待司法机关做出相应的决断后，再做是否继续启动行政程序的考量。确立刑事先理原则可以有效解决两法衔接过程中以罚代刑的流弊。但在落实刑事先理原则时，要严格控制先理的范围，坚守刑法的谦抑性，并注意把握好行政责任与刑事责任的动态平衡。

两法衔接 刑事先理 动态平衡

一、“两法衔接”中的刑事先理原则的法理释义

一般意义上的“刑事先理”原则是指，同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权。在英美法系主要是指当一个案件同时涉及刑事和民事两个诉讼时，可刑民分诉，但被害人只有在刑事案件审理终结后，才能单独向法院提起因犯罪而造成的损失的赔偿之诉。在大陆法系是指当一个案件同时涉及刑民两个诉讼，则刑事附带民事诉讼，一并加以解决。若急需解决刑事问题，则刑民分离，先刑后民，并由同一审判组织审理。两种模式有一个共同点，即刑事先于民事。这是刑事优先原则的惯常理解。［1］

“两法衔接”中的刑事先理原则是指当工商、税务、烟草、质监、药监、知识产权等行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件，并暂停相应的行政处罚，待司法机关做出相应的决断后，再做是否继续启动行政程序的考量。

“两法衔接”中的刑事先理原则与一般意义上的刑事先理原则有明显不同，即一般意义上的刑事先理是案件已经进入刑事诉讼程序，为防止刑事案件的审理因民事纠纷的拖累过分迟延，采取先刑后民；而“两法衔接”中的刑事先理，是行政机关在行政执法过程中，发现所办案件可能构成刑事犯罪，从而将案件移交给司法机关处理决定。该案是否真正是刑事案件，或者是否最后进入刑事诉讼程序，都有待于司法机关的独立判断。所以“两法衔接”中刑事先理只是行政程序与司法程序在特定行政执法案件中的程序交接，并不是实体审判过程中案件处理的先后顺序。

二、为什么要在“两法衔接”中确立刑事先理原则

（一）目前“两法衔接”机制的现状与弊端

自国务院于2001年7月颁布 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以来，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部等部门相继出台了相关“两法衔接”的规范文件，尤以中共中央办公厅、国务院办公厅于2011年2月出台的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》为代表，该意见明确了参与两法衔接工作的行政执法机关、刑事司法机关及监察机关应履行的职责及工作程序。

经过多年的两法衔接实践，现在两法衔接的惯常运行机制可以表述为：在行政执法实践中，行政执法机关依法将履行行政执法职责和权能过程中即时发现的、可能构成犯罪的疑似犯罪案件和行为人，移送公安、司法机关进行刑事立案、侦查、追诉；与此同时，公安、司法机关在办理行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件或其他自行办理的刑事案件过程中，对经认真审查作出最终决定后，认为行为人不构成犯罪或者有罪但免予刑事处罚，并认为应当或者需要给予行政处罚（处理）的相关案件和行为人，依法移交有关行政执法机关进行处理的实体衔接制度和程序衔接制度的总称。［2］

该机制的运行使行政机关与司法机关的相互衔接有规则可依，在健全我国市场经济秩序中也确实取得巨大成就，这从品保委、海关、最高人民检察院等机构每年评选的知识产权经典案例的演变中可以得到印证。最近几年的经典案例几乎都经过行政机关在行政执法过程中发现犯罪线索，提交司法机关，司法机关与行政机关配合查处相应的行政犯罪行为这样一个衔接过程。

由国家机关之间的权力分工体制以及案件管辖和处理的程序所决定，在现实的法律适用实践中，对于某一行政违法行为是否涉嫌行政犯罪，通常委之于行政机关的审查与判断，并由行政机关决定是否将案件移送刑事法律机关进行追诉。这原本没有什么不当之处，问题在于，当某一案件既是行政违法案件又可能是行政犯罪案件，即可能发生刑事责任与行政处罚责任的竞合时，由于审查决定是否涉嫌犯罪的判断权控制在行政机关手中，由于缺乏其他权力的有效制衡，相关法律对于行政机关移送刑事案件的条件、程序以及与刑事法律机关的协作机制的规定也不明确，在利益的驱动或者错误认识的不当影响下，行政执法人员往往会选择行政优先的做法，优先解决行政处罚责任，从而可能轻纵乃至于放纵了对犯罪人的刑事追究。因而实践中我国行政执法机关出于各种原因不移送刑事案件而“以罚代刑”的做法相当普遍。［3］

