我国著作权合理使用制度之完善
——以美国版权法为对象的考察与借鉴

郭 文

我国著作权合理使用制度之完善
——以美国版权法为对象的考察与借鉴

郭 文

（河南司法警官职业学院，河南郑州450046）

我国《著作权法》第二十二条对于著作权合理使用制度的规定采用严格的规则主义立法模式，具体列举十二种法定适用情形。此种立法模式表现出封闭性、僵硬性，不能灵活地适应纷繁复杂、变动不居的社会生活，在我国司法实践中明显存在不敷适用的问题。尤其随着数字技术、互联网的兴起与繁荣，合理使用制度难以应对新问题，完善著作权合理使用制度以因应社会发展趋势的需要成为新一轮著作权法修订的重点。

著作权；合理使用制度；网络环境；完善

在我国，著作权的“合理使用”一词不是法律术语，而是英文（“fair use”）汉译的法学术语，但该术语已经超越英美法系国家的原有概念的本意而在更广泛的外延上使用。①我国《著作权法》在第二章“著作权”第四节“权利的限制”中的第22条，具体规定了自由免费使用他人作品的12种情形，并未使用“合理使用”词语。另外，“fair use”更为可信的中文翻译是“公平／公正使用”。由于在我国法学界和司法实务界普遍使用该术语，本文亦援用此术语。著作权合理使用制度对本属于著作权人权利辐射范围内的权利进行限制，赋予作品的传播者和公众可以自由免费使用作品以违法阻却事由。倘若著作权法一味保护作者的专有权，致使公众无从接触著作权人的作品，最终将会窒息作品的传播。因此，著作权合理使用的制度价值在于“作者的利益、利用该作品的企业的利益和广大公众的总体利益之间寻求一种公正或者合理的妥协”〔1〕，主旨是既不挫伤作者创作作品的积极性，又能使公众自由免费使用仍处于版权保护期的作品，进而促进人类文化繁荣和科学事业的发展，实现多方共赢的法律制度。然而，“著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点”〔2〕。合理使用的分界线难以确定〔3〕，一直被称为“整个版权法中最大的麻烦”〔4〕。

一、美国版权法合理使用的立法与实践

合理使用法律制度发轫于英美法系国家中的判例法②1740年，英国法院在Gyles v.Wilcox一案中开启“合理使用”的先声。法官认为被告“合理节略”，并且“具有创新、学习和评论意义”地摘录原告作品，不承担侵权责任。1803年，Cary v.kearsley的英国判例被美国学者威廉姆·F.帕特瑞认为是有关合理使用的第一案。（See William F.Patry.Fair Use Privilege In Copyright Law，the Bureau of National Affairs，Inc，1st ed，1985，p.5），并经过长期演进而形成成文法。从1740年到1839年，英国法官在审判活动中创制了一系列规则，允许后续作者未经前任作者同意而使用其作品，草创了有关合理使用的范围、功用及法理基础。〔5〕美国版权法中的合理使用来源于英国普通法。1869年的Lawrence v.Dana一案的判决中，斯托里法官首次使用了“合理使用”的概念，并最终为美国1976年版权法所采纳。

（一）美国版权法上的合理使用制度之考察与评析

美国1976年版权法的立法进路是：先在第106条中以广泛的术语规定版权所有人的专有性权利，然后在其后的条文中，规定不同的限制、限定或例外。〔6〕合理使用不同于权利的限制与例外。法定免责的具体情形规定在包括第108条至第122条之中，如图书馆、档案馆的复制的例外，临时复制的例外等。版权法第107条规定的合理使用的范围是在第108条至第122条规定的免责情形之外，即为特定目的而主要对既有作品的部分内容予以使用，如果被告复制或者使用了原告的作品，可以以合理使用抗辩。美国的“合理使用”理论自成一派，其弹性特点是其他普通法系国家的“合理利用”和大陆法系国家的“著作权例外”所不具备的。〔7〕美国版权法上的合理使用与其他国家相比，适用范围较为狭小，是一种狭义的合理使用，被告虽然未经授权而部分或全部使用了他人享有版权的作品，但为特定的目的而使用不属于侵权。

