中国知识产权话语策略研究：基于话语与秩序相互建构的视角

朱雪忠，杨 静

(1. 同济大学 知识产权学院，上海 200092； 2. 云南财经大学 法学院，云南 昆明 650221)

中国知识产权话语策略研究：基于话语与秩序相互建构的视角

朱雪忠1，杨 静2

(1. 同济大学 知识产权学院，上海 200092； 2. 云南财经大学 法学院，云南 昆明 650221)

话语与知识产权国际保护秩序存在着相互建构的关系：一方面，话语建构知识产权国际立法议题、论证立法的合理性、影响国际规范的内化，从而能动地作用于知识产权国际法律制度的规范生成以及规范遵守；另一方面，秩序有着话语生产、话语框定及意识形态功能，知识产权国际立法形成了话语的基点，规约着话语的规则，在最大限度上决定着“谁有权说并被听到”。基于此，中国宜采取相应的策略推进知识产权话语，加强对知识产权国际保护秩序的影响力。

话语；知识产权国际保护秩序；话语策略

一、问题的提出

知识产权国际保护秩序是指知识产权国际保护的基本法律秩序，是一种制度化的知识产权利益分配模式和权力政治的延伸。对知识产权制度缘起的历史考察表明，知识产权保护秩序肇始于17世纪末英国关于无形财产保护方式的话语论争[1]，商人集团创设了“作者”、“权利人”、“消费者”等浪漫措辞，推进权力话语，最终以立法的模式确立了对智力成果的私权保护，并固化了商人的利益。此种模式成为全球知识产权生产与流通秩序的版本，其理念和架构一直延续至今。

20世纪中后期以降，全球化和知识经济所带来的分配方式与控制力的变迁令知识产权成为国际舞台及一国内部最具利益纷争与政治争议的命题，公共健康、环境保护、人权维护、气候变化、技术创新、文化教育、贸易竞争等领域的各种话语形塑着国际与国内层面的知识产权相关立法与决策。西方主流话语仍然以其强大而隐蔽的解释力量规训着知识产权国际保护的秩序生成与演变，但正面临着各种挑战和质疑，知识产权国际秩序的演化处于纷扰、复杂的环境之中。

知识产权保护的“动荡”年代，话语如何反映并规训着知识产权国际保护秩序的演进？知识产权国际保护秩序对话语的建构、传递有无能动作用？二者之间的相互关系、相互作用是什么？处于战略发展关键时期的中国如何在知识产权国际秩序的建制与改制中积极推进本国话语、维护国家利益？上述问题值得深入探讨。

二、话语对知识产权国际秩序的施动

国际法律秩序是由国际法确认、维持和支撑的，抽象的知识产权国际秩序的构建、运行和演化以具象的知识产权国际法律的生成、遵守和变迁为表征。话语建构知识产权国际立法议题、论证立法的合理性、影响国际规范的内化，从而作用于知识产权国际法律制度的规范生成以及规范遵守，进而能动地影响知识产权国际秩序。

(一)知识产权国际立法议题的话语建构

立法议题的形成是一个“社会现象→社会问题→立法议题”的转化过程，话语是社会现象问题化、议题化的直接媒介工具。当某些社会现象引起人们的关注、不满和忧虑，认为需要加以改变时，就由“社会现象”转化为“社会问题”。当人们认为需要通过立法的方式解决“社会问题”时，就由“社会问题”上升到了“立法议题”。因此，议题并非客观存在的社会现象的直接映射，而是一种话语建构的产物，一个策略性的主观诠释与意义赋予过程。主体借助一定的话语策略，运用各种象征与修辞手段，讲述故事(story)，将社会现象问题化，形成公共议题，进行社会动员，促使民众参与其中进行意见表达，激发深层次的公共意识转型和社会集体行动。

与知识产权相关的公共性全球问题的存在是知识产权国际保护立法的逻辑起点。话语在知识产权国际保护规范的生成中起着重要作用：将实然状态问题化，并发起解决问题的策略性活动。WTO《多哈宣言》的出台即为典型例证。

1997年，南非面临严重的艾滋病公共健康危机。为降低药品价格，南非政府通过《药品和相关物品控制修正案》，规定有权实施药品强制许可，有权通过平行进口从其他国家获得廉价药品。由于该法案损害药品产业的利益，美国将南非列入特别301调查名单以贸易制裁相威胁。1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司联合对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15C条违反TRIPS协议和南非宪法。

