著作权侵权行为的法律判断及其救济措施

李勇军

〔摘要〕我国《著作权法》自颁布以来已经修改了两次，已逐渐成熟与完善起来，但是，对著作权（以及邻接权）侵权行为和法律救济措施的认识还需进一步深入。结合《侵权责任法》相关原理，对著作权侵权行为进行理论上的探讨，有助于辨析著作权侵权行为的法理，从而为设定侵权行为的法律处置措施提供借鉴。随着创新国家的建设，需要运用现代法治理念，构建新型知识产权保护机制，保护权利人利益，建设全面而有序的知识产权法律体系。

〔关键词〕著作权侵权行为；信息再现；妨害权利正当行使；实质相似；一般读者

〔中图分类号〕DF5231〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）03-0080-06

《著作权法》是权利赋予型法，为作品的创作者设定了著作权，为作品的传播者设定了邻接权。无论是著作权，还是邻接权，除法律规定的例外情形之外，必须受到保护。保护法定的权利，排除各类侵权行为是著作权法的中心任务之一。

一、著作权侵权行为

著作权具体包括由“著作人身权”和“著作财产权”构成的狭义“著作权”和“与著作权有关的权益”即邻接權。著作权侵权行为是指行为人不法侵害他人的著作权，而又无法定的限制著作权的情形，依法应当承担相应法律责任的行为。具体讲，著作权侵权行为包含以下三种类型：

（一）直接侵权行为

直接侵权行为是指行为人无正当理由（既无法定理由，又无合同理由），擅自行使了只有著作权人才能行使的权利。著作权人享有的权利都有归属于自己支配的范围，这个范围既是权利人可作为的独占范围，也是权利人禁止他人作为的范围。因此，任何第三人擅自实施了禁止范围内的行为都是直接侵权行为。具体讲，第一，行为人未经权利人的许可，擅自从事了著作人身权和表演者人身权所控制的行为，从而构成了相应的人身权侵害。第二，行为人无正当理由，擅自利用权利的对象物（作品信息或传播行为所形成的成果物信息），从而进入了著作财产权和邻接权的各子权的支配范围，但又不属于合理使用的情形。第三，行为人擅自发行了承载他人作品的有形产品（这里指侵权的信息有形产品），从而构成了对著作权中的发行权或邻接权中的发行权的侵犯。①

上述三类的侵权行为都是对法定权利的直接侵犯，其侵权性十分明显，在侵权责任的归责原则上均应采用无过错责任原则，只要在客观上从事了著作权支配的范围内的行为而无授权便构成侵权，而不论侵权人在主观上有无过错。但是，在判定是否构成侵权的问题上，最为基本的还是属于第二类直接侵权行为的判断。我们知道，除了人身权和发行权之外，著作财产权和邻接权均涉及相应信息的再现利用。从信息再现论来讲，信息再现可分为全部再现和部分再现，从而有整体侵权和部分侵权之划分。比如完整地抄袭他人的文章，构成整体侵权；抄袭他人作品中的具有个性表达的一部分，会构成部分侵权；信息再现也可分为相同再现或实质相似再现，从而涉及相同侵权和实质相似侵权。再有，信息再现按类型来分，还可分为作品信息的再现和邻接权的成果物信息的再现。前者包括（原）作品信息的有形再现、无形再现、变形再现以及演绎作品信息的再现；后者分为实体表演、录音录像及广播电视节目的再现等，这些均与相应的实体性子权利对应。如果未得到权利人的同意而从事了再现利用行为，则会构成侵权。即使是法定许可的利用情形，也必须为之支付报酬，不然也会构成侵权行为。第二类直接侵权行为就是行为人无正当理由直接实施了信息再现禁止范围内的行为，其侵权的结果是生产出侵权产品。

