自贸区外商投资引导和管控

刘晗，苏俊颖

(福建师范大学法学院，福建福州350108)

自贸区外商投资引导和管控

刘晗，苏俊颖

(福建师范大学法学院，福建福州350108)

2013年上海自贸试验区建立，2014年增设广东、福建、天津自贸区，外商投资管理体制实现了新突破。但是要吸引外资增长加速，仍需要进一步开放外商投资市场环境，特别是金融措施的改革，比如：实现人民币的可兑换和资本市场的货币交换。要最大效率地利用外资，在金融机构、中小企业融资领域引导投资。外商投资监管方面应对接TPP规则，在监管的透明度、争端解决机制等方面注重国际标准。自贸试验区外商投资管理需要进一步放宽外商准入，在监管方面加强探索和试验。

自贸区；中小企业融资；外商监管；金融

2013年上海自贸区率先建立，随后，国务院又增设广东、福建、天津三大自贸区，以求摸索更多改革经验。在全球经济一体化的形势下，新一代的TPP贸易规则正在酝酿，国内自贸区应该制定对接国际标准的新规则，逐步实现市场对外资全面开放，促进商贸活动更加自由。

2015年10月，中国人民银行会同国务院有关部门和上海市政府颁布了《进一步推进中国(上海)自由贸易试验区金融开放创新试点，加快上海国际金融中心建设方案》，2015年12月中国人民银行《关于金融支持中国(天津)自由贸易试验区建设的指导意见》也随即出台。各项金融改革措施在多方面均实现了重大突破，也让外商投资管理迈上了新台阶。

1 自贸区外商投资的市场现状

1.1市场经济的基本理念

自由市场中，经济参与者为了盈利而持续进行交易，这些交易使市场中的有限资源产生最大的经济效益。自由市场本身作为社会秩序体制的一部分被关注，特定交易人关注的特定利益范围远远不及公共政策在生机勃勃的市场中倡导社会利益的范围[1]。为了寻求社会公平和经济发展之间的平衡，实现国家、社会和个人利益的内在协调，经济法通过专业化、技术化和社会本位化的法律规范来保护社会整体利益和个人利益[2]。经济法是以社会为研究对象的本体，强调社会利益的独立性，每个人都承担一定的社会责任。为了弥补“经济人”的有限理性缺陷，保障市场经济的活力与自由发展状态，在市场交易出现极大困难时，政府可以通过接管一些关键行业加以适当干预。此外，由于法律经常表现出指令的态势，法律程序需要政府予以细化使之完善，才能有效实现社会关系的秩序化。

1.2外商投资市场准入放宽

国务院早在2002年就颁布了《指导外商投资方向规定》，为进一步放开国内市场，放宽外资管制，在2015年版《外商投资产业指导目录》的基础上，国务院又发布了2016年版，取消部分原禁止类中的产业、行业与项目区别管理，进一步扩大了开放力度。在上海自贸区试点已有3年的外商投资备案制已在全国通行，该项制度既减少了对外商审批的工作量，也简化了投资前置程序。另外，对于某些行业还允许外商以独资方式投资，涉及领域包括钢铁、航空运输、娱乐业、医疗服务等。截至2016年8月底，(上海自贸区)保税区累计新设企业2.8万家，区域企业总计超过3.6万家。这些新设企业中，服务业比重由8%增至43%，经济总量中第三产业比重接近97%。据统计，新设企业3年来累计贡献税收71亿元[3]。2016年上半年，上海自贸试验区新增外资项目1 231个，合同外资226.72亿美元，实到外资23.99亿美元，分别占全市的46.1%、65.9%和27.7%；福建自贸试验区截至2015年11月30日新增外资企业713户，增长5.2倍[4]。从以上数据可以看出，通过“负面清单”这种管理模式，金融、新闻传媒，乃至博彩、色情业等外商限制类与禁止类投资项目正逐年减少。假以时日可以看到，自贸区将成为一个真正的无限制的自由贸易区。

1.3自贸区外商投资的准入管理模式

1.3.1 准入前国民待遇与负面清单

准入前国民待遇是指一国将对外资的国民待遇提前到该企业设立、资格取得之时。而负面清单则是对不能享有国民待遇的外资做出特殊管理措施的规范汇总，在清单规定领域之外，外资和国内居民享有同等权利。2016年，国务院颁发的新版负面清单，在内容缩减、透明度增加等方面均取得突破，目前通用于四大自贸区。此外，每个自贸区亦可根据自身情况，进一步减少限制，扩大开放。如，福建自贸区可以2016版负面清单为蓝本，在实际情况下更大程度地放开对台湾投资大陆的限制，这样既可增加两岸的经济合作和贸易往来，亦能缓和紧张关系。