反映到现实生活中，用老百姓的话说“污染了环境，罚款；销售假冒商品，罚款；生产不合格食品，罚款；坐庄操纵股价，还是罚款……”罚、罚、罚，罚得越多，效果似乎成了经济学上的边际效用递减，越来越不明显。这里面有行政执法机关由于缺乏专业的刑事法律知识，对案件的性质、情节等事实缺乏正确的判断，做出了不移送的决定，从而放纵了犯罪；可能更多的是行政执法机关明知行政违法行为构成犯罪而出于地区、部门的狭隘利益之驱动，故意将其作为一般行政违法行为，对行为人适用行政处罚，以罚代刑，放纵犯罪；甚至更有可能是某些行政执法机关为达到不正当利益，不惜以刑相逼，“拉刑法的大旗做行政处罚的虎皮”，把刑罚作为行政执法的最后手段，等等。此类现象严重阻碍了对大量犯罪刑事责任的追究，影响了国家刑罚权的行使和法律的权威性。

（二）确立刑事先理原则，可以弥补两法衔接机制中的弊端

在我国，刑事先理一直局限于民事审判与刑事审判的程序选择上。然而，在刑事诉讼与行政处罚程序的关系上，我国相关法律对是否确立刑事先理原则是不明确的，甚至有冲突。一方面《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政执法机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”似乎以法律的形式确认了此原则；但另一方面以国务院2001年公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》为代表的一系列行政规章又在某种程度上确认了行政先理的合法性。如该规章第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经做出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可，暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”；“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。这就是造成上述行政处罚肆意扩张的根源。

因此，如果要扭转这种状况，就应当在两法衔接案件中确立刑事先理原则，要求行政机关在做出重大行政处罚决定前，必须将案件通报乃至移送负有法律监督职责的检察院审查，以确认该行政违法行为是否已经构成犯罪，从而借助于检察机关的监督和审查活动来确保刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任，再解决行为人的行政处罚责任，这样才可能解决两法衔接过程中以罚代刑的流弊。

三、“两法衔接”中刑事先理原则的构建

（一）刑事先理原则的法理基础

任何规则的建立必须有相应的理论予以支撑，要在“两法衔接”中确立刑事先理原则，除了有其现实必要性之外，还必须在法理逻辑上能够自洽。

首先，刑事先理原则是刑法的谦抑性的体现。学者平野龙一等人认为刑法的谦抑性原则包括［4］：（1）刑法的补充性。即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。（2）刑法的不完整性。即刑法不能介入国民生活的各个角落。（3）刑法的宽容性。即使出现了犯罪行为，但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要时，仍不能处罚。这种抑制性原则既是经济学成本效益原理的要求（国家的刑事资源有限不可能投入无限的成本而是应该在刑事自身的经济性，节俭性，效益性的前提下来获得最大程度的效果），又是部门法律之间合理分工的必要。刑法是对不服第一次规范所保护的利益，或第一次规范难以保护的利益进行带有强制性的第二次保护。因此，当其他法律已经不能提供有效救济时，刑法应主动启动，而此时，刑法作为主要的救济手段当然应该予以优先选则，因为，刑事优先的适用顺应了保障利益最大化这个要求。因此，在“两法衔接”案件中，当行政处罚已经不足以遏制相应的违法犯罪行为的蔓延时，启动震慑力最强的刑法司法程序，自是刑法谦抑性应有之义。

其次，价值位阶上，刑事责任的价值位阶高于民事责任和行政责任，这是因为刑事责任是个人对国家整体的侵犯，是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”；刑事诉讼则是以和平的方式解决来自于社会内部最严重的侵犯——犯罪——的程序，它维护的是社会共同体的秩序问题。而民事责任和行政责任在程度上不如刑事责任重，在目标上也只是或者维护平等主体的人身和财产关系或者是维护行政机关的正常管理活动和权威，因此，在价值上都难以与社会整体秩序相抗衡。因此确立刑事先理原则符合价值位阶的逻辑顺序。

再次，从证据法角度看，也应当确立刑事先理原则。刑事诉讼的证明标准高，难度大，要求及时地收集证据，防止证据灭失；司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力，但反过来则不能成立。

（二）刑事先理原则的适用范围

确立“两法衔接”中的刑事先理原则，并不要求行政机关在做出行政处罚决定之前，把所有的案件都交由检察机关审查。毕竟中国自古以来就是一个行政权起主导作用的国家，行政管理深入到社会生活的方方面面。比如，在我国漫长的中古时代，县令就兼任司法，亲自判案。即使是现在法制建设多年普及后，老百姓有事情首先想到的还是找政府。如果真的像三权分立理论所设计的那样，收缩行政权，扩张立法与司法权，形成真正的分权制衡的法治模式，那我国目前党委领导下的行政主导模式将会产生剧烈的变革，可能与我国现阶段的国情不适合。所以即使试图在“两法衔接”中确立刑事先理原则，也是局限于行政主导体制下的刑事先理。具体而言，就是社会生活的方方面面依旧是行政起主导作用，无论是环境保护、食品安全、假冒伪劣产品的查处、证券期货金融领域的管理，还是幼儿园、小学等的安全隐患等等，等等，都是在行政权的覆盖之下。两法衔接中的刑事先理原则，只能局限于行政机关在行政执法过程中发现的案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，以及其认为已经涉嫌犯罪的案件。其中对于案情重大、可能涉嫌犯罪的案件，行政执法机关应负有向检察机关及时通报和备案的义务；对于其认为涉嫌犯罪的案件，行政执法机关应主动移送公安机关予以刑事立案，并就其向公安机关移送涉嫌犯罪案件的情况通报检察机关，以便检察机关对公安机关的立案活动进行监督。

