跨行政区划设置法院、检察院的合宪性分析

张 震

(西南政法大学 a.行政法学院；b.地方立法研究院，重庆 401120)



跨行政区划设置法院、检察院的合宪性分析

张 震a,b

(西南政法大学 a.行政法学院；b.地方立法研究院，重庆 401120)

目前，司法机关设置完全与行政区域一致的状况是造成司法行政化的最主要原因。因此，跨行政区划设置法院、检察院是去除司法行政化，实现司法体制改革既定目标的突破口。跨行政区划设置法院、检察院在宪法上具有较充分的理论基础；而且根据合宪性推定原则，至少具备间接性的宪法依据；在此基础上，可形成在宪法框架内的具体实施方案。

跨行政区划;法院；检察院；合宪性

一、跨行政区划设置法院、检察院：深化司法体制改革的突破口

司法权是近代以来各国宪法所普遍设定的一项重要国家权力，司法体制是以司法权为核心的包括司法管理体制和司法权力运行机制在内的一系列制度的总称。从宪法权力体系中司法权的配置看，有狭义与广义两种解释。狭义的司法权指的是审判权，即审判机关通过诉讼案件的审讯、判决以执行法律权；广义的司法权则除审判权之外，还包括仲裁、调解、公证、对公务员的惩戒以及对法官和律师的培训与任用等多方面的权力，有的国家还把法律的违宪审查权置于司法权之内，称之为司法审查[1]。司法权以其中立性、终极性的特点，在国家权力中起到“定纷止争”的功能，对于国家权力运行的合法性及相互平衡性具有不可替代的作用，是一项重要的宪法权力。

国务院新闻办公室于2012年10月发布的《中国的司法改革白皮书》指出，自20世纪80年代以来，中国启动了三轮司法体制改革，呈现出不断深化、系统推进的局面。然而，司法体制中的一些不合理因素仍然存在，司法权的管理及运行存在不少问题。为此，党的十八届三中全会明确指出：“深化司法体制改革”；党的十八届四中全会进一步指出：“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制。”司法体制改革作为全面推进依法治国重大战略的一个突破口，已经进入到全面深化和重点破题的关键阶段[2]。

从司法存在的问题上看，司法地方化和行政化是中国司法长期存在的诟病之一。司法的人财物受制于当地政府，导致地方化色彩浓重、行政化倾向明显。所谓司法的行政化，即以行政的目的、构造、方法、机理及效果取代司法自身的内容，形成以行政方式操作的司法。司法行政化过度发展的危害主要表现在不能坚守司法的目的和价值；以管理权干预审判，案件质量缺乏保证；行政程序叠床架屋，部分案件诉讼效率低下；司法权威难以建立，司法公信力有下降的趋势等几大方面[3]。司法的地方化主要表现为基于地方利益干涉司法，从而破坏国家法制统一，易形成司法腐败。因此，有学者一言以蔽之：“司法的地方化及司法的行政化，这成为影响中国司法机关独立行使职权的两大‘顽疾’。”[4]事实上，司法地方化本质上属于司法行政化。首先，司法地方化是地方党委、政府等主要基于地方行政利益对独立行使审判权和检察权的干涉；其次，司法地方化对独立行使审判权和检察权的干涉也是以行政或类行政化的方式体现的。司法权行政化，混淆了司法权与行政权的概念与功能，不尊重司法规律，阻碍司法公正及司法正义的实现。

去除司法行政化被作为全面深化司法体制改革的攻坚内容之一，而目前行政区域与司法区域一致化，导致司法机关在设置之初即被打上深深的行政烙印，使得司法权力管理体制自始不畅。因此，跨行政区划设置法院和检察院是其中重要的突破口。

二、跨行政区划设置法院、检察院的宪法理论基础

党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国首先要坚持依宪治国，因此，跨行政区划设置法院和检察院以及全面深化司法体制改革需要在中国宪法所确定的框架之内进行。需要明确的是，以西方语境下的司法独立作为指导中国司法体制改革的核心理念，与中国的政体所蕴含的司法理念及概念并不兼容。中国宪法并没有明确提出司法独立，而使用的是依法独立行使审判权和依法独立行使检察权的表述，并且审判独立加检察独立也并非等同于西方语境下的司法独立。西方语境下的司法独立包括司法权力的独立、司法机关的独立和司法人员的独立，这种意义上的司法独立具有排他性，即只服从法律和良心。中国宪法所规定的依法独立行使审判权和依法独立行使检察权，显然并不具有针对任何非审判和检察机关的排他性。