1.3.2 商事主体综合服务模式

互联网技术的快速发展改变了社会生活的诸多方面，政府管理部门也应与时俱进地利用网络，精简审批手续，提高办事效率，从而真正做到服务于经济贸易发展。因此，可在自贸区先行先试，运用互联网和大数据技术，加快建设投资项目在线审批监管平台，横向联通发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护等部门，纵向贯通各级政府，推进网上受理、办理、监管“一条龙”服务[5]。一项审批往往会牵涉多个行政部门，而多部门间因地域、权限、级别不同，必然会导致权力寻租、效率低下等问题泛滥。故可在自贸区内尝试创设统一的代码制，借助互联网平台，使部门内部联合，同项申请同时审批，共同办理。另设立审批局，专门负责网上审批申请，审批通过后系统自动生成专属代码，申请者即可拿到营业执照(此代码即是申请者在该申请平台上的账号，生成后还要将后期的进度信息在线备案，同时上传中期报告和年度报告等文件，以加强网络信息的监管)。

2 自贸区外商投资的引导

2.1境外金融机构建立分资机构、合资机构

以TPP为代表的国际经贸新规则在投资、金融等领域主张进一步放松管制，对外资金融机构进一步开放国内市场。眼下，随着改革开放的深入，金融市场渐趋成熟，越来越多的境外金融机构进入国内，已严重冲击到本土金融企业。在自贸区内，通过准许设立外资银行、外资保险公司等举措，对符合进入条件的外资金融机构大开方便之门。此外还可吸引国外银行、证券、保险等金融机构在自贸区设立合资企业，学习先进的国际运营模式与管理经验，革新本土金融机构的旧机制，使其在面对境外企业的冲击下仍能保持自身的竞争力。譬如：建立中外合资再保险机构，在为国内巨灾保险、特殊风险保险提供再保险服务的同时，学习外资企业先进的管理方式，增强自身的风险控制能力。另外，还可建立信用担保机构。中小企业融资困难的一个重要原因便是企业信用度不高，我国境内尚无一套完善可行的信用担保机构运行机制，而通过吸引外资在境内设立信用担保机构，如上所言，一方面可提高中小企业的信用度，解决中小企业贷款难题，另一方面可学人所长、补己所短。

2.2开发更多中小企业融资途径

2.2.1 私募股权众筹行业

众筹是指公司通过互联网向普通投资者募集资金，投资者通过投资获得未来收益的一种互联网融资模式，为以资助个人、初创型商业企业为目的的小额资金募集[6]。

2.2.1.1 互联网众筹平台

建立自贸区内的互联网众筹平台在众筹融资中具有至关重要的作用和地位，因此，首要的任务是明确众筹平台的法律地位。因众筹平台业务的特殊性，加之无实体经营场所、资金要求低，故应将其视为独立的市场主体进行注册或者授权[7]。在具体业务上，互联网众筹平台应当及时、准确、全面地披露相关信息，让投资者能全面、便捷地了解融资项目的基本情况和投资价值；在组织形式上，投资对象虽各不相同，但对资金却有相同的迫切需求。为保障其融资顺利，既可由内资企业，也可由外资企业筹建一个通用的众筹平台。

2.2.1.2 合格的投资者和发起人

发起人便是入驻自贸区的中小企业。鼓励和支持中小企业进入自贸区，可为自贸区输送新鲜血液，盘活新型市场，从而可以尝试更多新型发展模式。中国证券业协会于2014年发布《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》，对投资者的身份与资格进行规范。对投资门槛的相关规定实际上不利于募得资金，更难以提高外资的参与度。本文认为，众筹本是为解决企业上市门槛高、募得资金难而创造的新型融资方式，故应当营造宽松、自由的投资环境，使每一位投资者都有机会参与其中，如此方可高效地利用境外投资者的资金。因此，在对外国投资者的资金来源做出必要的合法性审查后，便可任其自主投资到众筹平台中的各类融资项目，而不需管投资者实际资金持有量或投资于某项目的金额几何。

