论监察体制改革背景下的监察权与检察权

夏金莱

(广东财经大学法学院，广东广州 510320 )



专 论

论监察体制改革背景下的监察权与检察权

夏金莱

(广东财经大学法学院，广东广州 510320 )

监察体制改革导致了国家监察委员会的诞生和检察院部分职能的整合，引发了监察权和检察权法律性质的重新定位。以权力制约为基础，监察权是独立于立法权、行政权和司法权的国家权力，属于权力监督的范畴。检察院随着职能整合而被部分剥离的权力主要是职务犯罪侦查权。事实上该项权力的行使本来就不属于权力监督，而属于权力制衡，检察院对审判行为、刑事判决执行机关及监所机关的执行行为以及一般行政行为的监督权才属于真正意义上的监督权。因此，职能整合并不会改变检察机关作为法律监督机关的宪法定位。监察监督和检察监督在对象、范围、方式和阶段四个方面形成差异互补，二者各司其职，丰富和完善了权力制约体系。

监察体制改革；监察权；检察权；权力监督；权力制约

2016年12月25日，第十二届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称：《改革试点决定》)，正式拉开了监察体制改革的大幕。这一事关全局的重大政治改革牵一发而动全身，将对我国既有的国家权力结构和权力运行机制产生重大的影响。检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能被整合至监察委员会，因此，可以预见，检察机关在国家监察体制改革中所受到的影响将十分明显和深刻，监察委员会自诞生之日起就注定与检察院发生千丝万缕的联系。监察委员会的职权如何规范运行、检察机关与监察委员会如何衔接等均是关系改革试点工作成败的重要问题。在监察体制改革的大背景下，检察制度自身如何改革和发展亦是必须面对的问题。然而，“在宪法上，每个国家机构都有明确的性质与功能”，任何政治改革以及必然伴随的具体制度设计都应当遵循这一宪法原则。*韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期。因此，要解决这一改革和创新中的具体问题，必须先从理论上厘清国家监察权的属性和监察委员会的法律定位，并重新思考职能整合后的检察权性质以及检察机关的宪法定位。

一、基础概念：权力制约、监督与制衡

现行我国《宪法》第一百二十九条明确了检察院的法律定位是“国家的法律监督机关”，因此，长期以来关于检察权性质的争论形成了一个相对主流的意见，即检察权属于法律监督权。然而，监察体制改革的顶层设计使人们不得不重新思考检察机关的宪法定位和检察权的性质。监察委员会的出现打破了检察机关作为国家法律监督机关的唯一性，丧失了这个唯一性的检察机关继续坚守“国家的法律监督机关”这一宪法定位难免会受到正当性质疑。在判断国家监察权的性质和国家监察委员会的法律定位，以及检察权的性质和检察机关的法律定位之前，需要先界定几个基础概念，即权力制约、监督与制衡。

无论是监察体制改革本身，还是改革引起的探讨和思考，全都围绕着一个关键词，即“权力制约”。为什么要制约权力？因为“权力意味着在一种社会关系里哪怕遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”。*[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。阿克顿勋爵认为：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”*[英]阿克顿：《阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。近现代世界各国的法治实践也一再证明了孟德斯鸠的判断——不受约束的权力必然产生腐败，权力只有用权力来约束。因此，对权力进行有效制约不仅是现代政治文明的必然要求，也是依法治国的核心要义，更是监察体制改革的根本目标。什么是权力制约？“从宪政控权的角度来理解和分析，‘制约’概念包含三层含义：一是控制，二是约束，三是阻止。”*侯志山、侯志光：《行政监督与制约研究》，北京大学出版社2013年版，第52页。“权力制约指以社会各种控制手段规范公职权力的合理界限的一切活动”，这些控制手段必然表现为一种权力，因此，权力制约实质上是“以权力制约权力”。*林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第160页。古今中外，如何实现权力制约都是执政者必须解决的问题，也是政治学、管理学、法学等诸多学科重点研究的对象。然而，无论是理论界还是实务部门，往往混用“制约”、“监督”和“制衡”这三个概念。要厘清监察权和检察权的性质，进而明确国家监察委员会和检察院的宪法定位，就必须先区分“制约”、“监督”和“制衡”背后所蕴含的制度逻辑。

