B酒店使用不合格电子秤该不该处理

B酒店使用不合格电子秤该不该处理

案情回顾

《中国质量技术监督》2016年第12期“抛砖引玉”栏目刊登的《本案计量违法所得该如何计算》介绍了这样一起案例：2016年2月25日，A县质监局对B酒店进行计量专项执法检查，发现B酒店正在使用的一台用于河、海鲜称重的电子计价秤（由C厂制造，型号为ACS-30，出厂编号为1503227），属于列入强制检定目录的计量器具。但无检定合格标志，无国家法定计量检定机构出具的有效检定证书。经国家法定计量检定机构检定人员现场检定，该秤存在称量测试相对误差为4.8%不符合要求，属于不合格计量器具。B酒店不要求进行复检。经查明：该秤于2015年7月30日购买。购买后，未按照规定申请检定，于2015年7月31日被B酒店投入使用，至2016年2月25日被A县质监局查获，未存在故意行为。另查明：B酒店自2015年7月31日使用上述电子计价秤至2016年2月25日期间，根据B酒店财务提供的电脑存储账单，该台电子计价秤称重交易河、海鲜商品货值共计700785.48元（柒拾万零柒佰捌拾伍元肆角捌分整）。A县质监局决定依据《计量法实施细则》第五十一条给予处罚，但对于如何计算违法所得，内部存在两种不同意见，本案到底该如何处理呢？

文章刊登后，各地读者纷纷来传真或邮件阐述自己的观点，其中许多看法都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

湖北省孝感市食品药品检验检测中心王碧波认为：

本案是适用第一种意见，还是适用第二种意见，要根据案情而定，理由如下：

本案B酒店使用的电子计价秤属于不合格计量器具，这个证据已经锁定，对于违法所得的计算方式的采纳关键是对B酒店财务提供的电脑存储账单进行全面分析。

在对账单分析过程中，若发现收货数量与出货数量完全一致，那我们可以推断这个账单是经过处理的账单，适用第一种意见较为合理。若发现收货数量与出货数量存在误差，并误差在4.8%左右，就认为这个账单较为实际，应确定一个时间点（示值误差超过国家允许的范围），再来计算这个时间点后违法所得较为合理。

值得注意的是：为了验证推断的准确性，执法人员在办案过程中需要同时对送货方（送到酒店业主）和采购方（从酒店购买业主）的出入情况进行调查，作为佐证证明账单的真实性和合理性，减少执法行为的误判。

山东省德州市质监局王洪革认为：

笔者认为本案所述意见均有不妥，应以能够实际计算的违法所得进行处理。理由如下：

一是电子秤存在的相对误差值并不是一成不变的。由于电子秤使用的电子传感器存在特殊性，加之其受到四角偏载、称量、鉴别力及重复性等因素的影响，电子秤在全量程相对误差值并不一致，或者说在不同的量值范围内，其相对误差值多数不相同。因此，案例中的电子计价称相对误差为4.8%，并不是说所有的示值下误差均达到4.8%，如果以此数据推算该电子秤的所有称量值均欠缺4.8%，缺少科学性。

二是没收违法所得应该合理合法。案例中，B酒店存在使用不合格的计量器具，由于其示值相对误差过大，进而造成存在违法所得的实际情况，但是计算违法所得应该即合理，又合法，该案中如果仅通过推算有失科学性，也就难以称合法了，最后当事人一旦提出异议，很可能面临证据不足的尴尬。

三是应该以实际计算的违法所得处理该案。此案中，作为执法人员，计算违法所得时，不一定仅拘泥于电子秤的相对误差，可从多个方面出发，如B酒店进货一批海鲜鱼类，进货多少，最终卖货多少，卖货与进货的差额即是违法获得的重量值。当然这仅举一例说明进行取证，前面所述的推算也可以做为辅证，但该案中，仅辅证不能作为违法所得的结果，应该以实际计算或查证的违法所得作为没收的依据，否则，便不能草率进行处罚，或是草率没收违法所得。

总之，对于案例中现实无法操作的违法行为，应该从多角度出发，查看有无可以验证的其他方面，进而解决相关疑难问题。当然，对于确实难以取得的证据，切不可仅通过推算、推理或当事人无异议来冒然实施处罚，否则，极有可能造成错案或败诉。

湖北省老河口市质监局刘平福建省建宁县经济和信息化局陈永远认为：

笔者认为本案两种意见都不正确，理由如下：

本案B酒店购买的电子秤自2015年7月31日投入使用，直到2016年2月25日被A县质监局查获为止，一直在使用，没有向当地计量检定机构申请强制检定，法定计量检定机构也是直到2月25日才根据A县质监局邀请来现场检定，经检定发现属于不合格计量器具，在此之前，B酒店使用的电子秤并没有经过检定，是否合格并不得而知。所以，B酒店只构成使用未按照规定申请强制检定电子秤的违法行为，违反《计量法》第九条：“县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具，部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具，以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具，实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的，不得使用。”，依据《计量法实施细则》第四十六条：“属于强制检定范围的计量器具，未按照规定申请检定和属于非强制检定范围的计量器具未自行定期检定或者送其他计量检定机构定期检定的，以及经检定不合格继续使用的，责令其停止使用，可并处一千元以下的罚款”进行处罚。《计量法实施细则》第四十六条并没有没收违法所得之说，所以本案所提的两种意见都不正确。

本案 A县质监局适用《计量法实施细则》第五十一条对B酒店进行处罚，要注意构成这一条法律责任的重点还要“给国家和消费者造成损失的”，这类似于刑法当中的“结果犯”，结果的产生是处罚的前提，如果使用者使用了不合格的计量器具，但没有给国家和消费者造成损失，也不能依照五十一条进行处罚。现实中，我们主要是通过计量器具的强检以及为消费者提供事后的救济手段对计量器具的使用者进行监管，从现实需求出发，这两种手段也基本是足够的了。如果计量器具使用者依法进行了计量器具的检定，也没有给国家或消费者带来损失，他的行为也没有必要成为处罚的对象。

国家质检总局对计量违法所得的计算提出了一些认定标准，但违法所得的认定一定要有充分的证据材料，办案机关要全面、客观、公正，收集一切与案件有关的证据材料，倾听群众意见和反映，听取当事人的陈述、申辩和意见，从客观存在的证据材料出发，实事求是地进行分析、对照、比较，鉴别证据的真伪，从而查清事实，防止先入为主，主观臆断，做到证据确凿，铁证如山。