美国版权法第107条规定：“尽管有第106条和第106条A之规定，为诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂使用的多份复制品）、学术或研究之目的，合理使用版权作品，包括诸如复制品或录音制品中的复制或其他该条具体规定的其他方式的使用，不构成版权侵权行为。确定某特定情形下利用作品是否构成合理使用，应当考虑以下因素：（1）该使用的目的和性质，包括该使用是否具有商业性质或者为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的形式；（3）该使用部分数量和内容与版权作品在整体上的比较；（4）该使用对该版权作品的潜在市场或价值的影响”。〔8〕1992年10月，美国国会经过广泛听证，对第107条进行修改，即在第107条最后增加一款：“作品未曾发表这一事实本身，不应影响合理使用的认定，如果该认识是在考虑到上述因素之后才作出的”。〔9〕

美国版权合理使用制度采用“因素主义”立法模式。①以各国著作权法对合理使用的立法调整方式和法律解释模式不同，将其分为“因素主义模式”和“规则主义模式”两种立法模式。（参见刘茂林.知识产权法的经济分析〔M〕.北京：法律出版社，1996：239－240）所谓“因素主义立法模式”，是法律不直接明确规定合理使用的情形，只规定是否构成合理使用时的考虑因素。此种立法最大的缺陷是缺乏明确的法的指引、预测与评价功能。该条文在确定是否构成合理使用考量因素时的措辞是“应当考虑以下因素”，不是穷尽式地列举考虑因素，立法语言表明某种行为是否构成合理使用采用开放式的构成。条文在列举合理使用目的时使用了“诸如”“包括”的模糊性的词语，同样是示例性的，而不是穷尽性的。美国众议院1976年的立法报告阐述第107条的立法意图时指出：“第107条中对合理使用学说的表述为使用者在决定什么时候使用该学说提供了一个指导。然而，在各种不同案件中所出现的无止境的情势变化和各种情形的共存使得法律中无法形成确切的规则。”〔10〕公众在使用版权作品时不能清楚地认识到自己的特定行为是否属于合理使用，为规避法律风险，绕开本属于合理使用范围的行为，违背了合理使用制度价值的目的。因为法官在裁判案件时缺乏明确的规范指引，这样就极大地增加了法官的自由裁量权。“因素主义立法模式”的优点在于以其开放式规定的强大张力而具有灵活的适应性，特别是在网络技术发展的当下，该规定可以不作修订就可以适用于互联网、数字技术所出现的合理使用问题。

（二）美国司法实践中的合理使用之考察与评析

美国“因素主义立法模式”缺乏明确的规范指引，导致美国法院关于合理使用的不少判例中，在两个法院对同一案件作出完全相反的判决。美国联邦最高法院一直没有完全做到始终如一，也没有就适当的分析模式明确提供指导。〔11〕