从层级上看，权力制约应当是监督和制衡的上位概念。也就是说，权力制约包括对权力实施监督和制衡两种方式。监督是指由专门的监督机构对其他国家权力行使的过程和结果进行监察和督促。监督最根本的特点在于监督权独立于被监督的权力。这种独立性体现在三个方面：其一，监督权是一种独立的权力，从权力性质上不同于被监督的权力；其二，行使监督权的主体独立于被监督的对象；其三，监督权的运行独立于被监督的权力，即监督权的行使遵循自己的程序，不参与被监督的权力运行过程。可见，从本质上讲，监督权是一项不同于且外在于被监督的权力的一项专门权力。“监督模式下权力的结构是单向的，即监督与被监督的关系。”*夏正林：《权力制约中的监督与制衡》，《检察日报》2017年2月22日，第7版。制衡则体现了不同权力之间互相牵制的关系。在这里有必要纠正一种观念，即认为制衡专属于三权分立的政治体制，对于我国社会主义性质的政体来说，制衡是一个异己的、不相容的概念。*参见谢鹏程：《也谈监督、制约和制衡》，《检察日报》2008年5月29日，第3版。事实上，“不能把制衡学说等同于‘三权分立’。前者是由一种政治、法律思想发展而成的理论学说，后者则是运用这一理论学说所确立的国家政治体制”。*曾龙跃：《制衡学说与检察机关的法律监督职能》，载孙谦、刘立宪主编：《检察论丛：(第一卷)》，法律出版社2000年版，第35-36页。因此，不能将权力运行的技术规则等同于国家政权架构，过分夸大其政治性，而忽略其科学性。在我国人民代表大会制度下，制衡体现的是权力主体之间的“分工负责，互相配合，互相制约”，从而“保证准确有效地执行法律”。*我国《刑事诉讼法》第七条关于“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的规定，正是权力制衡在刑事诉讼中的体现。由此可见，所谓制衡即制约平衡的“典型特征就是在工作流程中给相互没有隶属关系的工作伙伴设置制度性关卡或限制，符合标准就放行，否则不予放行”。*童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年1期。制衡的本质在于不同权力主体在同一事项中的共同参与和相互牵制，其中一个主体的行为可以影响整个活动的走向或者结果，各个权力主体之间是交互的关系。正因为制衡机制的存在，每个国家机关行使权力都不能肆意妄为，这在客观上能够起到监督权力运行的效果。然而，一种权力的行使能够起到监督的效果并不等于这种权力就是监督权。例如，法院的行政审判也能起到监督行政机关依法行政的效果，但这并不意味着法院的审判权属于监督权。

监督与制衡各有其优势与劣势。概言之，监督是单向的、高效率的，但是永远存在谁来监督监督者这一难题。制衡是双向的、稳定的和刚性的，但是必然在一定程度上牺牲效率。不论分权与制衡理论和社会主义监督原则对该问题之论述差异何其大，有一点共性不容置疑：权力制约原则乃宪法基本原则。厘清权力制约、监督与制衡这三个概念的目的，是为准确界定国家监察委员会和检察院的权力属性、职能以及宪法定位提供必要的理论基础。毕竟“设立监察委员会既是事关全局的重大政治改革，也是国家权力结构改革的重大举措”。*李永忠：《权力结构改革与监察体制改革》，《国家行政学院学报》2017年第2期。无论是国家监察委员会还是检察院，其核心使命都在于规范权力运行，防止公权力滥用。然而，公权力不仅强大，而且行使的方式多样，因此，以权力制约权力也不能依赖单一的主体、固守单一的途径。正如韩大元教授所说：“对公权力的制约不能以单一机制来完成。”*同前注①，韩大元文。唯有将监督机制和制衡机制相结合，方能构建完善的权力制约机制。同时，只有理顺权力制约体系中的监督机制和制衡机制的关系，让国家监察委员会和检察院各居其位、各司其职，才能实现二者职能的良好衔接。

