未来民法典中人格权财产利益的保护模式

李大何

未来民法典中人格权财产利益的保护模式

李大何*

目 次

一、问题的提出

二、“一元制模式”之弊端

三、我国公开权的创设

四、公开权的独有功能

五、结语

随着科技和经济的发展，对人格权财产利益的保护变得越发需要。而传统大陆法系将人格权的财产利益置于人格权制度中予以保护的“一元制模式”，存在着概念体系混乱、救济逻辑混乱、与人格权的价值和目的格格不入、没有前瞻性等弊端，属于在其古老的民法典中打补丁的做法。在我国编纂民法典之际不应效仿。我们应当参照美国法中的公开权，创设一种符合传统大陆法系逻辑的公开权制度对人格权的财产利益进行充分的保护。在检视这一新创设的权利时，我们发现它不仅可以保护人格权的财产利益，还可以对诸如个人特性、特殊财产的形象被擅用等当下法律无法保护的新兴法益予以救济。

人格权 财产利益 公开权 逻辑体系

一、问题的提出

在商品经济空前繁荣，市场竞争越发激烈的当今社会，人们在不断的实践和探索着利用与自身人格密切相关的要素来为自己谋取经济利益，比如运动明星授权某厂商在特定款式的产品宣传时使用自己的肖像、签名、声音等。而与此同时，对这种所谓的“人格权的财产利益”的侵犯，也在以空前的速度和广度肆无忌惮地增长。如何保护与人格要素密切联系的财产利益也成为了全球人格权法领域的一个困难却不容回避的问题，而纵观全球的相关立法，各个国家给出的解决方法——至少是在形式和逻辑上——并不尽如人意。

在制定中国民法典已经提上日程的今天，如何在最大程度地保留传统民法理论的同时，尽可能完美地解决对人格权中财产利益的保护，是一个影响到人格权立法质量高低，关系到制定人格权法内容的目的是否达到，进而决定我国的民法典能否成为人格和财产并重的代表21世纪的民法典的一个重要因素。

二、“一元制模式”之弊端

所谓“一元制模式”，就是在制定人格权法时，将人格权的财产利益与人格权的精神利益一并规定，承认部分具体人格权如肖像、隐私、姓名、形象、声音等的财产利益，在相关权利遭受侵犯时，不区分是财产利益部分还是精神利益部分受到了侵犯，援引同一请求权基础进行保护。财产利益的损失仅在确定金钱赔偿数额时予以考虑。即在人格权制度范围内解决人格权益中经济价值的法律保护问题，而不将人格权中的经济价值作为一种独立的权利进行保护。〔1〕王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第4期。这是德国、法国等大陆法系国家所采取的模式，我国也有许多学者支持，主张在未来民法典的人格权规范中采取这一模式。但是一元制模式有以下弊端：

（一）引发概念体系的混乱

人格权的财产利益与人格权的概念格格不入，挑战着人格权概念的底线。

从实体法的层面而言，我们在制定人格权法时，不可避免的要对人格权的概念和一般人格权进行规定。而这些具有总则性质的概念中，是无法包含对部分具体人格权的财产利益的保护的，否则就是“因小失大”。这些总则性的规定需要回应人格权区别于财产权的独特之所在，需要突出人之所以为人的尊严和价值，强调人格独立、人格自由和人格尊严，强调人格权的非财产性、专属性、不得转让和不可继承性。毕竟人格权的精神利益属性仍为各国学说和立法的共识。因此，人格权的财产利益只能作为某些具体人格权的特例予以规定，或者在人格权法的某处单列一条予以抽象归纳。但无论如何规定，都是对总则性质的人格权概念的破坏甚至颠覆，在一部运用最高明的立法技术，旨在代表21世纪的民法典中，人为地放任这种逻辑瑕疵的出现是难以想象的。即便是不得已偶尔为之，也是一个需要三思的安排。由于具有财产利益的人格权不在少数，对总则性质的人格权概念的违反绝不会是“偶尔为之”，而是——甚至可以说是——半壁江山的颠覆：必须要承认或者部分承认众多人格权财产利益的非专属性、可转让性、可继承性等等。这样的立法即使能够在实践中解决对人格权财产利益的充分保护，但对于人格权法的逻辑体系乃至整个民法典的立法质量都会是根本性的打击。这也是为何传统大陆法系国家不约而同地由理论学说和判例发展了对人格权财产利益的保护，却并没有通过修改民法典的方式将其规定在人格权部分中的一个重要原因。

