转化型抢劫中转化情节与法定刑升格情节并存如何处理

周媛媛

摘 要：实施入户盗窃行为时为抗拒抓捕而当场在户内使用暴力转化成抢劫罪，能否适用入户抢劫的法定加重情节，从而适用十年以上有期徒刑，在司法实践中具有很大争议。本文案例检察机关针对法院没有认定入户抢劫情节的法律适用错误、盗窃罪量刑畸轻两个方面提出抗诉，得到二审改判，对司法实务中办理此类案件具有借鉴意义。

关键词：入户 盗窃 转化型抢劫 双重评价

[基本案情]被告人张某某于2013年8月11日17时许，翻墙进入被害人许某某的家中，入室进行盗窃。当被告人张某某在屋内行窃，盗取现金300余元后，被回到家中的许某某当场发现。被害人许某某遂准备从屋外将张某某反锁在屋内。张某某见状遂将被害人许某某拉进屋内，并将许按倒在地上，掐住许的脖子，用布将许的嘴堵住，同时试图用背包带将许捆住。在被害人许某某的激烈反抗下，捆绑未能得逞，堵在口中的布也被被害人吐出。张某某见状又用被被害人吐出的布勒被害人的脖子。由于被害人高声呼救，张某某又试图使用螺丝刀扎刺被害人，但螺丝刀在打斗过程中被被害人夺下。后张某某逃离现场。在双方扭打过程中，被告人张某某造成被害人许某某眼外伤、左眼钝挫伤、左侧上颌骨额突骨折、牙震荡，经北京市公安司法鉴定中心鉴定为轻伤，后经补充鉴定为轻微伤。民警当日在被害人许某某家外的玉米地中将被告人张某某抓获归案。

被告人张某某其他盗窃行为有：1.于2013年8月11日12时许到被害人张某家，翻墙入室进行盗窃，盗取现金60元、三星牌手机1个、杂牌手机1个、戒指2个等物品。经鉴定，三星牌手机一部价值人民币50元。2.于2013年8月11日17时许到被害人李某家，翻墙入室进行盗窃，盗取人民币2000余元、卡西欧数码相机1个、公交卡1张。经鉴定，卡西欧数码相机一台价值人民币360元。3.于2012年7月31日至8月2日期间的一天到被害人田某的办公室内，窃取4000元现金和1条玉溪香烟。经北京市公安司法鉴定中心物证法医物证鉴定：公安机关在办公室内南数第一张办公桌的南侧地面提取的Derby烟的唾液斑为被告人张某某所留。

一、诉讼过程及争议问题

一审检察机关以被告人张某某涉嫌抢劫罪、盗窃罪提起公诉，一审法院以被告人张某某犯抢劫罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑5年3个月，并处罚金人民币10000元。收到判决后，一审检察院以“适用法律不当，量刑畸轻”为由提出抗诉，二审法院经审理后认为，被告人张某某入户抢劫，多次盗窃、入戶盗窃，原判适用法律有误，量刑不当，依法改判：判处张某某犯抢劫罪，判处有期徒刑11年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币22000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑11年6个月，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币22000元。

本案有两个争议问题：一是入户盗窃过程中使用暴力致人轻微伤，转化为抢劫罪后，是否认定为“入户抢劫”？二是多次并且有入户盗窃情形下，对具有累犯情节的张某某盗窃罪的量刑是否明显不当？

二、实施抢劫罪过程中“入户抢劫”的适用

本案中，被告人张某某以盗窃意图进入被害人住所内并实施盗窃行为被发现后，为逃避、抗拒抓捕在被害人家中对被害人实施捆绑、殴打等暴力行为，致被害人轻微伤。该行为符合《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。”由于其暴力行为发生在户内，应当评价为入户抢劫。但原判在对多个量刑情节的评价过程中对“入户抢劫”这一法定刑升格情节未予评价，确有错误。

（一）转化型抢劫罪的转化条件

尽管刑法分则对转化型抢劫的表述是：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但这并不意味着行为人的行为必须在构成上述相关犯罪的情形下，才能符合转化条件，而是意味着行为人有实施犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与故意。