二、国家监察委员会的法律定位及监察权的性质

在国家监察体制改革试点工作开展之前，我国的权力制约体系主要是在纪委的主导下，由行政监察、检察监督和司法监督三个部分组成的。*行政监察和检察监督是权力制约机制的重要组成部分基本没有争议。法院对行政权的司法监督主要通过对行政案件的审判来实现。1989年我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”2014年该条修订为：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，监督行政权依法行使始终是行政审判的目的之一，而2014年修订后的我国《行政诉讼法》不再提司法对行政权行使的维护职能，更加突出了监督功能。然而，这套权力制约体系中的各种机制在运行中暴露出了各自的局限。概言之，“主要问题是同体监督乏力，异体监督缺失，党纪国法断层，监察资源分散，对象难以周延等”。*秦前红：《困境、改革与出路：从“三驾马车”到国家监察——我国监察体系的宪制思考》，《中国法律评论》2017年第1期。为了解决纪委监督对象狭窄、行政同体监察低效乏力、检察监督公信力缺失、司法监督具有被动性等问题，国家决定开始实施监察体制改革。从《改革试点决定》的内容来看，监察委员会全盘接收了行政监察部门的职权以及检察院查处贪污贿赂、失职渎职和预防职务犯罪等部门的相关职能。等这一改革正式全面铺开以后，从监察部到各级人民政府的监察厅(局)、预防腐败局都将被撤销，检察院的机构人员也将面临重大调整。这一切说明，“监察体制改革的实质在于国家监督监察权的重新配置”。*秦前红：《国家监察委员会职能地位亟需宪法明确》，《财经》2016年第34期。鉴于此，有学者认为“监察委员会的属性定位是监察体制改革的首要问题”。*魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辨正:属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期。马怀德教授则呼吁，应当将明确监察机关的法律定位与运作机制作为制定我国《国家监察法》的首要任务。*参见马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与重点》，《环球法律评论》2017年第2期。

根据来源的不同，目前对监察委员会属性和定位的表述大致可以分为两类。一类是官方表述，即国家监察委员会是“党统一领导下的国家反腐败工作机构”。*参见中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，http://www.gov.cn/xinwen/2016-11/07/content_5129781.htm,2017年3月20日访问。另一类是理论观点，主要有“党统一领导下的国家反腐败工作机构”、“独立于一府两院的新型监察机关”、“履行监督执法职能机关”以及“与行政机关和司法机关平行的执法监督机关”。*参见前注①，韩大元文；马怀德:《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，《国家行政学院学报》2016年第6期。官方文件对监察委员会定位的表述是基于深化国家监察体制改革的目标，理论观点则更多地基于监察委员会的职能。这些表述分别从不同的角度揭示了监察委员会的属性，笔者于本文中是基于构建多元权力制约机制的目的，在国家权力结构中思考监察委员会的定位及监察权的双重属性。

如前所述，监督最根本的特点在于监督权独立于被监督的权力。无论是监察权的属性，还是监察委员会的宪法地位，抑或是监察权的行使方式，都具备了独立性的特点。由此可见，监察委员会拥有的“集党纪监督、行政监督与法律监督权于一体”的监察权属于监督权的范畴，国家监察委员会属于监督机关。*同前注①，韩大元文。既然监察权属于监督权，由监督权自身的特点所决定，在改革试点探索和后续的制度设计中必须考虑两个方面的问题。其一，如何提高监督者的专业素质和监督能力。权力监督是外部监督，监督者是特定的，而被监督对象则遍及各个领域，这就必然对监督者的专业素质和能力提出很高的要求，既要熟悉监督权的行使，又要熟悉被监督者的业务特点和权力运行模式，否则，将要么因为“技不如人”而无法实现有效监督，要么矫枉过正而对被监督者的正常工作造成干涉甚至出现权力越界。其二，如何实现对监督者的监督。监察权作为一种综合性的、高效而强大的权力，其滥用会造成非常严重的后果，因此，它也应该受到制约。