在Sony Corp.of American v.Universal City Studios，Inc.②See Sony Corp.of American v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，104 S.Ct.774（1984）.一案（以下简称“Sony案”）中的案情较为复杂，被告向购买者销售录像机，购买者将其用于对原告享有版权的电视节目的家庭录像复制，原告向地方法院主张被告帮助侵权。地方法院做出了有利于被告的判决，认为被告没有侵权。上诉法院则推翻了地方法院的判决，认为被告构成了帮助侵权。美国最高法院则推翻了上诉法院的判决，多数派主张在享有版权的电影作品被播放时，为了“时间改变”而进行的录像属于合理使用，强调了家庭录像的个人性、非商业性，认定被告没有构成帮助侵权。持反对意见的法官认为，为“批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂使用的多份复制品）、学术或研究”使用作品，具有“创益性”（productive）使用的特征，“从而在原作者之作品所产生的利益之外为公众增加了利益”，只有“创益性使用”才是“合理的”。〔12〕在 Harper＆.Row，Publishers，Inc.v.National Enterprise③See Harper＆.Row，Publishers，Inc.v.National Enterprise，471 U.S.539，105 S.Ct.2218（1985）.一案（以下简称“Harper案”）中，被告未经许可对原告材料进行了“抢先发表”，发表了未曾发表过的前福特总统回忆录中有关“水门事件”关键文字的摘要，并且具有新闻或评论性质，原告诉被告侵犯版权。美国最高法院经审理，认定被告不属于合理使用，侵犯原告的版权。本案中，为了回应被告提出的其有资格因“新闻报道”活动而得到特别考虑的要求，判决意见指出，第107条对各“目的”的列举仅仅是示例性的，不是穷尽性的，不是为了“假定性地挑选任何特定的使用方式作为‘合理性’使用”〔13〕。在 Campbell v.Acuff－Rose Music，Inc.①See Campbell v.Acuff－Rose Music，Inc.，510 U.S.596，114 S.Ct.1164（1994）.一案（以下简称“Campbell案”）中，“活力演唱组二”乐队的主力成员Campbell戏仿Roy Obison创作的歌曲《噢，漂亮女人》写了《漂亮女人》。原告提起诉讼，被告辩称自己创作戏仿作品的目的是讽刺原告的作品。地方法院判决被告属于合理使用。上诉法院强调了被告商业性使用目的，必然影响原告作品的市场，合理使用的辩解不成立。美国最高法院强调了戏仿作品的特点，认定被告对原告作品的使用属于“转换性使用”（transformative use）②转换性使用指的是“以新的表达方式、含义或要旨改变原作”。（参见［美］罗伯特·P.墨杰斯，等.新技术时代的知识产权法〔M〕.齐筠，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：415），进而推翻了上诉法院的判决。

Sony案中，最高法院的多数派法官取消了“创益性”使用在合理使用分析中的核心地位，Harper案的多数派法官拒绝给予它任何专门的考虑。但最高法院在Campbell案中对合理使用提出了“转换性使用”检验法，“以转换性使用为题坚定地复兴了创益性使用的理念，使之成为分析的核心”〔14〕。Campbell案的指导作用在一定程度上结束了美国合理使用制度缺乏合理引导的混乱状况，强调运用版权法的宗旨衡量后续作者二次使用目的，并且要求把合理使用四要素综合起来加以考虑，突出第一要素和第四要素的重要性，为转换性使用成为分析合理使用的新要素奠定了理论基础。〔15〕但是对“转换性使用”的新要素一直存在诸多争议，甚至质疑其合法性，如何判断转换性是否合理，也缺乏可预测性和稳定性。

尽管美国版权合理使用制度在立法和司法中存在稳定性不足灵活性有余的问题，但也有学者认为美国版权法立法技术是合理使用制度立法史上的一大创举。美国合理使用构成要件的规定，是对长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以立法形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品清醒的裁量有了统一的原则和明确的方法，这是合理使用的一大进步。〔16〕

二、我国著作权合理使用制度的现行立法缺陷

我国著作权制度立法主要移植外国立法和国际条约的规定。但在法的移植过程中，“我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在移植过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题”〔17〕。我国著作权合理使用制度的立法滞后于社会生活的发展，司法实践中存在不敷适用的现象。

（一）比较性分析：我国著作权合理使用制度的立法模式

如前文所述，美国版权合理使用制度的适用被限制在狭小的范围之内，而我国著作权合理使用制度的适用范围主要包括并表现在《著作权法》第22条规定的12种合理使用的情形和我国《信息网络传播权保护条例》等条例规定的有关法律条文中，其范围外延更为广泛，是一种广义的合理使用。

我国著作权合理使用制度采用“列举主义立法模式”。所谓“列举主义”，是指具体规定合理使用的行为与条件。该立法模式优势在于可以明确地规制作品的使用者和法官的自由裁量权，但又表现出严格的封闭性。面对包罗万象、变动不居的社会的不断发展，穷尽列举合理使用的各种情形，是人类认识的非至上性不可企及的，立法出现法律漏洞就成为必然。例如，在“覃绍殷诉北京荣宝斋拍卖有限公司侵犯著作权案”③北京市一中院（2003）一中民初字第12064号民事判决书。中，被告在拍卖过程中对作为拍卖标的的原告作品进行了展览、幻灯放映，并复制在拍卖图录中。为拍卖目的而合理展览作品，是很多国家立法中明确规定的合理使用行为。我国著作权法对此没有作出规定，造成法官判案的大前提缺失，在无法可依的情形下法官只能以合理使用的价值制度目的行使自由裁量权，做到个案的公平判决。