从学术理论的层面而言，一元制模式必然带来的就是花费大量精力对一些自相矛盾的概念进行引入和论述，其中曲折入胜，起承转合自不必说，其说服力也是疑惑不明。毕竟人们对于逻辑矛盾、不合常规的东西天生就有拒绝相信和接受的倾向。例如“人格权的商品化”这一概念，从字面上看就存在矛盾：自然人人格权为固有权、专属权，与权利主体不可分离，不得抛弃、转让、继承。〔2〕王利明、杨立新、姚辉： 《人格权法》，法律出版社1997年版，第8页。自然更不能被商品化。而正如有学者所指出的那样，“人格权商品化”意味着人格权可以作为整体（一般人格权）或部分（具体人格权）被有偿转让，其所隐含的“买卖人格权”的深层含义有悖于法律原理，甚至有违公序良俗。〔3〕马俊驹：《人和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第307页。

（二）人格权财产利益被侵犯时救济逻辑混乱

当人格权的财产利益被侵犯时，一元制模式无可选择地将其划入人格侵权予以保护，而此时所救济的毋庸置疑应是精神利益的损害。但是很多时候，当人格权的财产利益受到侵犯时，被侵权人的精神利益的损害相比其遭受的财产利益损失而言，微不足道。例如，在代言合同到期后，某知名运动品牌厂商仍擅自利用某体育明星的肖像进行宣传。该体育明星先前既然已经与该品牌签署了形象代言合同，且在合同履行期间，他已经习惯于自己的肖像出现在该品牌的宣传广告上，暴露于公众面前。他对该品牌继续使用其肖像的行为并没有受到什么精神损害，而是——厂商并没有支付其代言费的——财产利益的损失。但是在一元制的模式下，这一财产利益损失的救济却陷入了逻辑的混乱之中：如果严格按照逻辑，这一财产利益的损失根本不应在侵犯肖像权救济中得到赔偿，因为其所遭受的损失并不属于精神利益的损害，在精神层面，该运动员没有遭受损害，没有损害结果，不满足侵犯肖像权的构成要件。但为了回应现实的需要，只能是“价值大于逻辑”，在侵权赔偿金数额的计算中将其纳入，以“精神损失”之名行财产损失赔偿之实。例如德国实务中已经形成习惯法的侵害人格权的三种损害赔偿的计算方法：具体财产损失，适当的授权报酬，获利返还即是如此。如此名不符实，逻辑不顺之从权做法，岂能为我国未来的民法典所采取？

（三）有悖于人格权法的立法目的

目前，学界对我国未来民法典中人格权法的立法目的已经达成了共识——人格权法应当以维护人格尊严为主要立法目的，人格权法的所有内容都应当以维护人格尊严为核心而展开。但是，如果想创设一个“无所不保护”的人格权法，将所有与人格利益有关连的内容统统都纳入人格权法的保护范围，反而会使人格权法在内容上吸纳了大量的杂质，不仅内部关系越发的混乱模糊，在整体上也削弱了甚至不能达到维护人格尊严之立法目的。人格权的财产利益，与人格权的联系仅仅在于其客体是某些具有财产或者商业利用价值的人格符号而已，其余要素和性质均与财产权并无不同，纳入人格权法予以保护，势必要进行一系列的特殊规定——众所周知，一部文稿不同的内容多了，主题就绝不会鲜明——将会大大削弱人格权法本来的立法目的和主旨内容。

我国未来的民法典既然希望改变传统大陆法系民法典重财产而轻人格的现状，实现人格与财产并重的体例安排，那么首先要做的就是把有关财产的内容彻底地从人格权的部分剥离，“净化革命队伍”，做到“人格”与“财产”的分离，下一步才能去谈“并重”的问题。

