寻求有效取证与保证权利的平衡
——评“两高一部”电子数据证据规定

文◎龙宗智

寻求有效取证与保证权利的平衡
——评“两高一部”电子数据证据规定

文◎龙宗智*

“两高一部”出台的《电子数据证据规定》（以下简称《规定》），对指导、规范刑事案件中电子数据取证具有积极作用。但在该《规定》中，还存在某些规范不够严谨，一些重要的法律界限不清晰等问题。

第一，《规定》未注意区分电子数据取证活动中的强制侦查措施与非强制侦查措施，收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清，实践中可能规避相关法律程序。对网络在线提取电子数据的数据监控，如不明确设置技术侦查程序，其法律规制也不被列为证据合法性审查判断的内容，可能导致实践中以任意侦查方法应对强制侦查要求的问题。第二，初查时允许收集、提取电子数据，但未做出必要限制，实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则。第三，《规定》与《刑事诉讼法》侦查程序规范的协调还应加强，搜查作为典型的要式侦查行为在电子数据取证中的地位应予注意。第四，关于取证主体的规定，未充分反映现实情况与工作需要，亦可能与相关制度相冲突。

为了解决上述问题，提出一些具体意见：第一，在执行中坚持下位法不得突破上位法的法治原则，在《刑事诉讼法》框架内理解、执行电子数据证据规定。第二，研究制定执行文件，对部分规范进行限制和细化，并根据实践反应，修改完善该规定。此外，还应反思司法解释以及其他规范性文件的制定机制，应进一步推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，探索建立强制侦查的司法审查、司法救济及司法令状制度，落实侦查程序中的司法人权保障。

（摘自《法学》，2016年第11期，第7-14页。）

*四川大学法学院教授［610064］