首先，应当区别犯罪成立条件与犯罪既遂之间的区别，“犯…罪”主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，并不当然代表犯罪既遂，一般不考察行为是否既遂。只是根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见规定》（以下简称2005年《两抢意见》），将所涉财物数额明显低于数额较大又不具有相应情节的情形排除在外。其次，根据对刑法条文的表述可以得知，“为抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力”既包括取得财物后为抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力的情形，也当然包括未取得财物的情形。再次，抢劫罪的成立没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额要求。最后，盗窃未遂的行为存在转化为抢劫罪的条件。根据2005年《两抢意见》，即使未达到“数额较大”，在使用暴力或以暴力相威胁的情况下，使用暴力致人轻微伤以上后果的，依然可以以抢劫罪定罪处罚。

（二）对转化型抢劫转化条件的评价

本案中，被告人张某某同时具有“入户”以及“使用暴力致人轻微伤以上后果”两项转化抢劫情节。如何准确选择与适用转化情节与法定刑升格情节就成为本案的关键问题。

1.在量刑过程中适用相关情节，不得违反“禁止双重评价”的原则。具体到本案中，由于行为人已实施盗窃行为，故可以将“使用暴力致人轻微伤以上后果”作为抢劫罪的转化情节，认定行为人构成抢劫罪。而后，由于其具备入户抢劫的行为条件，故再将“入户”情节作为抢劫罪的法定刑升格情节予以评价。综上，该案将“致人轻微伤以上后果”作为转化情节评价，将“入户”情节作为抢劫罪的法定刑升格情节评价完全不违反“禁止双重评价”原则。

2.在量刑过程中适用相关情节，应当遵循“充分评价原则”。所谓充分评价原则是指在不违反双重评价原则的基础上，对案件中全部涉案情节在其所对应的刑罚量方面进行相应的评价，不得遗漏或减少量刑。具体到本案中，如果将“入户”情节作为转化抢劫情节，则“致人轻微伤以上情节”就成为抢劫罪中的非法定刑升格情节，对被告人的量刑只能在3年以上10年以下量刑，由于其抢劫数额较少（仅为300元人民币），即使存在致人轻微伤情节，对其量刑也很难在5年以上。而如果将“入户”情节作为法定刑升格情节，则对被告人的量刑应当在10年以上有期徒刑量刑。因此，两种不同的认定标准对于被告人的量刑有明显的影响。endprint

我们认为，本案应当将“入户”情节作为抢劫罪的法定刑升格情节。从立法本意方面分析，将“入户抢劫”作为法定刑升格情节是基于刑法对公民住所的生活安宁权以及家庭生命财产的重点保护。住所作为公民在社会生活中的“最后港湾”，承载着对公民个体极为重要的生存与生活属性，发挥着“避风港”的作用。侵害公民的住宅安寧，将极大造成公民的不安与社会的恐慌氛围。同时，由于住所具有相对封闭性的特征，在住所内实施抢劫行为，对被害人的压制与人身财产安全的侵害程度也远远高于普通场合的抢劫行为。因此，对于侵害居民住宅的行为应当作为在量刑方面首要考虑的情节，易言之，应当充分在量刑过程中对这一情节进行评价。如果仅将“入户”情节作为转化抢劫情节考虑，将导致量刑情节评价不充分。

3.入户盗窃转化为入户抢劫的条件已被司法解释明确规定。2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款明确规定，对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。2005年《两抢意见》第1条中规定，认定“入户抢劫”应当注意暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称2016年《抢劫意见》）第3条明确规定：入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。可以看出，从2000年到2005年直至2016年抢劫的司法解释，关于入户盗窃转化成入户抢劫的认定一脉相承，突出了暴力行为的当场性。也就是说，只要是在户内犯盗窃罪，并在户内当场使用暴力抗拒抓捕，即可转化为入户抢劫，如果实施暴力时已经离开了户内，就不能认定为入户抢劫，仅仅转化为普通抢劫。2005年《两抢意见》中，关于实施盗窃行为未达数额较大，为抗拒抓捕，具有“入户盗窃后在户外实施暴力抗拒抓捕行为的”，按照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚。这一规定印证了犯盗窃罪，只要当场实施暴力抗拒抓捕，即可转化为抢劫罪，如果暴力发生在户外，则转化为普通抢劫，如果暴力发生在户内，则同时认定为入户抢劫。