（四）“一元制模式”会使我国的民法典落入传统民法典的窠臼

我们在引入和继受外国理论和学说时，不但要关注理论学说本身的正确性和学说与当前法律体系的契合性，更要以广阔的视角去关注理论学说的产生背景。诚然，人格权的非财产性理念已被现代民法所突破，以德国为代表的大陆法系国家对于人格权的商品化理论研究也已经非常深入。但是，在决定引入或者继受这些理论之前，我们要敏锐地注意到一个不容忽视的前提问题：远在这些理论产生之前，这些国家就已经制定了成熟的民法典，其民法体系，无论是实务还是理论，均在围绕着民法典进行。民法典已经作为该国民法体系的支配者，统治了国家的民法活动几十年甚至上百年，其体例和内容早已深入该国每一个民法学人的内心。因而这些理论学说的首要目的——无论是有意还是下意识的——在于维护本国民法典的稳定性和权威性！属于在不改变民法典体例和内容的基础上，对新出现的民事纠纷的回应，属于民法系统的“补丁”。作为大陆法系代表国家的法国和德国，其民法典由于编纂当时的社会条件所限，重财产而轻人格，并没有在体系上为人格权的财产利益留下空间。其本国的人格权理论和实务的发展，本身就是建立在一系列的“补丁”之上，而对于人格权的财产利益，就更是“补丁的补丁”。作为代表21世纪民法的中国民法典，我们既然已经决定开世界之先河，创造最高质量的人格权法，虽然在制定时不可避免地要吸收外国的先进立法例，但这种“补丁”的形式难道也属于先进的立法例，也要原封不动的抄收吗？难道要比照国外，在崭新的布上戳破一个洞，再照猫画虎的打上这个补丁？作为一个尚未制定完成的民法典，我们应当从源头解决这个问题，通过创设一个新的权利来给人格权的财产利益留出专门的空间，而不是规定一个不能包含人格权财产利益的上位概念，再通过相关的理论学说进行扩张和突破，将人格权的财产利益硬塞进去。

（五）无扩展空间和前瞻性

通过考察整个人格权法理论的发展历史，我们不难看出，人格权法理论，尤其是具体人格权，是跟随着实务中对人格权侵犯的新现象而发展和丰富起来的，而实务中的侵权行为，则与广告业、传媒业、出版业的发展和技术革命有关：一项新技术被用于侵犯人格利益，被侵权人诉至法院，法官和学者们面对着立法的空白，经过研究，发现了新的需要保护的具体人格权。在科技和商业均飞速发展的今天，作为21世纪的民法典，我们应当在法典中为人格权的发展和扩张留出空间。在人格权的财产利益方面，如果仅仅是总结前人的经验，对哪些人格权的哪些部分具有什么样的财产利益详细的作出规定，那么我们的人格权法就会成为美国式的“人格权法重述”，不但失去了法典的作用，而且在面临对新型人格权财产利益的侵犯时会显得无所适从。例如，如果气味有一天能够被记录——这在技术上并不是没有可能——在我们创设“气味权”之前，面对一个人的气味未经允许而被记录和传播的情形下，或许其精神利益的损失可以通过一般人格权予以救济，但经济利益的损失我们将毫无办法——起码在法典的条文内我们找不到气味权具有财产性的规定。因此，创设一个以人格要素为标的的财产权，将其客体范围通过例举和兜底性条款予以规定，可以为未来科技的发展留出空间，体现民法典的前瞻性。

人格权的财产利益渴望被自由处分、被名正言顺的充分保护、被继承，将它规定在人格权法中，视其为人格权或者人格权的一部分，就犹如被禁锢在小花园里的猛兽一般，不但猛兽束手束脚，难以施展，而且小花园本身也被弄得泥泞混乱，失去了本来的风景。通过人格权去保护人格权中的财产利益，弊端重重而效果寥寥。

三、我国公开权的创设

（一）创设公开权的可行性

1.人格权财产利益的财产权属性

人格权的财产利益“寄生”于姓名权、肖像权等具体人格权之上，但是，正如有学者所指出的那样，基于同一人格要素，可以同时存在不同的权利并实现不同的功能。肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像权、姓名权等具体人格权的同时，存在公开权。具体人格权的功能重在维护人格独立及人的自由发展的精神利益，〔4〕杨立新、林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，载《福建大学学报（社会科学版）》2006年第1期。而公开权的主要功能则是保护主体人格要素的财产利益。

虽然在客体方面，人格权的财产利益与某些人格权相同，但是，无论是从内容构造还是制度安排方面考察，其均属于财产权的范畴。首先，人格权财产利益的客体——声音、肖像等人格要素，在承载了主体的精神利益的同时，由于其外在性、可支配性和可利用性而承载了主体的经济利益，因此成为了一种特殊但却现实存在的“物”。其次，人格权财产利益的内容为对人格标识的处分和利用。再次，“人格权的财产利益”可以转让、继承。

2.立法技术的可行性

从立法技术的角度看，我国民法典创设公开权无疑是可行的。首先，公开权所保护的内容已经为各国法律及国际公约所普遍确认；其次，创设公开权在美国已有先例且效果良好，历经六十余载仍在蓬勃发展；再次，公开权的构造，包括主体、客体、内容等，都是清晰的。最后，将公开权与我国民法典的其他内容统筹安排，有机结合也没有重大的困难。