三、职能整合后的检察院与检察权

在我国，关于检察权的性质，历来争议不断，代表性的观点有“行政权说”、“司法权说”、“双重属性说”、“法律监督权说”等。*参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第2期；吴建雄：《检察权的司法价值及其完善》，《中国刑事法杂志》2011年第10期；龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期；石少侠：《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》，《法制与社会发展》2005年第3期。我国宪法将检察院定位为“国家的法律监督机关”，因此，将检察权定性为法律监督权的观点占据了相对多数。这一观点从检察院的宪法定位出发，主张检察机关的一切职能都应该统一到法律监督权的属性中来。“检察机关作为法律监督机关的‘专门’性则主要表现为监督主体的专门性和监督手段的专门性。”*韩大元：《坚持检察机关的宪法定位》，《人民检察》2012年第23期。虽然我国检察权性质的争议似乎渐渐淡去，但是监察体制改革再次“吹皱一池春水”。检察机关反贪污、反渎职和预防犯罪相关职能整合至监察委员会所导致的直接后果就是检察机关丧失了其监督主体的唯一性和监督手段的专门性，继而引发了检察机关是否还是法律监督机关以及检察权是否还属于监督权的质疑。人们开始重新思考检察机关的宪法定位以及检察权的权力属性。有的学者认为由于检察机关的几乎所有权力皆与公共利益相关，因此应将检察机关重新定位为公共利益的守护者，检察权则是检察机关基于保护公共利益之需要，而向司法机关提起诉讼请求及为实现该诉讼请求而行使的一系列权力的总称。*参见陈冬：《监察委员会的设置与检察权的重构》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2017年第2期。有的学者立足于职务犯罪侦查权转隶的现实和公诉权与诉讼监督权的异质同构性，主张将检察机关重新定位为公诉机关与诉讼监督机关。*参见胡勇：《监察体制改革背景下检察机关的再定位与职能调整》，《法治研究》2017年第3期。当然，也有人认为国家监察体制改革并不改变检察机关作为国家的法律监督机关的属性，除非有进一步的体制变革，否则检察机关仍然是国家的法律监督机关。*参见王玄玮：《国家监察体制改革和检察机关的发展》，《人民法治》2017年第2期。显然，我国学者的学术观点之间存在巨大的分歧，但这也从侧面证明了重新界定检察权的属性和检察院的职能定位具有重要的理论价值和现实意义。

以公共利益为理论基础来界定检察院的法律定位和检察权，显然没有抓住问题的本质。行政权同样以保护和实现公共利益为目的，甚至更加直接，以行政许可、国有土地上房屋征收等常见的行政行为为例，无一不是有关法律明文规定以维护公共利益为必要前提。正因如此，有学者明确提出行政法在本质上就是以公共利益为本位的法。*参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，《法学评论》1997年第5期。此外，司法机关和军事机关等国家机关，其职权的行使归根结底都是为了公共利益。因此，保障和实现公共利益是检察机关的价值追求，但并不是检察权区别于其他国家权力的根本属性。

综上所述，笔者赞同监察体制改革并未改变检察院作为法律监督机关的定位的观点。不过，“检察机关是法律监督机关，但不能以此就得出结论检察权就只是法律监督权，因为检察权是外延远远广于法律监督权的一个概念，检察权是包含有法律监督的权力”。*王建国：《列宁检察权属性定位理论及其当代价值》，《湖北社会科学》2012年第2期。

四、监察监督与检察监督的关系

第一，监督对象不同。从《改革试点决定》的规定来看，监察委员会“对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。无论“公职人员”的内涵和外延如何界定，至少可以确定的是，监察委员会的监督对象是自然人，而不是组织。检察院的监督对象则是国家机关，包括司法机关和行政机关。检察院的监督针对的是国家机关的行为，非国家机关的工作人员。正如研究者所说，在现代国家政治权力结构中，立法权、行政权和司法权属于对事权，此次改革产生的监察权则属于对人权。*参见李张光：《关注国家监察体制改革》，《民主与法制时报》2017年1月1日，第5版。监督对象即是责任主体，也就是相应法律后果的承担者。一旦公职人员存在腐败行为，则应由其本人承受国家监察委员会对其进行的调查和处置。而检察院发现法院的裁判和行政机关的作为或者不作为违法，则由法院或者行政机关承担相应的法律后果，即重新审理案件或者作出相应的行政行为。