2.2.1.3 行之有效的、自由的运行规则

互联网平台的融资分为线上、线下两阶段，具体步骤包括：发起人提交融资策划书，互联网众筹平台审核，项目上线，规定期限内募资，签订协议。发起人在策划书里应明确公司价值、项目融资额、风险等内容。审核通过后，确定筹资期限(不规定最低融资额度)，项目上线，向投资者进行融资。期满后，若资金筹满，众筹平台与发起人签订协议，约定发起人的义务、项目终止和资金收回等内容，将资金交于发起人自由使用，发起人则要按约定向众筹平台提供财务报告、重大项目变动等信息，且平台无权对项目的开展做出任何妨碍举动。关于投资资金的撤回，可以允许互联网众筹平台构建柜台交易市场，通过该市场将项目投资进行转让，或者直接按约定撤回资金。具体流程如图1所示。

图1 互联网融资流程图

2.2.2 引导外资建立区域银行

中小企业由于融资困难，不能得到正常发展，甚至会造成经济结构转型困难，带来国民经济发展障碍等一系列严重问题。中小企业由于信息不对称、交易成本高，在信贷筛选中一般处于劣势，因此需要建立区域银行，完善金融体制的组织体系[8]。本文认为，可以通过在自贸区设立区域银行进行试点，让部分中小企业先行入驻试点银行的经营领域。而区域银行可以由境内投资者建立，面向外资开展存贷款、金融产品销售等业务。在发达国家，区域银行存在已久且发展相对成熟，我们探索建立区域银行之时，可吸引外资在自贸区建立分支机构，既能为国内中小企业发展提供更多资金来源，亦可通过建立中外合资区域银行，学习借鉴国外先进的管理与营运经验。在业务经营上，可以尝试以个人业务带动公司整体业务发展的个人业务营销模式，引进国际客户关系管理系统，全面了解客户需求，建立稳定的客户关系。在法律性质上，区域银行区别于传统国有银行，其服务对象是特定区域内的中小企业和居民，并不需要抢占其他区域的市场份额，其经营模式和人员组成也有别于传统柜台营销方式。因此，区域银行不应该采用商业银行的监管模式，而应享有独立的法律定位，自由经营，独立审贷，自主决策，不受相关政府部门的干预。

3 自贸区外商投资的管控

3.1提高自贸区外商投资监管的透明度

3.1.1 自贸区信息的采集和共享

与监管透明不可分割的一项工作是信息的采集和共享。政府功能转型，意味着不能再像以往那样通过行政性命令干预经济活动，政府更多的应是为市场经济提供便捷服务，满足信息咨询要求，由经济主体自行做出市场判断。在自贸区，可以成立专门的管理委员会，负责创建并管理一个共享的监管信息平台，其他行政机关、组织在此平台上开设账户，将各自领域的信息及时上传平台，包括经济主体的登记、资质、运营动态、违约等信息，平台委派专门管理人员对其进行整理、分类和更新。无论是政府部门还是社会公众，均可通过网络查询需要的信息，也可以到专门的服务大厅现场查询。

3.1.2 制定与自贸区负面清单配套的相关规则

自贸区的创建是一种尝试，在很多领域应大胆地探索和创新。以往的正面清单模式早已不再适用，应在不同行业尝试负面清单模式，并出台与之配套的法律法规与实施细则。外商进入到这样一个给予相对大自由的区域里，除却负面清单中限制与禁止的内容，其他方面均可享有准入前国民待遇。但是目前可供参考的只有上海自贸区的负面清单产业投资目录。为了确保外商投资运营的透明度，自贸区应根据本地实际情况，仔细审查负面清单，了解清单之外还有多少对外商有吸引力的投资项目，并在此基础上对负面清单做出调整，进一步开放有利于市场发展的特定领域。各自贸区研究并发布因地制宜的负面清单后，还应进一步制定出相关实施条例予以细化，以适于各行各业的不同情况，明晰投资细节，增加清单的可操作性。除此之外，随着科技的革新、社会的发展，未来可能出现的热门行业与产业虽然无法预见，但为了以后可以有效保护新兴行业，同时又不与现行法律规范相冲突，可在负面清单中做出兜底性的规定，为日后发展预留合理的空间。

3.1.3 自贸区负面清单模式的延伸适用

政府在推进深化改革工作时，必须进一步简政放权，减少干预，给予企业充分的自主权。在市场主体准入问题上通过采用负面清单模式已经产生了一定的积极效果(负面清单模式可以把有限的行政资源引导到最需要关注的领域)，可以探索在其他问题上尝试负面清单模式，如信用负面清单，列入清单的企业，将会受到某些特殊的管理，此举既可最大价值地利用行政资源，亦可增强企业的自律性。另外，可以制作权力清单，明确涉及审批事项的管理权界限与责任承担主体等。