（二）创设公开权的必要性

“某项法益是否成为权利，并非天然正当或不正当，而是法政策的必要性和法技术的可能性的结合。”〔5〕温世扬：《析“人格权商品化”与“人格商品化权”》，载《法学论坛》2013年第5期。同样地，在技术上的可行性问题已经解决后，我们必须对许多学者关注的人格权的财产利益有无必要通过创设权利的方式予以保护这一问题予以回应。有理由认为，现行的法律体系无法对我们将要创设的公开权所保护的法益——包括但不限于人格权的财产利益——提供有效的救济，因此，必须要通过创设权利的方式予以保护。首先，在人格权的财产利益方面，将其托庇于人格权之下会产生前文所述的种种逻辑和实践上的弊端，其根本矛盾在于：实务中愈发重要的人格权财产利益的保护需求与立法中必须坚持人格权传统精神属性之间的矛盾。如果不将其财产利益剥离，矛盾将始终存在并不断复杂。其次，对于可归属于公开权下的一些利益，尤其是新发现的具有保护价值的利益，现行法律根本无法予以救济。

（三）公开权概念的建立

1.主体范围

既然我们将公开权的性质限定为特殊的财产权，那么公开权的主体显而易见的包含自然人和法人，在法人拥有部分人格权已逐渐达成共识〔6〕参见王利明、杨立新、马俊驹、张民安、谢哲胜等教授的相关人格权著作，以及德国联邦法院的相关判决BHG,Urteil vom 11.März 2008-VI ZR 7/07,NJW 2008,S.2010.的今天，以一些具有财产性的人格符号为标的的财产权自然可以被法人所享有。明确法人具有公开权，不但在逻辑上毫无矛盾，而且能够切实的回应一些当下的需要。当与法人自身密切相关的要素被他人不法利用时，公开权就可以为法人提供必要的保护。在美国，一些理论将公开权的主体限定在名人之上，认为只有名人的人格利益才具有公开价值。这种理论不符合人人权利平等的宪法基本原则，还颠倒了逻辑的顺序：如果某人没有公开价值，则不会有他人经过同意或者未经同意对其人格符号进行利用。一旦使用了其人格符号，就证明了其相应的人格符号具有公开价值。因此，无论自然人还是法人，无论名人还是普通人，均平等地享有公开权。

2.标的范围

我国公开权的标的应当尽可能的宽泛，不仅包括主体的姓名、肖像、形象、声音、签名等具有经济价值的人格要素，还包括其扮演的角色、独创的表演形式、特色的口头禅等与其本人密切相关的个人特性，更包括某些因投资或悉心照顾等原因与主体形成密切联系的动物或者其他无生命的物。

3.内容范围

由于我们创设的不仅仅是侵权法领域的公开权，而是包含了对公开权积极处分等在内的整个财产法领域的公开权，因此，对于公开权的内容的规定，也不能效仿美国，仅仅限于商业上利用。而是应该和其他财产权相同，包含全部的处分和利用的权利：公开权的主体可以自行使用各种人格标识从而直接获利，也可以授权他人使用其人格标识并获得授权费，还可以将部分或者全部的公开权作为担保物，担保其他债权的实现，更可以将公开权转让给他人甚至抛弃。

综上所述，我国的公开权概念应界定为：自然人或者法人对其姓名、肖像、形象、声音、签名等具有经济价值的人格要素，其扮演的角色、独创的表演形式、特色的口头禅等与本人密切相关的个人特性，或者因投资或悉心照顾等原因与主体本身形成密切联系的动物或者其他无生命的物的形象的处分和利用的权利。

（四）侵犯公开权与侵犯人格权的关系

我们希望创设公开权以保护当下的人格权中的财产利益，那么相应的，当下人格权中关于财产利益的部分势必要从人格权体系中剥离，还人格权以纯粹，使人格权法仅仅规定那些“人之所以为人的尊严和价值”的重要部分，圆满达成人格权法维护人格尊严的立法目的。此时必须要回应的问题就是：当一个侵权行为既满足侵犯人格权的构成要件，又满足侵犯公开权的构成要件时，应当如何处理？我们认为，在这一立法模式下，侵犯公开权与侵犯人格权是聚合的关系，即基于同一事实，可以同时请求对方承担人格权侵权责任和公开权侵权责任。