第二，监督的范围不同。《改革试点决定》规定，监察委员会“监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况”。从这一规定可以看出，监察委员会监督的范围涵盖了职务犯罪、一般违法、违反党纪乃至违反道德规范。这一监督范围远远广于其他任何形式的监督。与之相应，监察监督的依据除了法律，还包括党规党纪和无形的道德规范。这说明监察监督遵循的是严格性原则，即对行使公权力的公职人员课以高于普通公民的义务要求。检察监督的范围则是法院的审判活动是否合法，刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，以及行政机关的行政执法行为是否合法。检察监督遵循的是有限性原则，只能对监督对象行为的合法性进行监督，而不应干预其合理性；当然，监督的依据也只能是法律，不包括党规党纪，更不包括道德规范。在行政检察监督方面，监督的范围应仅限于具体行政行为，要排除抽象行政行为。*参见湛中乐：《三个层面构建科学的行政检察监督体系》，《人民监察》2015年第2期。

第四，监督的阶段不同。根据《改革试点决定》，三个试点省市人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。可见，监察委员会的监督不仅包括对职务违法犯罪行为的事中监督和事后监督，还包括事前监督，也就是预防。这就意味着监察委员会对公职人员的监督不受时间限制，实行终身监督。中国共产党十八届四中全会明确提出建立重大行政决策终身责任追究制度，就体现了对行使公权力的人员实行终身监督的政策导向。*参见夏金莱：《重大行政决策终身责任追究制度研究——基于行政法学的视角》，《法学评论》2015年第4期。中共中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》提出监察体制改革的最终目标是要“构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”，*新华社：中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，http://www.gov.cn，2017年6月8日访问。监察监督的终身性正是构建上述机制的必要条件。检察机关的监督通常是事后监督，无论是对法院的审判行为，还是对行政机关的执法行为，都是在监督对象的行为已经做出之后进行监督，在其他国家机关行使权力的行为作出之前，检察机关不得进行预先干预。即便是对行政机关不作为的监督，也是基于行政机关负有作为的法定义务而不履行，这种不作为已经构成了违法，因此检察机关督促其履行也属于事后监督。之所以存在监督阶段的不同，是因为监察监督的对象是自然人，而检察监督的对象是国家机关。从性质上讲，检察监督是一种国家权力对另一种国家权力的评价，在被监督的权力尚未行使之前即予以评价，就属于权力的越界，事实上会形成法律监督权对其他国家权力的不当干预。

监察监督与检察监督的差异性恰好构成了二者的互补性，这是两者共同构建严密的权力监督机制的前提条件。在尊重监察监督和检察监督各自特点的基础上进行具体制度设计，方能实现二者职能的良好衔接。

五、结 语

检察院对国家工作人员职务犯罪案件自行侦查、自行提起公诉这一制度设计一直广受诟病，这种由检察机关对侦查实施一元化监督的中国模式存在重大缺陷，即对自行侦查的监督陷入同体监督的困局。*参见刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，《中国法学》2014年第1期。在监察体制改革试点中，检察机关反贪污、反渎职和预防职务犯罪等部门的相关职能被整合至监察委员会，检察机关相应的侦查权也被监察委员会调查权吸收，检察院就不再对此类案件直接行使侦查权，这在某种程度上破解了上述困局。

当然，另一个问题同样不容回避。改革毕竟改变了既有的国家权力结构和不同国家机关之间的权力分配，检察机关被整合至监察委员会的职能向来被视为检察院的“牙齿”，也一直是检察监督能够得到被监督者充分尊重的“威慑力”。虽然检察机关作为法律监督机关的地位并未发生改变，同时“检察人必须树立正确的履职理念，法律监督并不一定非要以侦查权作为支撑”，*王玄玮：《挑战与机遇:“监察委员会”时代的检察机关》，《民主与法制时报》2017年1月5日，第7版。“一旦人们可以不受惩罚地不服从，人们就会正大光明地不再服从”。*[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2015年版，第9页。因此，在监察体制改革全面推行之前，必须要思考检察制度如何发展才能保证检察监督真正发挥实效。

(责任编辑：姚 魏)

夏金莱，广东财经大学法学院讲师，法学博士。

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