3.2自贸区金融业的集中监管

3.2.1 自贸区金融业集中监管的思考

如今金融行业间的界限越来越模糊，银行业务和保险业务不再泾渭分明。传统的分业监管模式已经无法满足新时期的要求，面对无法预测的新情况更显被动。而且，伴随着经济全球化的发展，越来越多的国际金融机构涌入境内，其先进的运营手法和管理方式也会在一定程度上冲击国内现行的监管模式。我国实行的分业监管模式与金融行业的发展现状不符，导致监管不力，从而引发境外金融机构冲击本土同类企业发展等问题。但是，我国现行的分业监管模式经过多年的发展，仍然有其独特的存在价值与合理性，并且确实在金融业监管工作上发挥了重要作用，因此不能草率打破现有的监管模式而立新。为此，可以在自贸区内设立一个金融管理委员会负责对“一行三会”的工作予以协助与协调，整理行业有效信息，在现有业务管理制度下，增设独立的管理机构，负责自贸区内试行新型改革措施领域里的相关工作。

3.2.2 自贸区金融业新监管机构

众筹作为一种时新的融资模式，在遵循“适度监管原则”对其加以明确、有效监管的同时，仍需给予其足够的自由成长空间。因此，可采用分类监管的方法，对众筹行业以行业自律监管为主，涉及公共利益、牌照监管等特殊领域时，在证监会下设立专门的众筹行业监管机关适当干预[9]。在行业自律问题上，设立众筹行业协会,监管互联网众筹平台对发起人融资项目审查是否尽到了调查义务，对事后项目的执行是否尽到监测义务，并确保发起人的资金都用于承诺事项。此外，行业协会还要准备应对平台破产的救济措施，在互联网众筹平台破产后，接管其未完成的项目，保障正在进行的项目能够顺利完成。

区域银行在运营模式、服务对象等方面与商业银行存在诸多不同，其功能偏于解决商业银行难以满足中小企业分散、小批量的融资需求这一问题。因此，可以在银监会下设专职的区域银行管理部门，在自贸区银监分局可设置区域银行办公室，在民间组建独立性的区域银行协会，对中小企业的融资予以监督和扶持。

3.3在自贸区建立中小企业监管机构

3.3.1 国外中小企业监管机构

在德国，政府为中小企业设置了专门的信息情报中心，民间的一些社会组织、行业协会也发挥着举足轻重的作用。在日本，对中小企业的管理并不单由政府负责，而是形成了一套从上而下、一体并行、各司其职的管理模式。其构成主体一为中央政府创建的中小企业管理部门及在各地方分立的中小企业指导科室；二为各类民间团体、组织。美国则是通过一系列的法律法规保证中小企业的市场竞争地位，并成立了小企业管理局，设立为中小企业服务的政策性金融担保基金。联邦政府与各州政府协同开展工作，形成中央与地方的双重监管模式，全方位地对中小企业的融资行为予以监管。

3.3.2 对我国自贸区中小企业监管机构的设想

我国虽有《中华人民共和国中小企业促进法》，但是尚未设置专职的监管中小企业的行政机构，因此可以借鉴国外经验，在自贸区进行试点先行。在自贸区内设立中小企业管理局，统一监管和指导自贸区内的中小企业；在下属各个管理区域分设中小企业办公室，具体负责各区域内中小企业的监管工作。办公室内部设立中小企业资讯中心，为中小企业提供生产、市场、融资等全方面的信息，同时也为外商提供有关当地中小企业的详细信息。至于融资方面，办公室下增设融资服务部门，鼓励非国有金融企业向中小企业放贷；组织中小企业参加国内外的博览会和交易会，以便推销自己的产品。另外，对中小企业的救助也是必要的，可在办公室下设紧急救助部门，专职负责提供企业创新资助、自然灾害贷款等辅助工作。民间的各种社团、行业协会也应与政府齐心协力，通过各种方式为中小企业服务。