艾滋病的感染和传播起初是一个医学问题和社会问题，是人类社会一定历史阶段的公共健康实然状态，当将其与“贫困”、“专利”、“高价”、“望药兴叹”等措辞相关联时，即转化为一个人权问题，被表征为一种波及全球、需要加以紧急应对和解决的“人造风险”，进而成为反思知识产权制度合法性的话语来源。在此次事件中，跨国制药公司的行为引起了国际社会的强烈抗议，社会运动风起云涌，不同层面的活动建构起一个关于知识产权保护与公共健康的话语性场域，以非政府组织指责、民众街头抗议、相关国际组织关注、发展中国家呼吁为表现形式，搭建了一个挑战发达国家和跨国制药公司知识产权理念与主张的隐喻结构和叙事语境，知识产权保护与公共健康维护这一全球性问题得到充分呈现，获得了国际社会的普遍关注。南非、巴西、津巴布韦等国在WTO多哈回合谈判发起修改TRIPS协议的议题，呼吁国际社会关注TRIPS协议的消极影响，重视健康权和药品获取权。2001年11月，WTO《多哈宣言》得以通过，最终形成了知识产权领域解决公共健康危机的正式国际立法文件。《多哈宣言》的诞生凸显话语包装理念、判定关系、建构议题、阐述主张的功能。在南非艾滋病危机这一特定情境下，关注药品获取、反对跨国公司诉求的话语主体通过定义问题、提出方案，运用策略手段建构了议题，最终使“知识产权保护不应妨碍公共健康维护”这一重大意义宣称获得了制度化地位，跨国制药公司也在巨大的舆论压力之下无条件撤诉，并自发地降低药品价格，捐赠相关药品。

(二)知识产权国际立法合理性的话语论证

除了建构立法议题，话语在论证、评价知识产权国际立法的合理性方面也发挥着重要作用。合理性的存在是法律正当性的基础，能够为立法赢取更多的社会支持，增进制度规范的生成和遵守。在法律制定的过程中，为说服相对人接受立法议案提出的主张，立法主体必须进行一系列论证、说理活动——即使是实质上仅服务于特殊利益集团私利的立法往往也诉诸于“公共利益”、“民意”等话语以获得合理性、正当性支持。与之相对应，反对立法的主体通过各种对抗性话语阐述立法本身的不合理性，抵抗法律规范的确立与施行。

以近期知识产权国际执法领域最重要的事件——《反假冒贸易协定》(ACTA)的缔结为例，反对ACTA的话语联盟就是从立法程序及法律文本两个维度质疑和抨击ACTA立法之合理性。在立法程序方面，ACTA采取秘密谈判、关门立法的方式，批评者认为，“谈判已经被在国际知识产权立法中未曾见过的企图保密的做法所玷污，是偷偷摸摸的发达国家立法”[2]； “ACTA会谈太过保密，与会各国政府甚至都不透露参加会谈的官员名单或是会议日程”[3]； “ACTA不满足现有知识产权政策管理机构在透明度方面基本的最佳实践(the basic best practices)；莫非有种公布条约的方式是泄露？”[4]。2010年10月28日，79名美国大学学者联名致信奥巴马总统，指责ACTA的秘密谈判“缺乏开放性和透明性”。通过上述话语指称，反对者联盟凸显和强化了ACTA的立法程序欠缺基本的话语伦理与民主参与——缔约方刻意封锁谈判内容，排除公众的意见表达，谈判过程和文本草案缺乏透明性，从而从程序方面否认了ACTA立法的合理性。

在法律文本方面，批评ACTA的话语联盟认为，ACTA会弱化现有的知识产权多边保护体系，损害言论自由和隐私权：“ACTA构建了比欧盟既有法律更为严苛的法规，破环现存的法律框架平衡，并可能降低欧洲的创新能力和竞争力”[5]； “ACTA设定苛刻的法律标准，违背民主政府、自由市场交换和民事自由的当代精神，将便利权利人在没有任何正当法律程序下侵害公民的隐私权”[6]； “与TRIPS协议不一致，影响公民的基本权利与自由，强化边境措施，阻碍合法仿制药品的跨境运输，对诸多公共利益造成威胁。”[7]通过上述话语，反对者联盟阐述、传达了ACTA规则在实质正义方面的缺失，从而否认了ACTA法律文本的合理性与正当性。

尽管ACTA的支持者联盟，各知识产权利益团体，如国际知识产权联盟(IIPA)、商业软件联盟(BSA)、美国电影协会(MPAA)、美国录音制品协会(RIAA)、美国药品研发和制造协会(PhRMA)等都对ACTA的立法程序与文本规范进行了不遗余力的辩护与劝说，但在话语论争与意义争夺的过程中，反对者联盟采取各种话语策略，发起社会动员，对ACTA程序与文本合理性的批驳和否认得到了广泛认同，最终起到了阻滞ACTA通过的效果。ACTA立法进程很好地诠释了话语论证知识产权国际立法的合理性，进而影响秩序建立的能动作用。

(三)知识产权国际规范内化的话语影响

话语不仅对知识产权国际规范的生成起着重要作用，对规范的内化(internalize)也有影响。内化是国际规范在各种国际行为主体内部的社会化机制，通过使国际规则及其解释内化到内国的法律体系中，重塑主权国家内部精英、民众的理念，使国际社会主张的价值观念、规范和行为方式转变为主权国家自身稳定的行为反应模式，使之按照“适当性逻辑”遵从新的规范、变革制度[8]，从而有效地促进规范的自愿遵守。通过内化，国际规范不断融入各国的制度和文化中，从而建构起稳定、统一的国际体系。