事实上，在著作权的保护上，核心应弄清楚三件事：一是权利保护的对象是什么，即哪些信息会进入权利保护的范围。这主要是关于“作品性”的问题，不再赘述。二是各子权利的设定情况及权利之间的界限。三是如何判定被控侵权物构成相同侵权和实质相似侵权。关于第三点，下面着重介绍著作权侵权判定的“三段论”和“实质性相似+接触可能”论。

1.“三段论”判定法

“三段论”判定法是指著作权侵权判定采用三个步骤进行：第一步为抽象法，即将受著作权保护与不受著作权保护的内容分开；第二步为过滤法，即将不受保护部分过滤分离；第三步为对比法，即将受保护的部分与被控侵权的部分作比较。该判定方法是由美国第二巡回法院1992年在Computer Associates International公司诉Altai公司侵犯其计算机程序版权一案（简称Altai案）中创造的。〔1〕

具体讲：第一步，抽象法。首先将原、被告的作品按一定的抽象法则，进行分层分解或排列，把不受著作权保护的部分抽象出来。比如根据“思想与表达二分法”，“思想”本身是不受著作权保护的，只有“思想的表达”部分才受保护；再有，作品的内在功能（实用功能）所决定的表达部分、外在事实（如历史事件、数据、产业标准）或效率所决定的表达部分、表达与思想融合的部分以及处于公有领域的非原创成分（这在计算机软件、工程设计图等功能作品中，尤为强调与现有设计相同的平庸设计或陈腐设计部分）不受著作权保护，应将其排除于侵权考虑之外。当然，还应注意，在汇编物中，尽管其素材有可能不受著作权保护，但若其内容的选择或编排具有创造性，则构成汇编作品，其整体或具有创造性的部分受著作权保护。

第二步，过滤法。即过滤掉不受版权保护的部分，以便留下属于侵权认定的成分和内容。过滤法涉及将作品中不受保护的成分剔除出去，会直接影响版权保护的范围。过滤得越多，则受保护的范围越小，侵权的可能性也越小。因此，过滤宽严的把握十分重要。不过，抽象法为过滤提供了对象，无论抽象法则还是过滤规则都要按照著作权法的基本原理进行设计。

第三步，对比法。将经过抽象、过滤后所得到的原、被告作品的部分直接进行相似点的分析与比较。若两者存在完全相同或实质相似，则有可能构成相同侵权或实质相似侵权。其中，相同侵权是指原、被告作品中受著作权保护的部分是完全相同的情形；而实质相似侵权是指原、被告作品中受著作权保护的部分虽在表达上不尽一致，但具有实质性相似的情形。不过，作品个性彰显的程度会影响著作权保护范围大小（即宽窄）的划定，因此在实质相似侵权的判定中还应树立作品表达的创作性水平标准。创作性水平较高即个性较为彰显的作品应寻求较“宽”的实质相似性范围；而创作性水平较低即个性稍显不足的作品，应寻求“窄”的实质相似性范围，并依个性表达受限或个性不足的程度逐步过渡到最终只有实质相同以及dead copy才构成侵权。总的说来，在实践中要把握好作品的创作性水平标准，确有一定难度，但该标准总与著作权提供的“宽”“窄”保护有关，因此人们在侵权判定中还是应该坚持它，并结合个案进行具体分析和适用。

2.“实质性相似+接触可能”论

“实质性相似+接触可能”论是在处理传统作品版权纠纷过程中建立起来的，又在计算机程序版权纠纷的处理中逐步发展，是目前较为普遍使用的著作权侵权判定理论和方法。

所谓“实质性相似”，是指原、被告作品之间在形式和内容上存在着相似之处，而且近似的程度很高。“实质性相似”的判断应置于“一般读者”的水准之上，“一般读者”是指争议作品所针对的一般读者或使用者，由他们的平均水平来评价作品之间有无实质性相似。但是，在计算机软件、工程设计图等功能作品上，司法实践有依赖于专家鉴定意见的倾向，但是专家鉴定意见与作品所针对的消费群体的一般见识应是有区别的，因此专家鉴定意见只能仅供参考，它不能取代法官依“一般读者”标准进行的独立判断。①