3.4自贸区的外商投资监管与纠纷解决措施

3.4.1 自贸区外商投资全周期监管

为确保外商投资争端解决方案的有效执行，需要对外商投资实行全周期的监管，包括外商资金来源审查、境内经营运行审查和境外资金的追踪。因此，在自贸区可建立境外安全审查机关，具体负责：①对自贸区众筹平台募得的境外资金来源进行审查，避免资金来源不明，来路不正，主要审查内容为是否涉及洗钱等违法行为。②引导国际金融机构在自贸区设立分支机构或合资机构。国际金融机构在管理和技术上比国内的同行要先进成熟得多，特别是在区域银行、信用担保机构等领域。然而不可忽视的是，外商也有可能利用其优势地位谋求垄断或者破坏正常竞争秩序。为保障国内金融企业的健康有序发展，境外安全审查机构有必要对境外机构的日常经营活动进行合法性审查。③当境外投资者与境内居民发生纠纷，为了使裁判结果能够得以执行，对境外投资者的财产有必要进行境外追踪，故可在事先的资金来源审查时，同时登记境外投资者的财产情况和企业的资产情况。

3.4.2 自贸区外商投资纠纷处理

对于因外商投资而引发的纠纷，若以司法程序加以解决，则时间与金钱成本高且程序繁琐，故在步入司法程序前，当事人在纠纷发生之初便可通过在自贸区设立的、区域性的诉调对接中心进行调解，若调解不成再进入司法程序。其次，通过自贸区监管信息共享平台，将自贸区的诉调对接中心和自贸区外的地区法院连接起来。诉调对接中心可将在调解过程中发现的新问题及当事人之间具有争议的诉讼请求等内容通过自贸区信息共享平台传递给法院。法院可向其提供专业意见，提升诉调对接中心工作人员的能力，提高工作效率。此外，法院也可将自贸区纠纷案件的审判进度、裁判结果和执行情况等信息传输到自贸区监管信息共享平台，以提高联合监管与协同服务的效果。

3.4.3 东道国争端解决机制

TPP模式偏重强调维护投资者的权益，并在外国投资者与东道国之间建立起一座能够及时、妥善处理争端的桥梁。TPP中投资者与东道国争端解决机制在关于“用尽当地司法救济”问题上采取了折中的原则，即规定在东道国收到相关磋商请求后，东道国可要求相关投资者在规定期限内先寻求东道国国内可适用的行政审查程序解决，该程序由东道国法律和法规专门规定[10]。在争端发生时，先按已有适用规则进行磋商与谈判，不能解决时可提交仲裁。无论在哪一个环节，应确保投资者的权利和公共利益能够在一个合法、透明和可解释的程序中同时得到保护，以实现发展中国家的发展愿望和全球经济的可持续发展[11]。此外，国际仲裁规则并没有充分考虑到东道国国家安全和涉及第三方参与的程序问题，故这些问题均可通过双边投资协议做出特别规定，在国内立法时也应加以特殊考虑。

[1]詹姆斯·威拉德.美国史上的市场与法律[M].郑达轩，石现明，李健，译.北京：法律出版社，2006：5.

[2]邓峰.试论民法的商法化及其与经济法的关系：对民法、经济法社会本位的比较思考[J].法学家， 1997(3)：47.

[3]叶静宇.上海自贸区试行外商投资备案制三年成效显著，将全国推行[EB/OL].(2016-10-11)[2016-10-28].http://www.jiemian.com/avticle/893207.html.

[4]罗兰.自贸区大开放，带来外商大投资[N].人民日报(海外版)，2016-07-26(11).

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[8]高晓燕.建立社区银行:解决中小企业融资难问题的路径选择[J].中央财经大学学报，2006(4)：38.

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[11]李蓓.论完善中外BIT解决“投资者-东道国”争端的国际仲裁机制[D].上海：华东政法大学，2008：41.

责任编辑：唐海燕

ForeignInvestmentGuidanceandControlinFreeTradeZone

LIUHan，SUJunying

(Law School,Fujian Normal University,Fuzhou 350108)

Free trade zone was first established in Shanghai in 2013,and in Guangdong,Fujian,and Tianjin in 2014.A new breakthrough was made in the foreign investment management system.To attract more foreign capital,however,China still needs to further open foreign investment market,and carry out reforms of the financial measures in particular,such as:make RMB convertible and realize currency exchange in the capital markets.China should make the most efficient use of foreign capital and guide investment in financial institutions and small and medium-sized enterprises.The supervision on foreign investment should align with the TPP rules and be in accordance with the international standards in terms of the regulatory system transparency and the dispute settlement mechanism.The foreign investment management in the free trade zone needs to further relax the foreign access and have more explorations and experiments on the supervision system.

free trade zone;financing for small and medium-sized enterprise；supervision on foreign investment；finance

10.3969/j.issn.1671- 0436.2017.03.011

2016-12-14

刘晗(1992— )，男，硕士研究生。

F752.8

：A

：1671- 0436(2017)03- 0048- 06