中国宪法将司法权和行政权确认为两项不同的权力，司法权的去行政化在中国具备充分的宪法理论基础。现行宪法序言明确了中国共产党对社会主义国家和事业的领导地位。第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第3条规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在第三章“国家机构”中，又分别规定了“行政机关”(即国务院和地方各级人民政府)与“人民法院和人民检察院”的性质、地位与职权。而且，第126条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”又在第131条明确规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这充分表明了以下三个方面。

1.党对人大、行政和司法机关的领导

中国共产党是中国各项事业的领导核心。现行宪法序言中关于中国共产党的领导共出现了四处。第五段规定，1949年，中国共产党领导中国各族人民，建立了中华人民共和国。第七段规定，中国社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民取得的。同时，明确了中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，把中国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。还有一处是在第十段关于政党制度中强调中国共产党的领导。总之，党的领导在中国宪法上具有历史正当性和政治正当性[5]。法学界主流承认宪法序言的法律效力[6]。中国共产党的领导体现在从国家建立到建设的全过程，体现在从革命党向执政党转变的全过程。这种政治上的领导通过宪法规定产生根本法上的法律效力，也即中国共产党的政治领导地位具有明确宪法依据。

在中国共产党的领导与司法权行使的关系上，政治上司法机关接受党的领导，党对司法工作的领导是一项基本的原则，是中国长期的革命和执政经验的总结。法律上党的领导应尊重司法权行使的规律及特点。1979年9月9日，中共中央发布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，即中共中央1979年第64号文件。该文件对于中国的法治建设来说，是具有里程碑意义的党的文件，其意义堪称是中国政法工作领域的“十一届三中全会公报”[7]。64号文件指出：“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。”从64号文件到十八届四中全会提出的“党的领导必须依靠社会主义法治”均意味着党的领导要以法治的方式实现。

2.人民代表大会是中国的权力机关，人民代表大会制度是中国的根本政治制度，司法改革应在宪法所确定的人大制度的框架内进行

人民代表大会制度是中国的根本政治制度，是其他国家政治制度的根本点和出发点。现行宪法第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”这表明人民代表大会是中国的权力机关，与国外议会仅是立法机关的性质和地位不同；这也决定了中国以人民代表大会制度为核心的政治体制与西方国家三权分立的政治体制，在宪法国家权力配置上的根本不同。

中国的司法制度在人民代表大会制度的基础上产生。综合现行宪法第2、3条等相关条文，清晰地显示了中国权力配置的基本路径。即首先确认人民主权原则，明确中华人民共和国的一切权力属于人民，但人民虽为主权者，实际上代表人民行使权力的机关是人民代表大会。因此，宪法上的国家权力在人民民主选举产生人民代表大会的基础上进行再次配置。行使其他国家权力(包括行政权、司法权)的行政机关、司法机关均由人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受其监督。现行宪法第三章第七节规定了中国的人民法院和人民检察院，其中第126条和第131条强调审判权和检察权独立行使。从该两条的规定看，首先，没有直接使用司法独立的字眼；其次，人民法院独立行使审判权和人民检察院独立行使检察权的去干涉因素，仅针对行政机关、社会团体和个人。此规范表达是中国司法权及司法制度的独有内容，具体表明了司法制度与人民代表大会制度的产生与支配关系。

需要说明的是，依现行宪法的规定，人民代表大会是国家权力机关，司法机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督。但此规范强调的是司法机关由人民代表大会产生，而并非司法人员由人民代表大会产生；司法机关对人民代表大会负责而并非司法人员对人民代表大会负责。因此，针对作为权力机关的人民代表大会，司法权的相对独立行使具有宪法基础，应该尊重司法人员在产生及行使职权的司法规律。从人民代表大会对一府两院的监督上看，首先，不管是从西方议会监督的内容主要指向行政权的传统，还是中国行政权在国家权力中的强势地位，人民代表大会监督的重心应放在行政权而非司法权；其次，人民代表大会对司法的监督应是事后性的、外围性的。