所谓“接触可能”，是指被告曾经接触过或有可能接触到原告的作品，从而有剽窃或模仿的可能。著作权只是相对独占权，“实质性相似”或完全相同的作品并不能排除“独立创作的偶然巧合”。因此，原告要诉被告作品构成侵权，在理論上尚需证明被告在创作过程中盗用或参考了自己的作品。然而，原告要举证来直接证明这点是困难的，为了减轻权利人的举证负担，要求原告举证证明被告有接触原告作品的可能即可。证明被告有“接触可能”，可从以下几个方面着手：（1）证明原告的作品在被告创作相应作品之前或创作之时就已经发售，且在同业或同行中具有知名度。（2）证明被告有知晓原告作品内容的特殊情况存在，比如证明被告在创作作品之前或创作之时，曾经看到过原告作品、曾经使用过原告作品或曾经雇用了原告的该争议作品的原开发人员甚至被告自己就是原告的原开发人员等。（3）证明被告作品与原告作品有“特殊的”相似性，比如被告作品与原告作品有相同的段落、相同的风格和技巧等，而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的；尤其是，被告作品与原告作品有共通的错误，而这些错误的存在对作品的功能或作品的个性表达毫无帮助或影响。能够举证证明这三点。就可推定侵权成立。但是，推定侵权成立并不等于侵权就已经成立。因为，著作权是保护多元化的创作个性的表达，且为相对独占权，如果在后的作品是独自创作的，即使它与在先的作品完全相同或实质性相似也不构成侵权；再有，行为人有时按照法律的规定也可直接利用他人的作品，而无需征得权利人的同意。因此，“实质性相似”+“接触可能”只能作侵权推定。此时，举证责任转移至被告，由被告举证来打破这种侵权“推定”。具体讲，此时的被告应对自己利用的作品、创作事实等作出合理的解释，并加以证明，尤其被告应行使“独自创作抗辩”或/和“合理使用抗辩”，如果被告无此类抗辩，或虽行使了但抗辩不成立，此时方可判定侵权成立。

上述“三段论”和“实质性相似+接触可能”论在表面上看，几乎是两种不同的著作权侵权判定理论，但实质上两者是相融通的。因为，“实质性相似”与否的判断最终还是要落脚在作者思想与情感的表达部分上，只有属于著作权保护的部分具备了完全相同性或实质性相似，才有可能判定构成侵权。因此，“实质性相似”可包含“三段论”内容，或者说，也可采用“三段论”方法来进行两部作品之间的“实质性相似”的判断。

（二）妨害权利正当行使的行为

妨害权利正当行使的行为是指，行为人无正当理由（既无法定理由，又无合同理由），实施了直接（或有可能）妨害他人正当行使著作权的行为。②这里的正当行使包括权利人对自己权利的行使和他人对经权利人许可而获得的权利的行使。我们知道，知识产权人行使权利，一般无须他人的意思和行为的介入，且属财产性权利的利用权还可许可他人行使。因此，（1）行为人无正当理由直接实施了妨害著作权人行使《著作权法》第10条规定权利的行为；（2）行为人无正当理由直接实施了妨害作品的被许可使用人合法再现利用作品的行为；（3）行为人无正当理由实施了故意避开或者破坏他人的技术措施的行为，该行为阻却了权利人依法拥有的许可或如何让他人知晓或使用相应作品、表演、录音录像制品的意志决定力，并在客观上也阻断了权利人的相应控制行为，从而构成权利行使上的障碍。同理，行为人无正当理由实施了故意删除或者改变作品、录音录像制品等的行为也属于妨害行为。妨害权利正当行使的行为虽也可算作是一种直接侵权行为，但与其他直接侵权行为相比，它的归责原则却采用过错责任原则，甚至有的以主观上有故意作为承担侵权责任的前提。