利益认知在国际规范内化过程中起着基础性作用。国际规范之所以会被国家内化，就是因为它的合法性特征能够“教育”国家，遵从规范有助于实现国家利益。作为一种理解世界的共享方式，话语能够解释信息、界定常识、建构意义与关系，从而帮助行为体形成利益认知。因此，话语在国际规范国家内化的过程中起着重要的能动作用——通过形塑利益认知，促进或者抑制国际规范的内化。

全球化时代各国知识产权制度的趋同化非常明显。知识产权法已成为许多国家“本国特色”最不明显的部门法，是对国际公约的摹写和西方标准的映射，各国知识产权制度在规范、学理解释甚至条款用语方面的同质化程度非常高。然而，规范的接受并不等于规范的内化和有效实施，知识产权保护仍然是一个国际性难题：法律停留于文本之上而未促成稳定的行为反应模式，知识产权低法制状态在新兴经济体和发展中国家、最不发达国家普遍存在，甚至在发达国家，盗版和山寨产品也有大行其道之势。无怪乎有学者发出“知识产权正在消亡”的感叹[9]。

话语影响着知识产权保护的利益认知。有关发达国家知识产权制度历史、西方高标准知识产权保护的目的、成本等方面的话语影响深远。在知识产权制度历史方面，主要的观点和话语包括：以美国为代表的发达国家在知识产权保护方面也曾经有过不光彩的历史，利用知识产权制度幼年时期宽松的空间实现了技术模仿与技术赶超。全球化碾压下，发达国家坚持让发展中国家确立严格的知识产权保护体制，适用同样的保护标准，是“撤掉发展中国家向上攀登的梯子”[10]， “枪口下的法律”[11]禁锢了曾被发达国家成功运用的政策空间，是不公平和非正义的。

在西方高标准知识产权保护以及TRIPS协议实施效果方面，为发展中国家广泛接受的主张和话语包括：“当前主要由WTO和WIPO推行的，在全球范围内重新界定知识产权全球标准的运动是一种信息封建主义”[12]； “从TRIPS协议实施中受益的是富裕国家，发展中国家被迫承担缴纳专利使用费的损失；建立和运行强大的知识产权保护体系的机会成本极其可观，增加了购买知识产品的成本；由于羸弱的反垄断法及其执行能力，发展中国家比发达国家更容易受到专利垄断效应的影响”[13]； “实施TRIPS协议同实现经济、社会和文化权利之间存在着实际或潜在的冲突。尤其是生物盗版以及减少社区(特别是原住民社区) 对其自有的遗传和自然资源以及文化遗产的控制”[14]； “只有当一国达到中上等收入国家(Upper-middle income)水平时，知识产权保护对该国发展才是至关重要的。对于科技基础薄弱的低收入国家而言，实施TRIPS协议并不是经济增长的决定因素，相反，对于这些国家而言，与经济高增长相伴的通常是知识产权保护的低水平状态”[15]；一些学者呼吁建立更加平衡、注重公共利益的知识产权保护体系的主张也得到广泛认同[16]。

知识产权保护是关涉各国核心利益的全球性问题，上述话语表征和建构了知识产权高标准保护对发展中国家的意义，使公众对于知识产权保护的认知支点和评价落点集中于“成本”、“创新”、“技术转移”、“人权”、“圈地运动”、“信息接触”等关键词，形成了现有知识产权保护是“富国粮食，穷国毒药”[17]的利益认知，在一定程度上强化了发展中国家政府、业界以及民众对知识产权保护的负面印象，对此产生抵触或疑虑心理，疏离、排斥而非认同。对知识产权保护利益认知的负面评价无疑限制了知识产权国际保护规范的内化效果，这是导致全球知识产权保护机制运作效果不佳的重要因素。

三、知识产权国际秩序对话语建构的作为

知识产权国际保护秩序由知识产权国际法支撑，由包括WTO、WIPO在内的国际组织架构和双边/区域协调机制维持。通过国际法和国际机制下权力网络的运行，知识产权国际秩序作用于话语的建构，旨在维护秩序自身的稳定与可控，但往往又触发相应的支持话语、平行话语或对抗性话语。

(一) 知识产权国际法律形成了话语的基点

秩序也具有话语生产功能。话语是对社会现实的意义宣称活动。法律的制定与实施是为了解决特定的社会问题和社会矛盾，把世俗生活中的现实问题转化为法律问题，使其得以在法律范围内通过法律设定的方式加以解决。法律以其特有的规范作用和社会作用实现特定目标或满足特定群体的需求，实际上是一种干预性行为，通过权利义务关系的确定，协调主体之间的利害关系，对多种利益进行协调、平衡与取舍，关涉主体的自由、安全与平等。作为秩序的支撑，法律决定着权利义务的分配，是一种具强制执行力的社会现实，因此也是话语生产的重要基点之一。