（二）示例性评述：我国《著作权法》中合理使用法律规范的缺陷

在以数字技术、网络技术为表征的知识经济的背景下，数码复制造成了零距离传播，传统的线性传播方式发展成为后现代的立体网络传播，从而颠覆并改变了作品的传播和使用方式。在著作权法律领域受其影响最深、冲击最大的首推著作权合理使用制度。我国《著作权法》中合理使用的法律规范存在着明显不足，难以适应社会发展及司法实践的需要。其缺陷主要表现在：法律规范规定使用范围宽窄失度，导致作者与公众之间利益失衡。具体来说，一是有的规范规定的适用范围过窄，表现在《著作权法》第22条第1款第6项、第8项、第12项等。如其中第6项就遭遇司法实践挑战。在“北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品著作权案”①北京市一中院（1995）一中知终字第19号民事判决书。中，两审法院均从著作权法关于合理使用的制度价值精神出发，将被上诉人“培养电影人才的艺术院校，其教学方式具有相对的特殊性，练习拍摄电影应属于该校进行课堂教学活动必不可少的一部分”属于合理使用。但第6项规定“为学校课堂教学或者科学研究”目的而使用作品的方式仅限于“翻译”或“少量复制”，并不包括“改编和摄制”的使用方式。法院突破比较僵硬的法条规定，从隐含在法条背后精神出发解释法律，符合公共利益补贴理论。〔18〕虽然个案判决结果达到了公正目的，但“司法解释技术却不无问题”〔19〕，如果现有的法律不能被严格遵循，法律的导向确定性将受到损害。〔20〕此外，使用方式规定为“少量复制”，但究竟多少属于“少量”，缺乏明确的评价标准，造成的结果是不确定的合理使用适用范围。二是有的规范规定的适用范围过宽，表现在《著作权法》第22条第1款第1项、第7项、第10项、第11项等。就第1项而言，《著作权法》将个人使用的目的规定为“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，该规定被普遍援引为“免责条款”，若没有统一标准，则“个人”“研究与欣赏”均难以界定，究竟是商业性使用，抑或消费性使用亦无法根本区分。〔21〕没有明确规定“使用”方式，对其可以作较为宽泛的理解。再如其中第7项因在司法实践适用中扩大了解释范围而受到质疑。在“胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷上诉案”②北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第4505号民事判决书。中，法院对“国家机关”进行扩大解释，认为执行公务的“国家机关授权或委托其他单位”被包括在内，从而将本不属于国家机关的教育部考试中心认定为国家机关。而一些国家对此种类型的合理使用一般都明确规定了国家机关及其公务范围，如议会在立法过程中或司法机关在诉讼程序中的使用。只有少数国家规定了行政机关合理使用且使用范围极为狭窄。〔22〕

（三）网络环境下著作权合理使用制度的立法缺陷

《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《条例》”）将《著作权法》第22条所列举的适用于传统环境下的12种合理使用的情形延用到网络环境下，规定在第6条和第7条之中。多数合理使用情形基本无差别，表现在第6条的第（1）至第（6）项和第（8）项，而第（7）项有稍许变化，即缩小已发表的时事文章的范围，将宗教问题的时事文章排除在外。第7条规定与《著作权法》相比有较大改变，既重视图书馆等文化机构的文献保藏功能，又使其发挥数字文献功能。〔23〕《条例》所规定的网络环境著作权合理使用制度的缺陷表现在：一是与《著作权法》一脉相承采用“列举主义立法模式”，该立法模式的缺陷前文已述。二是个人使用被排除在合理使用之外，在网上将“个人学习和研究”为目的合理使用完全剥夺，严重脱离实际生活，损害法律权威。三是对网络常见的“临时复制”问题采取回避策略，导致法律漏洞的存在，难以判断网络著作权的保护尺度。〔24〕