（三）间接侵权行为

间接侵权行为是指行为人的行为虽未直接侵犯著作权，但其行为会损害权利人的利益，导致直接侵权行为发生的情形。著作权领域是否存在间接侵权是一个有争议的话题。③如果把著作权定位于只是信息再现的支配权的话，那么发行侵权复制物的行为可以勉强算作间接侵权行为。但是，设定发行权的目的主要是打击未经许可的发行行为和发行侵权复制物的行为，由于有发行权这个实体权利的存在，故不宜将销售侵权复制物的行为视为间接侵权行为。著作权的间接侵权行为主要是指一些为直接侵权提供了帮助或便利条件的行为。再有，为直接侵权行为提供场所或工具的，为待发行的盗版物提供仓储、运输等便利条件的，甚至为发行的目的而持有盗版物的，都视为间接侵权行为，实际上我国版权执法机构在有确凿证据的情况下可对此类间接侵权行为作出没收、查封等处理。此外，盗版软件持有人的业务使用也可视为一种间接侵权行为。参见《计算机软件保护条例》第30条的规定。关于间接侵权行为的追究，存在两种方式：一是间接侵权的行为者对其承担独立的责任；二是作为帮助侵权者与直接侵权人一道承担共同侵权责任。多数情况下，间接侵权的行为人作为侵权主体对其行为承担独立的法律责任。在侵权责任上，间接侵权行为与妨害权利正当行使的行为一样，一般也采用过错责任原则，较为强调行为人在主观上存在故意或过失。

二、著作权侵权的法律救济措施

（一）民事救济措施

上述侵权行为，无论是直接的、妨害性的，还是间接的，都会破坏或损害知识产权人对成果信息再现利用的独占状态以及因独占而获得的利益。权利人或利害关系人可通过行使以下请求权，获得民事上的救济，以恢复原有的独占状态。

1.停止侵害请求权

该请求权由著作权人（包含邻接权人）、专有使用权人（独占被许可人）行使。当他们与侵权人交涉未果时，通常经过诉讼解决。这是最直接且最有效地防止侵权发生（侵害预防）或阻止继续侵权（侵害制止）的方法。此外，当著作权人或专有使用权人有证据证明正在实施或即将实施侵权的行为，如不及时制止将使其合法权利受到难以弥补的损害时，可以在诉讼前向法院申请采用责令停止有关行为和财产保全的临时措施。参见《中华人民共和国著作权法》第50条的规定。目前，在知识产权界，学者们已普遍认同，行使停止侵害请求权并不以侵权方在实施直接侵权行为时存在主观上的过错为必要要件，即在直接侵权行为的构成上采用无过错责任原则。〔2〕 关于这点可在我国目前的知识产权法中找到佐证，如《著作权法》第47-48条、《专利法》第60条、《商标法》第52条等均未在侵权行为中设定“过错”要件。但是，正如上述，妨害性侵权行为和间接侵权行为一般采用过错责任原则，与直接侵权构成有所不同。此外，在侵权诉讼中，人民法院在决定责令侵权人停止相应侵权行为时，可对侵权复制品、违法活动的财物及违法所得作出没收处理（相当于司法行政化措施）。参见《中华人民共和国著作权法》第52条的规定。如果受害人是请求著作权行政管理机关处理，该行政机关在决定责令侵权人停止相应侵权行为时，也可对侵权复制品及主要用于实施侵权行为之用的工具、设备等作出销毁或没收处理。参见《中华人民共和国著作权法》第48条的规定。

还应指出的是，上述停止侵害请求权（救济权）主要是著作权（著作权采用广义概念，包括著作人身权、著作财产权、邻接权）中的禁止权（原权）的直接演化的结果，其基本目的是恢复权利人和利益关系人对作品信息或基于传播行为产生的成果物信息的再现利用的独占控制状态。一旦侵权行为发生，停止侵害请求权就产生；一旦侵权行为停止时，该请求权消灭。当实体法中未规定有权利人享有禁止权时，权利人一般不能对侵权人行使停止侵害救济。比如，在法定许可中，由于禁止权被拟制消灭，则权利人对符合法定许可条件的使用人不可随便行使停止使用请求。