就知识产权法而言，一方面，知识产权是为保护人类智力活动成果及其所产生的人身、财产利益而由法律创设的一种权利。这一制度确保权利人在将其智力创造成果公之于众的同时，通过对成果一定时期的独占权而获取经济收益。如学者所述:“财产法发展史上从不曾出现过保护对象没有确定的边界、全赖定义进行指称的财产”[18]，作为一种边界不确定的权利，知识产权保护实际上暗藏了私权领域无限扩张的可能性，与有形财产的法律保护不同。另一方面，全球化时代，知识产权国际法律制度主导着主权国家国内法的制定，知识产权国际法律文本实际上是居于主导地位的西方国家在智力成果保护方面赋予的意义体系及其主流话语的体现，是在是否给予智力劳动财产权保护的话语竞争中，获胜者利益与意志的呈现，其遮蔽了发展中国家和弱势主体的话语表达与利益诉求。基于上述两方面的原因，知识产权法与制度因而成为国际舞台及一国内部最具利益纷争与政治争议的命题，引发了新一轮的意义建构和话语竞争行动，是行为体话语表达的基点。

以版权法为例，版权保护与公共利益维护之间的关系是发达国家与发展中国家、权利人与消费者之间争论的主要问题，主要知识产权国际条约中对这一问题不同的认识和阐述也是学界分析、研讨、发声的话语资源。不同的知识产权国际条约以及相关协议中对知识产权保护与公共利益之间相互关系的认识不一、表述各异、措辞不同。知识产权私权不断扩张的时代，出于对公共利益的关注，一些学者对此展开研究，分析各条约文本、措辞背后的思维方式、利益诉求和秩序主张，形成了对条文或支持、或质疑、或批判的话语。

(二) 知识产权国际机制规约了话语的规则

除了话语生产功能，秩序还具有话语框定以及意识形态功能。话语建构作为主体对某一社会现实进行意义赋予的行为过程，任何主体都可以基于自身的观念、认知或利益做出话语宣称，然而并非所有的主体都能够自由地进行话语宣称，也并非所有的宣称都合法并能有效地影响立法。在特定的话语场域中，主体“能够说什么”以及主体“被允许说什么”总是受到特定政治社会情境与制度规则(话语秩序)的约束。通过对“可说的话”进行筛选并对“已说的话”进行过滤，可以避免异质性话语带来的危险，理想状态是使相对方虽然实质利益受损，但却形成此种不对等格局、不平等秩序是正常的且自然而然的认知，而缺乏质疑精神和反抗意识，从而为提升全球治理的合法性和有效性提供主观性基础。

既有知识产权国际保护秩序在正义性、公平性、合理性方面仍然存在着诸多缺陷与不足，完整性、统一性、稳定性和有效性等要素缺失缺乏。维护现有秩序的稳定和延续需要对话语进行选择性的呈现或遮蔽。通过一定的制度安排和机制运行筛选话语主体、约束谈判模式，现行知识产权国际保护秩序规约着话语的规则，在最大限度上决定了“谁有权说并被听到”。

1.筛选话语主体

通过对话语主体的筛选、甄别和限定，知识产权国际保护机制能够有效保证主流话语和理念的传播与规训，排斥、过滤异己话语。WTO绿屋会议决策机制和NGO参与权是国际机制下话语主体筛选的典型例证。

源自GATT时期的绿屋会议(green room meetings)，即非正式小规模磋商会议，是WTO协商一致原则的核心机制之一。绿屋会议能提高多边谈判的决策效率，在WTO决策机制的运行历史上曾经起到了重要作用。绿屋会议早期只包含不到10个成员，并且基本排除发展中国家参与，目前演变为一种“可变组合”(variable geometry)，在保持20个核心成员的基础上，视具体议题不同而吸纳10个左右非核心会员参与磋商，从而使参与成员数量基本满足《哈瓦那宪章》中对“执行理事会”(Executive Board)的要求，达到“关键主力多数”(critical mass)这一决策民主最低临界点标准，因而具有一定的代表性和可接受性[19]。同时，WTO 总干事对参会者采用邀请制，这意味着参与绿屋会议的成员代表并不是通过自下而上的民主程序选出，而是自上而下筛选产生，并且会议没有书面记录和录音，甚至被邀请国的名单都是对外保密的。绿屋会议机制达到了对成员进行等级划分、筛选话语主体、确保特定主体利益表达的目的。在TRIPS协议谈判过程中，关贸总协定秘书处就是通过绿屋程序对发展中国家施加压力，促成了协议的达成[20]。