虽然侵犯公开权与侵犯人格权是聚合关系，但是需要注意二者构成要件的不同：对于人格权的保护适用一般侵权的过错责任即可，而对于公开权，则应当进行严格的限制，即需要行为人具有主观故意或者行为人违背了善良风俗。之所以如此规定，有以下原因：首先，公开权的范围较为广泛并会越来越广泛，如果采取过错责任，则行为人稍有疏忽可能就会侵犯他人的公开权，而这些由于轻过失或者一般过错而导致的侵犯公开权的行为往往较为轻微或者劣后于其他权利，属于被侵权人的容忍范围之内甚至并不值得保护。其次，为了避免因为标的和内容的广泛性可能引发的滥诉，使得公开权沦为贪婪者和投机者的“口袋”。再次，由于公开权的财产权性质，公开权可以被转让、出质和抛弃，其权利外观有时同债权类似，并不明朗。因此，公开权侵权的构成应当加入故意或者背俗的要件。

四、公开权的独有功能

虽然我们创设公开权的初衷是保护人格权的财产利益，但是无心插柳，公开权在保护原本人格权的财产利益之外，还可以保护一些其他的，甚至是非人格利益的法益，这也是人格权法所不能包含的。

（一）对个人特性的保护

公开权保护与权利人密切相关的个人特性，未经允许而复制或者竞争性地模仿权利人的特性，构成对公开权的侵犯。在现行法之下，姓名权、肖像权等具体人格权的保护范围仅仅限于真实姓名和真实肖像，而对诸如谐音名、模仿秀等无法予以保护，极大地影响了权利人的利益。这也造成了“泻停封”牌止泻药、“流得滑”牌涂改液等产品不但历经十几年依旧无法禁止，而且利用谐音引起人们对于相关明星形象的联想，从而博取到了大量关注并因此而不断发展壮大，赚取了巨额利润。权利人苦于缺乏请求权基础，既无法要求停止此类行为，也无法对其利用自己的姓名谐音而获得的利益要求得到报酬。而在小城市及广大农村地区愈加泛滥的模仿秀，由于模仿者的出场费用低廉而且模仿效果逼真，更是严重的侵蚀了被模仿者的表演市场。这些原本属于人格权盲区的对权利人财产利益影响巨大的现象，可以通过公开权予以保护，从而进一步的实现社会正义。

（二）特殊财产的公开权

公开权也保护某些因投资或悉心照顾等原因与主体形成密切联系的动物或者其他无生命的物。未经允许而使用上述之物的形象，构成侵犯公开权。在各类媒体尤其是全球化的社交软件高度发达的今天，越来越多的动物或者无生命之物，由于所有权人的悉心照顾或者承载了他的劳动、投资、荣誉等，与所有权人本身产生了密切的联系。我们大都通过媒体或者社交软件，认识或者熟悉了几个风靡全球，拥有众多粉丝的宠物，如猫叔、萨摩耶“妞妞”、章鱼保罗等。爱好某些运动或者赛事的朋友也能够一眼认出某一体育明星的球衣、某一知名赛车手特殊涂装的赛车等。这些物的形象也具有着经济价值——如今社交软件上的“名宠”的一条推广信息价值可达数万元人民币——而这些经济价值会随着新媒体商业化的演进而越发扩大。因此必须对这种经济价值予以保护。在传统民法中，我们对侵犯这种与主体形成密切联系的物的形象的行为束手无策。例如，某人趁主人携名宠外出时拍摄了名宠的形象并用于商业宣传。此时因为其并非直接盗用照片，名宠也并没有被注册为商标，知识产权领域内无法找到救济方式；因为并非人格利益，也无法通过人格权法来保护；由于我们没有把这一利益视作需要保护的“法益”，因而无法在侵权法中予以保护；同样地，不当得利制度在它面前也显得软弱而无力：我们无法确定，或者理论上并不承认在这种情况下，当行为人没有法律上的原因而获得利益的同时，所有权人遭受了损失。而公开权的创设，则跳过了理论和判例的发展，对此种利益直接予以保护，避免了因学说和判例的滞后性所带来的财产损失和正义的缺失。

五、结语

通过将人格权的财产利益与人格权本身剥离，并以此为核心，将标的扩大至个人特性以及与主体形成密切联系的动物或者其他无生命的物，从而创设一个财产权性质的公开权，并通过立法而非学说或者判例的形式确定下来，应该是一个有益的思路。它为我们在坚持大陆法系传统的同时，跳出德国、法国民法典“打补丁”的窠臼，为真正的解决好保护人格尊严和人格利益的问题提供了方向。还人格权法以“精神上的纯净”，并解决了目前出现或将会出现的新兴法益的保护问题。其中对标的范围的讨论、权利特征和性质的归纳，权利内容的分析等方面都将大有可为，可谓是与人格权制度密切相关的“蓝海”，有待人们探索和发掘。

（责任编辑：马长山）

* 李大何，北京大学法学院博士研究生。