2.损害赔偿请求权

针对侵权行为造成的财产性损失，著作权人或专有使用权人对侵权人还可提出损害赔偿请求。同理，当著作人身权、表演者人身权受到侵害时，权利人也能提出赔偿请求，这种金钱赔偿请求主要是安慰权利人精神创伤的损害赔偿请求，类似于通常所讲的精神损害赔偿请求。

损害赔偿请求权是一种救济权，主要是著作权中的对价权（原权）的演化结果，其行使的目的是弥补所遭受到的损害或损失。因此，损害赔偿请求权与停止侵害请求权不同，其成立在理论上一般应具备四个要件：侵权人有过错、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果间存在因果关系，即适用过错责任原则。〔3〕侵权人已知或者有充分理由应知其从事了侵权活动的，司法机关应有权责令赔偿；在适当情况下，即使并非已知或者无充分理由应知其从事了侵权活动的，司法机关可以责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。当侵权人无主观上的过错时，因其侵权行为而获得的现实利润属不当得利，当然归为权利人的应得利益。损害赔偿请求以侵权人的故意或过失为要件，而不当得利或法定赔偿额不以对方的过错为要件。由此得出赔偿损失责任按不同的情形分别适用于过错责任和无过错责任，但通常以过错责任为主。在我国，侵权软件的善意持有人（《计算机软件保护条例》第30条）、提供搜索或者链接服务的善意网络服务提供者（《信息网络传播权保护条例》第23条）、根据服务对象的指令提供网络自动接入服务的善意网络服务提供者（《信息网络传播权保护条例》第20条）的侵权责任，其赔偿责任就采用过错原则，停止侵害等责任适用无过错原则。不过，在我国《著作权法》第46、47条、《计算机软件保护条例》第23、24条中，均未明确规定侵权人承担赔偿责任要以主观过错为条件。不过就主观过错而言，工业产权有特殊的情况存在：即专利权、商标权、布图设计权及植物新品种权等采用了公告的公示制度，故公告之后就应推定或认定侵权人存在过失，因为侵权人负有主动检索的义务。此外，在发明专利申请公布后至授权前，专利法还提供了临时保护，即申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用；而植物新品种权人对初审公告日至授权日之间的他人的商业性利用享有追偿权，这类似专利法领域的临时保护。所有这些，都是著作权法所不具有的。

关于赔偿额的确定，权利人或专有使用权人根据举证的情况，既可以以自己因被侵权所受到的实际损失，又可以以侵权人因侵权而获得的利益来请求赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。当权利人的实际损失和侵权人的侵权获利均不能确定时，人民法院根据侵权行为的情节，采用法定的赔偿额形式判决给予50万元以下的赔偿。参见《中华人民共和国著作权法》第49条的规定。总的说来，赔偿额的确定采用“谁主张、谁举证”的原则，举证责任在原告一方。首先，原告以自己遭受到的实际损失作为赔偿额的，原告应负举证责任；其次，如果实际损失无法计算，原告可以举证证明侵害人因侵權获得的收益，并以此作为赔偿额的请求。此时，如果被告有不同的主张，应让其负举证责任，以减轻原告的举证责任。法定赔偿额应慎用，只有在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得实在无法确定时才适用，以维护权利人的合法权益。此外，赔偿额是建立在对权利人遭受到的实际损失的补偿的基础上的，但是这种实际损失的赔偿论（=实际差额的补偿论）在确定上有许多不确定因素存在，比如权利人存在举证难，损失核定难等，实际上难以制裁侵权行为。如果赔偿上对侵权行为没有制裁效果，即通常所讲的违法成本低，那就很难抑制未来再发生同类侵权行为。在我国，事实上权利人的合法权益得到充分保护的并不多见，因此还应不断提高知识产权保护的立法与执法力度，尤其要惩治侵权人，并让侵权人承担的损害赔偿义务能真正发挥其应有的制裁侵权与预防侵权的作用。权利人因著作人身权或表演者人身权遭受损害所能提出的赔偿额度，一般应与被害人在其人格或精神上的损害相一致，但是这种损害的量化认定非常困难，往往涉及权利人的地位、知名度、加害程度等。所以，在现实中更多采用的是以名誉恢复请求代替或部分代替金钱赔偿请求。