NGO参与知识产权决策权的受限也凸显国际机制在话语规则方面的限制。近年来，NGO已经逐步发展成为知识产权国际保护舞台上举足轻重的“第三种力量”，日趋活跃于全球知识产权领域，通过各种途径影响知识产权国际规则的制定、实施与调整，在系统层面、过程层面和结果层面发挥着结构功能[21]，在知识产权国际保护领域扮演着问题发掘者、方案提出者和治理倡导者的角色。不过，WIPO和WTO等国际组织均对NGO实际参与知识产权全球治理的话语权做出了种种限制。

WIPO体制对于NGO参与政策制定和正式决策活动形成了一套基本原则：258个国际NGO和79个国内NGO享有WIPO观察员地位，有资格参加WIPO会议并发言；部分NGO被特别核准参加WIPO闭会期间政府间会议(IIM)及WIPO其它会议，还可以获得会议简报；NGO还可以参加立场不同的WIPO委员会和一些非永久性委员会，但这些委员会隶属于政府间委员会，受成员国意志的支配。总体而言，相对于WIPO正式成员国而言，NGO只享有不完整的权利。

《建立世界贸易组织协定》第5条第2款规定：“总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排。”这一规定是WTO与NGO进行合作与磋商的法理基础。1996年7月WTO总理事会采纳了一项指南，进一步明确了处理与NGO关系的框架——WTO承认NGO在提高公众对涉及WTO领域活动的了解和认识方面的角色和作用，并同意在此方面要提高透明度并发展与NGO的信息交流。该指南还提出了一些合作交流的方式，如非正式会议，获取信息方面的非正式安排等，但明确指出NGO不能直接参加WTO的工作或会议[22]。1998年，WTO总干事Ruggiero宣布WTO对外关系局将开始向NGO定期发布各委员会以及工作组的工作进展，秘书处也会在每月向成员方发放NGO提交的文件以及新闻简报等。对于哪些组织能够得到WTO的认可并参与其活动，WTO只有一些很松散的规定，如根据《建立世界贸易组织协定》第5条第2款，相关组织的活动需要涉及WTO有关事项。此外，1996年新加坡部长会议期间规定，在WTO秘书处参与活动的组织应该是非营利性的NGO。

因此，在WTO框架下，NGO可以获取相关信息，参与每年的双边部长级会议，但没有参与其他会议的资格，包括负责知识产权决策的TRIPS定期委员会议。部长级会议并非关于知识产权问题决策的主要会议。NGO可以将相关申明和报告提交给WTO秘书处和争端解决机构，但是这些机构没有审阅材料的义务。与联合国、国际劳工组织等国际组织不同，WTO未授予NGO观察或协商地位，成员驱动的WTO和NGO之间并未形成一种正式咨商、良性互动的关系。总之，NGO参与WTO规则的制定缺乏制度性安排，也没有表决权，其意见、观点和信息的输入受到制约，很多情况下只是“沉默的观察员”。

以绿屋会议和NGO的参与权、表决权为代表，通过正式及非正式的制度安排筛选特定主体的话语输入及话语效果，WIPO和WTO机制在最大限度上决定了“谁有权说并被听到”，从而强化、提升了主权国家，尤其是强权国家及利益集团对知识产权国际保护的控制力。

2.约束谈判模式

权力导向的国际机制下，通过约束谈判模式，可以有效地规约话语规则，使谈判聚焦于强国关注的重点，削弱谈判对方的话语权。协商一致、总交易模式和议题挂钩是国际贸易谈判中的常用模式，在实质上起到了定式谈判、话语导向的作用。

其一，协商一致原则。对于多边贸易体制的表决机制，1994年签订的《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》第9条第1款开宗明义明确规定:“世贸组织应沿袭《1947年关贸总协定》所遵循的协商一致方可作出决定之惯例。除非另有规定，否则如无法以协商一致之方式作出决定者，则所涉之争议事项均应通过投票决定。……部长级会议和总理事会的决定应以所投票数的简单多数作出，但是本协定另有规定者除外。”根据上述规定，WTO主导的多边贸易体制确立了一套以“协商一致”为主、“票决一致”为辅的决策模式。

表面上看，所有参与者对特定事项做出真实意思表示，取得共识后方能达成协商一致的结果。但一些研究表明，协商一致原则下的谈判成果并不一定就是所有成员真实意思之共识。成员驱动以及权力导向的WTO体制下，各成员对决策结果支配力和影响力并不均等，发达国家更有能力“劫持”谈判，并且更有能力去抵制与其利益不符的议题。实际上，协商一致是一些具有决策支配力和影响力的大国利用、践行“投票之阴影”的过程，并非真正意义上的公平参与、民主协商和话语自由表达的机制。出于维护组织的国际地位，或利用国际压力影响、压制国内意见，或掩盖失败的谈判等方面的顾虑和考量，不同意见者往往选择妥协或迎合主流多数意见。“共识”的达成往往是由于少数意见者在意识到其无法胜出的现实后，以沉默投票(silent vote)的方式放弃自己的观点，支持所谓的“共识”。这种非通过诉诸真正投票程序，而以获得多数支持之压力来影响关键参与者的行为和最终结果的情形，被称为“投票之阴影”(the shadow of the vote)。有学者用“幌子”(fiction)、“有组织的伪善”(organized hypocrisy)等言辞批评协商一致原则[23]。某种意义上，与投票多数表决相比，协商一致原则的谈判模式下，大国更有机会配置其资源，在话语论争中施加其影响力，压制、剥夺少数意见者的话语表达，达到主导谈判结果的目的。