（三）刑事先理原则的贯彻落实

要在两法衔接中贯彻落实刑事先理，首先是从立法层面，确立各衔接机关的权利义务。具体而言，应当完善 《行政处罚法》、《人民检察院组织法》等相关法律，确立刑事先理原则，赋予检察机关对行政处罚活动进行法律监督的权力，同时明确规定检察机关对拒绝移送刑事案件的行政执法人员的建议处分权和刑事追究权。检察机关对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，或者明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚的，有权要求乃至于责令行政执法机关将案件移送司法机关作为刑事案件予以立案。实践中，行政执法机关对涉嫌犯罪的行政处罚案件故意不移送，背后往往隐藏着行政机关人员涉嫌贪污、渎职等犯罪问题，因而检察机关应及时进行监督，发现行政执法人员涉嫌职务犯罪的，要及时立案查处，追究其刑事责任，以杜绝此类现象，保证行政执法机关严格履行将在查处行政违法活动中发现的犯罪案件及时移送司法机关的义务。

其次，要以相关司法解释的形式对涉“两法衔接”案件的移送的机关、移送的条件、移送的方式、移送的材料内容以及移送的期限等，做一个明确的、可操作性的规定。同时在司法机关受理机制中，将反馈机制也作为其中的一部分，对于已经构成行政违法的犯罪案件，无论法院作出有罪判决还是免予处罚，都应该将其裁判文书和必要的材料送交给有关的行政执法机关；对于不构成违反刑法但违反行政法的案件，应该及时转送给有管辖权的行政执法机关；对于既不构成犯罪也不违反行政法规范的案件，也应将处理结果和文书送达给先前的移送行政执法机关。

再次，利用大数据时代的科技便利，建立好信息共享机制。由于经济犯罪案件的复杂性和行政执法的相对封闭性，公安、检察机关对行政执法领域涉嫌犯罪案件的监督缺乏信息来源，是否有应当移送的案件线索未移交无从得知，从而使“两法衔接”中刑事先理原则变成无源之水、无本之木，变成一种纯粹的理论构想。因此，作为 “两法衔接”工作的有效载体，信息共享平台的登录是推进 “两法衔接”的基础性工作，使行政执法案件从以往的“友情移送”到“规范化移送”,实现行政执法案件的网上移送、网上受理以及执法动态交流、案件流程跟踪和实时监控等,这将有利于督促行政执法机关依法行政,严格执法;有利于监察机关、检察机关及时发现和纠正行政执法机关不及时移送涉嫌犯罪案件的情况,防止以罚代刑。

四、“两法衔接”中刑事先理原则的动态衡平

在“两法衔接”中，既要坚持刑事先理这一原则性规范，又要注意把握一定的灵活性，实现行政执法与刑事司法的动态平衡。比如在一些特定的个案中，如果行政机关做出行政处罚有利于遏制行政违法行为继续蔓延，进而避免对社会造成更大危害的，或者有其他紧急情况或者必要时，可以由行政机关先做出行政处罚再移送司法机关处理，但行政机关在做出相应的行政处罚前，必须向检察机关履行告知、备案义务。另外，如果行政机关作出的行政处罚与司法机关做出的刑罚预先就可做出不同质的基础判断，如前者做出吊销相关企业、公司或个人的资格、资质（证、照），限制单位或者个人进入相关领域的准入资质等能力罚、声誉罚时，后者显然没有这个职权，二者也并不产生执法冲突和矛盾。在此种情况下，行政机关可以先行做出行政处罚，而且并不影响司法机关后续追诉和审判，也不会产生处罚竞合，可以作为刑事优先原则的例外和补充，应当在执法实践中灵活把握和掌握。

最后，在坚守“两法衔接”中的刑事先理原则时，始终不能偏离和违背刑法谦抑性原则的要求，在强调对行政权的限制、监督与制约的同时，也应当高度重视和谨慎对待刑事司法的大举介入，防止司法权的过度扩张和前置化，从而走向与行政机关“以罚代刑”执法弊端的另一个极端。

注释：

［1］参见陈兴良：《论行政处罚与刑法处罚的关系》，载《中国法学》1992年第4期。

［2］参见闻志强：《法治中国视野下检察机关参与“两法衔接”的功能定位》，载《桂海论丛》2016年第4期。

［3］参见周长军、王海平：《论行政执法的检察监督》，载《政法论丛》2006年第6期。

［4］参见闻志强：《完善“两法衔接”应当重视和正确处理三对关系》，载《武汉公安干部学院学报》2013年第2期。

*广州大学法学院副教授［510405］

**广东省广州市花都区人民检察院［510800］