3.名誉恢复请求权

即通常所说的要求侵权方承担消除影响和赔礼道歉的责任。名誉恢复请求权是基于权利人在人格或精神上受到客观损害而产生的，是著作人身权与表演者人身权受到侵害的一种救济权。该请求权实际上是一种特殊的损害恢复请求权，故其行使也应采用过错责任原则。但有学者认为，“此项请求权是独立的知识产权保护手段，该权利的行使，只需要侵权行为的存在，也无须侵权人主观上具有过错。”〔4〕这值得探讨。知识产权作为绝对权，任何人都需要尊重，不论加害人在主观上如何，侵犯了他人的绝对权都应立即停止，所以停止侵害请求权的行使不以加害人在主观上有过错为前提。但是，损害赔偿请求权和名誉恢复请求权则与停止侵害请求权不同，它们以权利受到客观的损害为前提，按照《民法通则》第106条的规定，由于过错侵害他人财产权、人身权的，应当承担包括损害赔偿在内的民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。此外，介于两者之间的一种特殊情况是不当得利。应该讲，无过错责任原则主要适用于高危险性工业和交通运输业领域，因为在这些领域，无论行为人如何地恪尽职守，都难免给他人造成损害，此时如果再拘泥于过错责任制，受害者将得不到应得的赔偿，从而丧失社会公平性。但是知识产权并非高危领域，因此知识产权的侵权人只需对因自己主观上的过错所造成的权利损害承担损害赔偿责任。可见，在著作权领域，若权利人在作品信息和邻接权的成果物信息上享有的人格利益（主要表现为著作人身权、表演者人身权）遭受到侵犯，且侵权人在主观上有过错，那么权利人除可要求相应的损害赔偿之外，还可要求侵权人实施名誉恢复措施：当面或通过新闻媒体发表公开赔礼道歉、承认侵权等声明；或将判决书内容刊登在新闻媒体上予以澄清或以其他方式消除影响等。

（二）行政救济措施

我国比较重视知识产权的行政保护，按照《著作权法》第7条的规定，我国建立有相应的著作权行政管理部门负责本行政区域的著作权管理、纠纷处理、侵权查处等工作。参见《中华人民共和国著作权法》第7条的规定。其中，著作权行政管理部门对于损害公共利益的著作权侵权行为，可以责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。参见《中华人民共和国著作权法》第48条的规定。当事人对行政处罚不服的，通过行政诉讼进行救济。参见《中华人民共和国著作权法》第56条的规定。

（三）刑事救济措施

严重侵犯他人著作权（含邻接权）的行为，有可能触犯《刑法》，构成侵犯著作权罪。此时，犯罪人应承担相应的刑事责任。我国《著作权法》第48条只原则规定，侵犯著作权“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。而我国《刑法》在分则部分明确了对著作权的保护。

〔参考文献〕

〔1〕孟祥娟.版权侵权认定〔M〕.北京：法律出版社，2001：152.

〔2〕湯宗舜.专利法教程〔M〕.北京：法律出版社，2003：244；刘春田主编.知识产权法〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2003：135.

〔3〕〔日〕纹谷畅男.无体财产权法概论〔M〕.日本：有斐阁，1990：134；刘筠筠.知识产权侵权归责原则的探索与比较研究〔J〕.河北法学，2005（1）.

〔4〕杨明.知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象〔M〕.北京：北京大学出版社，2005：121.

（责任编辑：何进平）