3.司法权和行政权在中国是不同的权力，由不同的机关去行使

行政权干涉司法权，导致司法权的行政化是违反中国宪法理论的。拉德布鲁赫曾指出：“司法不仅不能与行政共存于同一机关中，而且也不可以隶属于行政：司法不依赖于行政！”[8]首先，从行政权的概念及属性上看。行政权是指由国家或其他行政主体担当的执行法律，对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力，是国家权力的组成部分。(1)从属法律性是行政权的最基本特征。“行政权的责任承担者不能根据独自的判断进行，而必须根据由代表国民的议会所制定的一般性的规则(法律)进行。”[9](2)行政权的产生源自公共利益的需要，行政权的行使必须维护和促进公共利益，因此，公益性是行政权的显著特征。(3)与立法权的民主性和司法权的被动性不同，行政权的主动性色彩明显。(4)广义上的行政权包含了直接使用和指挥军队、警察的权力，带有极强的强制色彩。这种强制性是立法权和司法权所不具备的。当然，强制性本身并不是目的，而是行政权提供公共服务的一种手段，而且不是唯一的手段。另外，这种强制是一种法定的强制，并不是纯粹的暴力。其次，从司法权与行政权的比较上看。(1)行政是面对广泛、多样、复杂且不断形成的社会生活所采取的国家活动，是国家的积极行为。而司法奉行“不告不理”原则，体现出消极性。(2)行政具有合法性、目的性，是追求特定公共利益的活动。而司法则要求尽可能中立、公正地做出裁决。(3)行政权在运行中，对内讲求领导、协调、沟通和协助，对外应尽量使其决定为人民所接受。司法权则要求司法独立，以做出公正的终局裁判。

三、跨行政区划设置法院、检察院的宪法依据

根据合宪性推定原则，任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，当特定机关行使违宪审查权或进行宪法解释时应考虑审查对象涉及的各种因素，需要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少因违宪判决可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，以避免做出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应做出合宪性判决[10]。因此，尽管某些事项在宪法中没有明确规定，但只要与宪法理论及条文没有明显抵触，即视之为合宪。跨行政区划设置法院、检察院既具备中国宪法上的理论基础，又至少具备间接的宪法依据。

1.在中国宪法上，地方各级人民法院、人民检察院并无明确的规定必须与同级行政机关对应设立

现行宪法第124条规定：“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”第130条规定：“中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。”很明显，宪法只是明确了应设立“地方各级人民法院”和“地方各级人民检察院”，但并无明确规定“地方”人民法院与检察院需要与“地方”各级人民政府一一对应。而且，依据宪法第30条、第95条，所谓地方各级的概念并非是固定不变的，自1982年特别是1983年市管县制度[11]改革以来，地方各级的概念一直在发生变化。现行宪法于1982年制定时，地方各级主要指的是省、县、乡三级，市呈现在1982年的宪法文本中至少在数量上是较少的。但是，自1983年的市管县制度改革以来，大量的地级市开始涌现，使得中国地方各级的概念由主要是省、县、乡三级转变为省、市、县、乡四级划设。

2.跨行政区划设置法院、检察院与中国的人大制度并无抵触

现行宪法第128条规定：“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”现行宪法第133条规定：“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”该两条规定表明了地方各级人民法院和人民检察院需要对产生它们的国家权力机关负责，但并没有明确一定要同级别、同区划内产生。因此，跨行政区划设置人民法院与检察院只需明确有产生它们的国家权力机关即可。当前，中国各直辖市内设立的中级人民法院即为实例。以重庆市为例，在设立直辖市之前，在原四川省万州市设置中级人民法院，四川省万州市中级人民法院对产生它的四川省万州市人民代表大会负责；设立直辖市后，在原四川省万州市中级人民法院的基础上改制为重庆市第二中级人民法院，而对应的四川省万州市人民代表大会随着四川省万州市的建制改变而取消，重庆市万州区人民代表大会并非之前的四川省万州市人民代表大会，因此，重庆市第二中级人民法院对产生它的高一级的重庆市人民代表大会负责。

3.跨行政区划设置法院、检察院与现有的法院上下级监督以及检察院上下级领导的体制并无矛盾

现行宪法第127条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”现行宪法第132条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”该两条规定明确了法院上下级之间的监督关系以及检察院上下级之间的领导关系，而且依据现行宪法第133条，地方各级人民检察院需对上级人民检察院负责，因此，只需明确跨行政区划设置的法院上下级的监督关系和检察院上下级的领导关系，或者不违反现有的法院上下级监督关系和检察院上下级领导关系即属合宪。