其二，总交易模式与议题挂钩。总交易模式是乌拉圭回合谈判中，美国推动形成的谈判范式，其基本策略是：以产业空间让步换取全球资本拓展、以外部经济红利换取国内结构调整。其交易结构是：经合组织国家开放农业与劳动密集型产品市场，以此作为进入发展中国家服务、知识产权和投资贸易体系的交换。同时，北方国家还要求南方国家进行全方位的制度调整，改善基础设施，全面改造公司法、知识产权、产品标准、健康安全标准、劳工标准、行政程序以及人力资源投资等。总交易模式迅速推动发展中国家全面进入全球经济体系[24]。

议题挂钩(issue linkage)是指不同议题之间的联结和交换，也就是在一次谈判或者一个回合的谈判中同时将多个议题列为谈判主题，作为备选方案供谈判者讨价还价并达成妥协性制度安排。在挂钩谈判中，不同议题的交换事关谈判者的切身利益，需要谈判者相互妥协和合作才可能达成协议，因此，这种造法机制通常实行协商一致(或称共识)的表决制度，并作出适当的制度安排(如WTO的一揽子承诺和强制性争端解决机制)保证这种共识得到遵行[25]。TRIPS协议就是WTO总交易模式谈判的成功范例，是经合组织国家与发展中国家在知识产权和农产品及纺织品之间议题挂钩、交易性谈判的产物。美国政府作为知识产权利益集团的总代理人，以退出多边机制相威胁，利用议题挂钩谈判策略，联结发展中国家的知识产权保护承诺与发达国家的农业和纺织品减让承诺，促成了TRIPS协议的达成，在知识产权领域实现了“深层一体化”(deep integration)。

在总交易模式的架构下，发展中国家缺少法律层面的基本谈判经验和斗争技巧，缺乏实际的政策选择与议题设置能力，只能被动应对；而发达国家通过设置知识产权国际保护高标准，对全球贸易结构进行隐蔽性重组，进而形成“国际标准沃尔玛化”之态势。越是边缘国家，越是在总交易模式中缺乏话语权与代表权。议题挂钩策略则固定了谈判的定式、框定了可以谈判、可能达成的议题，引导了话语表达与论争的方向和主题。协商一致与总交易模式、议题挂钩联系紧密、相辅相成，从决策形成的制度设计上规约了知识产权国际保护机制下的话语规则，起到建立、维系、稳定秩序的作用。

四、中国知识产权话语推进的策略

中国国力上升的历史性时期，推进全球治理中的中国话语成为学界关注的热点问题，知识产权是其中的重要领域。长期以来，中国知识产权保护一直承受着巨大的外部压力，面临着侵权严重、保护不力的多方责难。积极采取相应的策略，推进知识产权全球治理中的中国话语，争取规则制定和运用的主动权，修正西方中心主义的国际立法倾向，构建更加公正、合理的知识产权国际秩序有其必要性与紧迫性。

基于前述有关话语与知识产权国际秩序之间相互作用的分析，本文认为，中国可以采取如下策略推进知识产权话语，维护、实现国家利益：

(一)积极设定议题

应对知识产权全球治理的法律挑战，中国必须积极参与知识产权的议题设置、法律规则标准制定，提升议题设定能力和话语输出能力。权力失衡的现行知识产权国际保护格局下，议题的优先排序不可避免权力导向下的选择性失衡。强权国家往往利用自身的话语权优势制定偏好选项，影响国际社会对某些特定问题的关注度，知识产权议题在GATT体制内的提出与上位就是最具代表性的例子。

目前中国国力迅速崛起，对国际事务的影响力与日俱增。对于作为发展中国家和新兴国家的中国，成功设置议题是推动知识产权国际保护秩序的改良，在知识产权全球治理中发挥积极作用的前提。由于在硬实力和软实力的权力总量上并不占优，中国在知识产权全球议题设置中必须务实，可以选择不需要投入大量资源而又属于新兴经济体利益关切的议题，如“知识产权国际环境约束下的发展中国家自主创新”、“气候变化中的知识产权问题”、“国际科技合作中的知识产权保护和管理”、“知识产权行政执法和刑事司法衔接”等次级议题。同时，以“人权”、“发展”、“伦理”、“公共利益”等话语框定上述议题的属性，强调议题中蕴含的普世性价值，对持反对态度的国家施加舆论和道义压力，“将议题的表述构造得能够将大多数人争取到自己一边来，并让反对者处于不利的地位”[26]，推动议题的成功设置。