三、我国著作权合理使用制度立法之完善

我国《著作权法》合理使用制度立法存在诸多缺陷，难以适应社会实践的需求。在当今互联网的兴盛背景下，合理使用与侵权之间的界限越来越模糊，为积极有效应对互联网、数字技术带来的挑战，我国著作权合理使用制度立法需要进一步完善。

（一）著作权合理使用制度的立法进路的选择

当下合理使用的世界性立法趋势是增加弹性〔25〕，与美国“要素主义立法模式”相暗合。我国著作权法合理使用制度立法模式的最佳进路应采用“列举主义”与“要素主义”相结合的立法模式，以发挥两种立法模式的优点。具体而言，一是列举合理使用的各种具体行为，增强司法实践的可操作性，“使司法上对著作权法所列举的行为能有一个统一的标准，具有重要的实践意义”〔26〕；二是在此基础之上，规定判断合理使用的构成要素作为一般性条款，克服列举不周延产生的法律漏洞，增强法律适用的灵活性，以应对社会生活中不断出现的新情况。我国《著作权法》第三次修改草案③2014年6月6日，国家版权局报请国务院审议《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》及其修订说明，由国务院法制办公室决定公布全文向社会各界征求意见。第43条中，采纳了“列举主义”与“要素主义”相结合的立法模式。

（二）修改完善现行法律规定的合理使用类型

我国《著作权法》和《条例》中列举了“言论自由与表达性合理使用、促进知识进步的合理使用、保护公共利益的合理使用、促进创作的合理使用和促进少数弱势族群文化发展的合理使用”〔27〕等合理使用类型。针对这些类型中存在的法律缺陷，应当在《著作权法》第三次修改草案的合理规定的基础上，结合我国司法实践经验，借鉴外国法律规定进行修改完善。

（三）将实践中的新问题整合为著作权合理使用的新类型

对社会实践中出现的新问题，尤其是数字技术、网络环境下的新问题，如临时复制、个人合理使用、数字图书馆等公共文化机构合理使用、远程教育等，通过类型化案例比较，遵循合理使用制度价值的根本精神，应将一些具体的案例从一条被过度一般化的规范的适用范围当中分离出来。为此目的，归纳出那些要求对其作出与一般规范不同的判断的特殊情形，并使之成为例外（限制）事实构成。〔28〕即经过对具体案例事实整合、提炼，成为著作权合理使用的新类型，形成法律规范，因应社会发展变化。

结语

每一次传播技术革命都首先对著作权造成冲击，尤其是对著作权合理使用制度造成冲击，不断打破著作权领域的利益平衡，不断要求立法者在立法中公平、合理地配置信息资源建立新的平衡。从本质上看，在作者著作权与公共利益的博弈之中蕴含着“个人本位”与“社会本位”之间的冲突和矛盾，作为个人利益与公共利益调节器的著作权合理使用制度，将在“不平衡—平衡—不平衡”的动态模式中建构公平、合理的制度平衡两者之间的利益，从而使冲突和矛盾得以调和、化解。

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Completion of the Fair Use System of Copyright in Our Country—Taking the American Copyright Law as the Object of Investigation and Reference

GUO Wen
（Henan Judicial Police Vocational College，Zhengzhou，Henan 450046）

The article 22 of the Copyright Law of our country adopts the strict rule－based legislative model for the rational use of copyright，which enumerates the twelve statutory applicable conditions.This kind of legislative model shows closure，rigidity，and cannot adapt flexibly to the complicated and fluctuating social life，which is obvious in China’s judicial practice.Especially with digital technology，the rise of the Internet and prosperity，the fair use system is difficult to deal with new problems，and improve the system of fair use of copyright in response to the need of social development trend，which has turned the focus of a new round amendment of the Copyright Law.

copyright；fair use system；network environment；perfect

（责任编辑 葛现琴）

DF523

A

1672－2663（2017）04－0046－05

2017－09－30

郭文（1971—），男，河南沈丘人，河南司法警官职业学院讲师，主要从事民法学、知识产权法学研究。