四、跨行政区划设置法院、检察院的建议方案

可结合现行宪法第30条规定的行政区划的改革及调整，逐步改变基层、中级、高级人民法院及同级人民检察院的设置与行政区划完全一致的现状。中国自1983年实行市管县制度以来，运行中出现诸如“小马拉大车”等现象，并没有达到期望通过设立若干地级市带动县域经济发展的目的。除此以外，有的省级行政区划过大，整体数量偏少等也是问题之一[12]。因此，行政区划改革是近些年学术界普遍提出的建议。包括改革市管县体制，实行省直管县；增加省级行政区划设置；逐步将城市地方从一般地方中单独列出，实行市县分治。*参见任进《进一步推动行政区划改革》，载《学习时报》2011年10月31日；张震《中国市制改革之探讨——以“市”的宪法内涵为主线》，载《政治与法律》2015年第4期。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“优化行政区划设置，有条件的地方探索推进省直接管理县(市)体制改革。”在此基础上，具体方案如下。

1.最高人民法院继续增设巡回法庭

现行宪法第138条规定：“中华人民共和国首都是北京。”再加上中国属单一制的国家结构形式，因此最高人民法院和最高人民检察院只能设在首都。但巡回法庭的设置是不违反宪法的，甚至说更能体现宪法中对司法权国家权力属性(与地方立法权、地方行政权的概念不同，中国宪法不承认地方司法权)的界定。在当前尚没有大规模启动跨行政区划设置法院、检察院的改革的情形下，增设巡回法庭是较为有效的举措。并且，最高人民检察院增设巡回机构更能体现司法权的国家权力属性以及人民检察院上下级之间的领导关系。

至于地方各级人民法院和检察院的跨行政区划设置改革，有两种路径，一种为撤销型，这种方式遇到的现实阻力和实际问题会比较多，因此应该谨慎适度进行；另一种是指结合行政区划改革合理推进，即随着行政区划的改革与调整，法院和检察院的设置自然实现了跨区划的改革。

2.中级人民法院这一层次应成为跨行政区划改革的重点

高级人民法院的调整应该谨慎，基层人民法院的改革尽管属基础环节但对整个改革的影响度较低，因此，中级人民法院这一层次应成为跨行政区划的重点。一种方案为选取试点，撤并相邻的人口较少、地域较小、经济社会发展水平较低的地市的中级人民法院；另一种方案，随着行政区划改革的推进，例如省县直辖的实现，即地级市管辖的县脱离原属地市级，直接归属所在省管，那么原有的地级市中级人民法院自然实现了司法区域与行政区域的分离。在此种方案中，建议可先从两种类型的中级人民法院进行改革。一类为各省、自治区中人口较少、地域较小、经济社会发展水平较低的地级市中级人民法院，这类市本身存在行政区划中的“小马拉大车”现象，行政区划改革的呼声较高，改革的现实需求也比较强烈；另一类为发达地区的地级市以上的中级人民法院，这类市的法官的素养整体较高，对改革的接受度会更高一些。对应级别检察院的改革可考虑同级法院的方案。

3.适时适度启动高级人民法院这一层次的跨行政区划改革

高级人民法院的改革也存在两种方案。一种方案为选取试点，合并若干省级的高级法院，但应综合考虑多种现实因素；另一种方案，随着省级区划的调整，即设置新的省级行政地方，但不增设对应的高级法院。总的来讲，高级人民法院的改革应谨慎进行，适时适度启动。对应级别检察院的改革可考虑同级法院的方案。

4.稳步推进基层人民法院这一层次的跨行政区划改革

基层人民法院是法院系统的基础，而且改革的阻力相对较小，因此应稳步推进基层法院这一层次的跨行政区划改革。建议在全国每个省级地方全面推开，特别是人口较少、地域较小、经济社会发展水平较低的地方的基层人民法院应加快撤销与合并。对应级别检察院的改革可考虑同级法院的方案。

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[责任编辑：杨大威]

2016-11-23

司法部国家法治与法学理论研究中青年项目“提升司法公信力的宪法路径研究”(13SFB3008)

张震(1977—)，男，河南南阳人，宪法教研室主任，教授，研究员，从事宪法学研究。

D920.0

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1007-4937(2017)02-0107-05