(二)提升话语质量

知识产权问题的严重性和紧迫性在很大程度上是经由西方话语“建构”而来。中国应当摆脱附着于知识产权问题之上的沉重的道义负担，着眼于提升话语质量，有理有据地进行话语的生产、应对和推进。

一方面，中国宜提出明确、具体的知识产权全球治理原则话语。长期以来，对于并不合理的知识产权国际保护秩序，包括中国在内的发展中国家反复强调“利益失衡”、“公平”、“正义”等核心词，但由于缺乏详实、有针对性、实质性的解决方案，上述措辞淡化为空洞的言辞，甚至被发达国家当作发展中国家避免承担义务的托词。效仿中国在气候领域“共同但有区别责任原则”话语的成功提出，中国可以在总结本国知识产权事业建设经验的基础上，就知识产权全球秩序的改良、完善提出有说服力和明确逻辑主线的话语，以及实质性的建设方案，为义务的承担和利益的分配设置一种语境、框定基本原则。在此抛砖引玉，例如“发展”话语，把知识产权问题界定为发展问题，强调知识产权国际保护不能以阻止或牺牲发展中国家的发展为代价，强调人权和公共利益，与关注私权保护的西方话语相对垒。再如，应用国际公认的社会、文化、经济以及政治等方面的指标，采用科学方法和学术话语客观评价知识产权国际保护现实和潜在的影响，加强对知识产权高标准保护风险的定量研究评估，取代一些措辞模糊、非技术性而偏激的指责和抱怨。

另一方面，以近期南海仲裁案为镜鉴，中国还应当提升知识产权话语的可信度和说服力。在既往的外交运作中，“中国声音”的国际公信力不强，个中原因错综复杂，最主要的因素在于话语质量不高，话语结构单一、模式固定僵硬，常常使自己陷入话语困境。提高知识产权话语的效能必不可少。可以采用恰当的修辞、隐喻、叙事手法，结合东方传统文化的历史与发展中国家技术追赶的现实状况，从“建构”与“解构”两个平行、独立、关联的层面推进中国知识产权话语。遵循传播规律和认知规律，避免抽象的说教，用形象的语言、国际化的表达把本国知识产权理念与主张、努力与成就有效传递到国际社会，形成一种生产性的建构力量。

(三)提高协调能力

既有知识产权国际保护秩序通过一定的制度安排和机制运行筛选话语主体、约束谈判模式，规约着话语的规则，限定了话语的主体、方式与内容，从而维护现有秩序的稳定和延续。中国应当提升在WTO、WIPO等组织的事务协调能力，进而提升对规则的影响、控制和主导能力。

在WIPO体系下，发展中国家成员数量不断增加，以“发展议程”的提出和制度性确认为标志，基于组织自主意志及其与国际社会其他主体间博弈的共同作用，WIPO功能产生异化，功能实质由私权定位异化为公权定位，而功能实现路径则由公法路径异化为兼具公私法路径[27]。对中国而言，积极应对此种功能异化，改善在知识产权利益博弈中长期以来疲于应对的被动局面，更显紧迫。中国应当明确本国在两个体系即知识产权全球治理体系与WIPO体系中的具体定位，兼顾“大国”与“发展中国家”的立场，积极督促并推进WIPO“发展议程”的完善和充分实施，赢取话语权。2014年7月，WIPO中国办事处正式在北京启用是中国在WIPO地位上升的象征和标志。

在WTO机制下，经由TRIPS协议的缔结，WTO得以插手知识产权保护问题，并一度有取代WIPO成为知识产权全球治理核心机构的态势。基于成员驱动的本质，在WTO博弈制度安排下，协商一致的决策方式意味着成员只有参与WTO的各项决策才能有效表达自己的关切和维护自己的利益。中国无疑应当积极地参与和充分地利用WTO知识产权议事平台，在WTO知识产权多边博弈中担当建设性角色，影响议事规则，使本国的观点和立场在其中得到反映和尊重。

值得注意的是，自TRIPS协议实施以来，WIPO与WTO之间始终存在着知识产权治理功能的冲突、重叠与交叉的动态博弈关系。发达国家及知识产权利益集团通过体制转换和论坛选择，在WIPO与WTO之间，以及多边、区域、双边体制之间钟摆式循环往复，主导新规则的制定。中国同样可以实行体制转换策略，增强在不同国际组织、不同体制下的协调能力，提升知识产权规则影响力和话语权。

(四)拓展知识产权外交

中国经济不断崛起的时代背景下，西方发达国家对我国知识产权问题异常敏感，对此加以突出强调并政治化，“知识产权侵权大国”成为西方对我国加贴的身份标签。面对不利的外部环境，中国迫切需要在意识、观念和认知方面变被动应对为主动作为，确定中国知识产权外交的认知要素和观念体系，拓展外交空间，以“积极的国际主义心态”来应对知识产权国际事务，强化话语的认知有效性、塑造国家形象、影响知识产权国际规则的改良与秩序的完善。