4.本案认定为入户抢劫，并不属于“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形。2016年《抢劫意见》关于转化型抢劫犯罪的认定中规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。虽然这一司法解释出台于2016年，对于已经有生效判决的张某某抢劫案并不适用，但经对“摆脱方式逃脱抓捕”进行分析，我们认为，本案从内容上看认定为入户抢劫并不违背2016年《指导意见》认定的精神。2016年《指导意见》将摆脱行为与主动采取暴力或暴力相威胁的行为区别开来，并对暴力程度不明显的摆脱行为提高入罪门槛，即以造成轻伤以上后果为依据。这一规定的目的是，将暴力程度不明显的摆脱行为不认为是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为。笔者理解，以摆脱方式逃脱抓捕，其中用语是“摆脱”和“逃脱”，而非“抗拒”抓捕，体现的是一种主动“逃脱”、被动“抗拒”的状态，其中对于被害人或者抓捕人造成的伤害更接近于过失或者是间接故意，而不能是直接故意。我们认为，实践中可以以行为人是否对抓捕者故意实施殴打或者伤害等危及人身健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁为区分标准，而不能仅仅看给被害人、抓捕人最终造成的伤情结果来反推行为人是否属于“以摆脱方式逃脱抓捕”。具体到本案中，被告人张某某在被害人许某某准备从屋外将张某某锁在屋内时，并非夺门而逃，而是主动将许某某从屋外拉进了屋内，接连实施了将被害人按倒在地、掐脖子、堵嘴、捆绑身体、用布条勒脖子、试图用螺丝刀扎伤被害人的行为，造成了被害人多处眼外伤、颌骨额突骨折、牙震荡等多处外伤。经鉴定为轻伤后，由于新的伤情鉴定标准颁布实施，经补充鉴定评定为轻微伤。从被告人张某某的一系列主动殴打行为到对被害人身体所造成的多处伤害来看，张某某对被害人实施的是直接的、猛烈的、主动的攻击行为，对被害人人身安全具有较大危害性，因此不属于2016年《指导意见》中规定的“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形。

5.将“入户”情节作为转化抢劫情节考虑违背《刑法修正案（八）》设立入户盗窃的立法目的，造成法律适用不均衡。《刑法修正案（八）》中对盗窃罪以传统数额认定标准进行了重大变革，将“入户盗窃”等行为作为构成盗窃罪的条件之一，其目的在于重点突出刑法对公民住所安宁权的保护。在本案中，如果将“入户”情节作为盗窃罪成立的情节予以评价，在表面上看似符合了《刑法修正案（八）》的规定，但是在实质上造成了“重罪轻判”的事实。原本为保护公民住宅安宁的立法初衷，反而不能在量刑上予以体现。故原判对相关情节的解释方式造成了相关法条之间的不协调，导致量刑不均衡。

综上，原判错误认定抢劫罪的转化型情节与法定刑升格情节，使对被告人张某某所犯抢劫罪的事实本应判处10年以上有期徒刑降格为有期徒刑5年，导致量刑畸轻。

三、对被告人张某某所犯盗窃罪量刑的评析

被告人张某某于2012年至2013年8月11日，分别盗窃被害人田某、张某、李某等人的现金6000余元，同时窃得照相机、手机、公交卡、戒指、香烟等价值400余元的物品。

本案中，被告人张某某盗窃财物数额6400余元，达到盗窃罪“数额较大”标准，同时，根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，被告人张某某2年内盗窃3次，符合“多次盗窃”标准；最后，被告人进入被害人张某、李某的家中实施盗窃，符合“入户盗窃”标准。故对被告人张某某所实施盗窃罪的量刑应当综合评价其行为手段、实施盗窃犯罪的次数与频率以及造成的危害后果等方面综合评价。同时，由于被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯新罪，系累犯应当从重处罚。同时张某某于2012年9月23日因盗窃被行政拘留15日，可以酌情从重处罚。

根据最高人民法院于2013年12月23日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪时间的长短，以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑10%-40%，一般不少于3个月。对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑10%以下。”对于盗窃犯罪，根据北京市高级法院《关于常见犯罪量刑指导意见》的规定， 达到数额较大起点的，可以在3个月拘役至9个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。盗窃数额每增加2500元，可以增加1个月刑期。多次盗窃与入户盗窃的，每增加一次或一种情形，可以增加1个月至3个月刑期。故对被告人张某某盗窃罪的量刑应当为：【5个月（起点刑）+1个月（增加盗窃数额）+4个月（多次盗窃）+2个月（入户盗窃）】*【1+0.3（累犯）+0.05（同类型前科）-0.05（如实供述部分事实）】=12个月*1.3=15.6个月≈16个月。故根据上述公式计算，对被告人张某某所犯盗窃罪的量刑应当为1年4个月。而原判对其所犯盗窃罪仅判处有期徒刑6个月，罚金人民币5000元，属量刑明显不当。endprint