知识产权外交是主权国家元首、政府首脑、政府各个部门的官员以及专门的外交机构围绕知识产权问题开展的访问、谈判、签订条约、参加国际会议和国际组织等了解信息、对外交往的活动。传统的公共外交多强调“走出去”此种带有一定说教色彩和形象营销的政治做法，被视为中式宣传与政策的创可贴，集中化的大众传媒是其主要手段。区别于传统的外交理念，有效的知识产权外交应着重强调基于中国特色知识产权学说思想基础的话语主张与理念传递，通过主动的、对话式的形象建构机制向国际社会传递中国正面、积极的知识产权保护形象。由于公共场域中积累的信任与声誉可以无缝转化为专业场域中权力扩张的象征资本，得到普遍认可的正面形象又能够直接作用于知识产权国际政治场域的对话与博弈过程，从而积极推进中国知识产权话语，进而达至多元共赢的效果。

(五)利用非正式话语渠道

在利用集中化的大众传媒和各种官方、正式渠道拓展知识产权外交之余，中国还应当积极开辟灵活、多样化的话语渠道，借助公共领域与市民社会的力量，多层次、全方位推进知识产权话语。

一方面，以互联网为代表的公共领域在知识产权立法论证、制度建设、政策制定中发挥着重要作用。作为一种共振板和传感器，在非实体空间的公共领域，沟通之流以一定的方式酝酿、过滤与综合特定议题，集束形成公共意见或公共舆论。中国应当注重利用公共领域这一重要的，将话题集中、放大和突出的非正式话语场域，如加强智库建设，发挥专家学者的学术引导作用，利用互联网、自媒体等新媒介等。值得注意的是，知识产权国际保护领域经历着哈贝马斯所述的“公共领域的再封建化”这一现实尴尬，许多国际化媒体已经沦为知识产权利益集团金钱与权力的俘获对象，商业公关干预着公共理性的形成。在此种情况下，在西方主流媒介渠道之外构建替代性的公共领域，如网络、图书、影像、纪录片、广告等话语渠道有其可行性与必要性。

另一方面，中国知识产权话语的推进还需要重视市民社会的民间力量和民意渠道，促进话语传播的多样化和多渠道发展。如约瑟夫·奈(Joseph.S.Nye)所述，“最好的交流者不是政府，而是私人和非政府组织同其他国家交往，是私人之间面对面的交流(即距离为三英尺的交流)”[28]。当下知识产权全球治理的一个突出特点就是非政府组织的积极参与。目前，尽管NGO对知识产权国际规则制定的参与度有限，但仍然有其自身的优越性——与主权国家相比，非官方性的非政府组织不拥有任何强权机构和强制手段，从其成立宗旨到活动形式均呈现出一种柔性状态，使其在国际上拥有广泛的号召力和巨大的影响力。此外，在信息传递方面，NGO对外传递的内容虽然不像政府和媒体那样及时、连续、具有确定性，但正是由于其偶然性、随机性和不确定性，才会让受众觉得更真实，从而更容易被认可和接受。同时，在知识产权国际交流中，知识产权NGO也能以自身的独特优势延伸和补充政府的对外工作。加强与知识产权NGO的联系，有助于以亲民的方式，潜移默化地将中国知识产权保护的立场和作为传递给西方民众，从而有效地提升国家形象，形成官方与社会力量“两条腿”走路的话语机制。

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(本文责编：王延芳)

Study on China’s Discourse Strategies of Intellectual Property Based on the Interaction between Discourse and International Order of Intellectual Property

ZHU Xue-zhong1, YANG Jing2

( 1.IntellectualPropertySchoolofTongjiUniversity,Shanghai200092,China; 2．LawSchoolofYunnanUniversityofFinanceandEconomics,Kunming650221，China)

Mutual influences and interaction exist between discourse and international protection on intellectual property. On the one hand, discourse constructs international legislation subjects for intellectual property, verifies the rationality of legislation, and affects the internalization of international norms, which thereby plays the role in the formulation and compliance with the international legal norms of intellectual property. On the other hand, order functions in the generation and framework of discourse and ideology. The international legislation of intellectual property forms a base point for discourse; meanwhile, the prevailing international protection order of intellectual property determines the fact that who enjoys the right to speak and be heard to the greatest extent. Based on this, China should adopt appropriate strategies to promote intellectual property discourse, and strengthen the influence on the international protection order of intellectual property rights.

discourse; international protection order of intellectual property; discourse strategy

2017-01-04

2017-03-19

本文系国家社会科学基金重大招标项目“促进自主创新能力建设的国家知识产权政策体系研究”(项目编号：12&ZD073)的阶段性成果。

朱雪忠(1962-)，男，江西鄱阳人，同济大学知识产权学院院长，教授、博士生导师, 兼任国家知识产权专家咨询委员会委员等，研究方向：知识产权法。

D923.4

A

1002-9753(2017)05-0009-11